Open Access Advocate

De Europese Commissie (hierna: Commissie) heeft onlangs een mededeling gepubliceerd over het toekomstig kader voor het mededingingsrecht in de motorvoertuigensector.¹x Mededeling van de Commissie. Het toekomstig kader voor het mededingingsrecht in de motorvoertuigensector, zie http://ec.europa.eu/competition/sectors/motor_vehicles/block_exemption.html>. De mededeling volgt op een door de Commissie gedane evaluatie van de werking van Verordening (EG) nr. 1400/2002, de huidige sectorspecifieke groepsvrijstellingsverordening voor leverings- en distributieovereenkomsten in de motorvoertuigensector (hierna: groepsvrijstelling motorvoertuigen).²x Verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector, Pb. EG 2002, L 203/37. De evaluatie is opgenomen in het verslag over Verordening 1400/2002 dat de Commissie op grond van artikel 11 lid 2 daarvan diende op te stellen. De evaluatie is te vinden op: <http://ec.europa.eu/competition/sectors/motor_vehicles/documents/evaluation_report_nl.pdf>. Het is op basis van die effectrapportage dat de Commissie in haar mededeling een voorstel doet om in de toekomst de opvolger van de algemene groepsvrijstellingsverordening 2790/1999 (hierna: de algemene groepsvrijstelling) van toepassing te verklaren op de sector en daarmee deze in hoofdzaak te onderwerpen aan het algemene mededingingsrechtelijke kader voor leverings- en distributieovereenkomsten. ³x Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. EG 1999 L 336/21. De recent voorgestelde nieuwe algemene groepsvrijstellingsverordening verschilt (voor de toepassing op de motorvoertuigensector) niet wezenlijk van de huidige, zodat ik hierna naar de algemene groepsvrijstelling zal verwijzen zonder onderscheid te maken tussen de huidige of de voorgestelde nieuwe groepsvrijstellingsverordening. Deze opvolger van verordening 2790/1999 is te vinden op: <http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/draft_regulation_nl.pdf>.
In deze bijdrage zal eerst kort de achtergrond van de sectorspecifieke regelgeving worden weergegeven. Vervolgens zal het voorstel van de Commissie worden besproken, evenals de algemene groepsvrijstelling en de groepsvrijstelling motorvoertuigen. Daarna zal gekeken worden naar de belangrijkste gevolgen van het voorstel. Ten slotte bespreek ik kort de tijdslijn die de Commissie beoogt voor het effectueren van haar voorstel.

Mededeling van de Commissie. Het toekomstig kader voor het mededingingsrecht in de motorvoertuigensector, zie <http://ec.europa.eu/competition/sectors/motor_vehicles/block_exemption.html>

• Achtergrond

  De Europese Commissie heeft in haar mededingingsbeleid altijd speciale aandacht gehad voor de motorvoertuigensector, die sinds jaar en dag gekenmerkt wordt door exclusieve en selectieve distributienetwerken en een nauwe verwevenheid tussen de sales-markt (verkoop van nieuwe motorvoertuigen) en de after sales-markten (reparatie-, onderhoudsdiensten en distributie van reserveonderdelen). De verticale overeenkomsten in de keten van fabrikant tot eindgebruiker kunnen daardoor concurrentiebeperkend zijn. Voorbeelden hiervan zijn ondermeer belemmeringen in de toegang tot de sales- en after sales-markten en het bestaan van gebrekkige concurrentie tussen erkende reparateurs. Die overeenkomsten dienen dan ook getoetst te worden aan het kartelverbod van artikel 81 lid 1 EG-Verdrag en/of artikel 6 Mw. Een overeenkomst kan echter als deze aan de in artikel 81 lid 3 EG-Verdrag en artikel 6 lid 3 Mw gestelde criteria voldoet, vrijgesteld zijn van (toetsing aan) het kartelverbod.⁴x Een overeenkomst is vrijgesteld van het kartelverbod indien zij bijdraagt aan de verbetering van de productie of van de verdeling daarvan of tot verbetering van de technische en economische vooruitgang, mits een billijk aandaal van de daaruit voortvloeiende voordelen ten goede komen aan de consument, de opgelegde beperkingen evenredig zijn aan de te verwachten voordelen en er voldoende restconcurrentie overblijft. Aangezien een groot deel van de in de sector gehanteerde verticale overeenkomsten geacht wordt in aanmerking te komen voor deze vrijstelling, hanteert de Commissie al vanaf 1985 een sectorspecifieke vrijstelling waarmee bepaalde groepen overeenkomsten onder voorwaarden vrijgesteld zijn van (toetsing aan) het kartelverbod.⁵x Vanaf 1985 hebben drie opeenvolgende sectorspecifieke groepsvrijstellingsverordeningen een belangrijke invulling gegeven aan het mededingingsrechtelijk kader voor de motorvoertuigensector. De verordeningen zijn: Verordening (EEG) nr. 123/85 van de Commissie van 12 december 1984 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen, Pb. EG L 15/16; Verordening (EG) nr. 1475/95 van de Commissie van 28 juni 1995 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen, Pb. EG L 145/25; en de huidige groepsvrijstelling motorvoertuigen, Verordening (EG) nr.1400/2002. Ook nadat in 2000 de algemene groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten was ingesteld, is door de Commissie toch gekozen voor het handhaven van een sectorspecifieke aanpak. De reden hiervoor was dat de ervaring had geleerd dat voor de motorvoertuigensector strengere regels voor een vrijstelling zouden moeten gelden.⁶x Verordening (EG) nr. 1400/2002, tweede overweging. Voor een meer uitgebreide bespreking van de redenen om de motorvoertuigensector aan sectorspecifieke regels te blijven onderwerpen, zie het verslag van de evaluatie van Verordening (EG) nr. 1475/95, COM(2000)743 definitief.

• Het voorstel voor het toekomstig mededingingsrechtelijk kader voor de motorvoertuigensector

  De conclusie van de door de Commissie gedane evaluatie is dat de groepsvrijstelling motorvoertuigen als te streng, te ingewikkeld en/of overbodig kan worden beschouwd en dat er naar een meer op effecten gebaseerde handhaving gestreefd zou moeten worden.⁷x Evaluatieverslag van de Commissie over de werking van Verordening (EG) nr. 1400/2002, p. 15. Dat laatste streven ligt in lijn met het algemene handhavingsbeleid van de Commissie. ⁸x Zie ook de recent gepubliceerde richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, COM(2009) 864 definitief.
  In de mededeling stelt de Commissie dan ook voor om in de toekomst af te zien van een sectorspecifieke groepsvrijstelling en de algemene groepsvrijstelling van toepassing te verklaren op verticale overeenkomsten in de motorvoertuigensector. Deze kunnen worden aangevuld met sectorspecifieke richtsnoeren om de rechtszekerheid te vergroten, aldus de Commissie.⁹x Voor de toepassing op de overeenkomsten voor de reparatie- en onderhoudsdiensten en/of de levering en distributie van reserveonderdelen houdt de Commissie ook de mogelijkheid open om aanvullend op de toepassing van de algemene groepsvrijstelling een aanvullende gerichte groepsvrijstelling in te stellen, paragraaf 48 van de mededeling. Daarmee zou dan toch nog aanvullend een sectorspecifieke groepsvrijstelling gelden.

• De groepsvrijstelling motorvoertuigen en de algemene groepsvrijstelling

  Beide groepsvrijstellingen stellen onder voorwaarden overeenkomsten vrij van (toetsing aan) het kartelverbod.¹⁰x Op grond van artikel 12 Mw zijn de groepsvrijstellingen ook van toepassing op de vrijstelling (van toetsing) aan artikel 6 Mw. De voorwaarden voor vrijstelling onder zowel de groepsvrijstelling motorvoertuigen als de algemene groepsvrijstelling bestaan enerzijds uit marktaandeeldrempels voor partijen bij verticale overeenkomsten (in beginsel de leverancier) en anderzijds uit voorwaarden aan de inhoud van de overeenkomsten, waaronder het verbod om zogenoemde hard-core beperkingen daarin op te nemen.

  Toepassingsgebied

  Het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling motorvoertuigen omvat verticale overeenkomsten die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder partijen nieuwe motorvoertuigen, reserveonderdelen voor motorvoertuigen of herstel- of onderhoudsdiensten voor motorvoertuigen kunnen kopen, verkopen of doorverkopen.¹¹x Verordening (EG) nr. 1400/2002, artikel 2 lid 1.
  De algemene groepsvrijstelling is in beginsel van toepassing op alle verticale overeenkomsten, behoudens de verticale overeenkomsten die onder een andere groepsvrijstellingsverordening vallen.¹²x Verordening (EG) nr. 2790/1999, artikel 2 lid 5. De overeenkomsten die onder het toepassingsgebied vallen van de vrijstelling motorvoertuigen, vallen op dit moment dus niet onder de algemene groepsvrijstelling.

  Marktaandeeldrempels

  Voor beide groepsvrijstellingen geldt in beginsel een marktaandeeldrempel van 30 procent voor de leverancier op de relevante markt waarop de leverancier de contractgoederen of -diensten verkoopt.¹³x Een uitzondering hierop kan voorkomen bij het gebruik van exclusieve leveringscontracten waarbij de leverancier verplicht is om zijn producten slechts aan één afnemer te leveren. Dan geldt een marktaandeeldrempel van dertig procent voor de afnemer op de relevante inkoopmarkt. Zie Verordening (EG) nr. 1400/2002, artikel 3 lid 2; en Verordening (EG) nr. 2790/1999, artikel 3 lid 2. De opvolger van 2790/1999 zal waarschijnlijk ook een marktaandeeldrempel van dertig procent voor de afnemer introduceren. Deze wijziging zal voor op de motorvoertuigensector van weinig invloed zijn.
  Voor de groepsvrijstelling motorvoertuigen geldt echter de belangrijke uitzondering dat fabrikanten van motorvoertuigen (of importeurs) die een kwantitatief selectief distributiestelsel hanteren een marktaandeel van niet meer dan veertig procent mogen hebben en dat voor fabrikanten die een kwalitatief selectief distributiestelsel hanteren helemaal geen marktaandeeldrempel geldt.¹⁴x Een kwantitatief selectief distributiestelsel is een stelsel waarbij de leverancier zijn afnemers kiest op basis van criteria die het aantal afnemers rechtstreeks beperkt. Een kwalitatief selectief distributiestelsel is een stelsel waarbij de leverancier voor de selectie van distributeurs of reparateurs criteria gebruikt die uitsluitend van kwalitatieve aard zijn, welke noodzakelijk zijn wegens de aard van de goederen of te leveren diensten, uniform zijn voor alle distributeurs of herstellers en niet discriminatoir worden toegepast. Voorts mogen de criteria er niet toe leiden dat het aantal distributeurs of reparateurs in het netwerk rechtstreeks wordt beperkt. Zie Verordening (EG) nr. 1400/2002, artikel 1 lid 1 onder g en onder h. Een kwalitatief selectief distributiestelsel is dus steeds geoorloofd, ongeacht het marktaandeel van de fabrikant van motorvoertuigen.

  Verboden (hard-core) beperkingen

  Alle hard-core beperkingen vermeld in de algemene groepsvrijstelling zijn ook opgenomen in de vrijstelling motorvoertuigen. Opname daarvan leidt tot verlies van vrijstelling van de gehele overeenkomst.¹⁵x Deze hard-core beperkingen zijn het verbod op verticale prijsbinding, het verbod op marktverdeling door middel van het toewijzen aan afnemers van categorieën klanten of een bepaald gebied (behoudens de uitzonderingen), de beperking van de actieve en passieve verkoop aan eindgebruikers door leden van een selectief distributiestelsel behoudens de beperking van die verkoop vanuit een niet-erkende vestigingsplaats, en de beperking van eindgebruikers, onafhankelijke herstellers om reserve- of vervangingsonderdelen rechtstreeks bij de producent te verkrijgen. Zie Verordening (EG) nr. 1400/2002, artikel 4 lid 1; en Verordening (EG) nr. 2790/1999, artikel 4 lid 1.
  Voorts is van belang dat beide groepsvrijstellingen een beperking kennen met betrekking tot het opnemen van een non-concurrentiebeding.¹⁶x De reikwijdte hiervan is verschillend. Een bespreking daarvan komt nog aan bod.

  Sectorspecifieke voorwaarden voor groepsvrijstelling motorvoertuigen

  De groepsvrijstelling motorvoertuigen kent echter nog een aantal sectorspecifieke voorwaarden om voor vrijstelling in aanmerking te komen. Deze voorwaarden zijn kenmerkend voor het huidige mededingingsrechtelijk kader. Zij beogen meer concurrentie in de sector te bewerkstellingen door met name meer rechten en vrijheden te bieden aan dealers, producenten van reserveonderdelen, onafhankelijke herstellers en consumenten. De belangrijkste kenmerken zullen onderstaand de revue passeren. ¹⁷x Voor een meer omvangrijke bespreking van de sectorspecifieke bepalingen van de groepsvrijstelling motorvoertuigen, zie: I. van Wijngaarden, ‘Distributie van motorvoertuigen: een overzicht’, NTER 2006, p. 3.
  In de groepsvrijstelling zijn aanvullende hard-core beperkingen opgenomen waardoor een dealer niet verplicht kan worden ook reparateur te zijn en andersom.¹⁸x Verordening (EG) nr. 1400/2002, artikel 4 lid 1 onder g en onder h. Dealers en reparateurs mogen in beginsel niet beperkt worden om reserveonderdelen (van gelijke kwaliteit) bij derden te betrekken.¹⁹x Ibid., artikel 4 lid 1 onder k. Teneinde het geheel sluitend te maken, is het ook niet toegestaan dat leveranciers van reserveonderdelen (van gelijke kwaliteit) door een fabrikant van motorvoertuigen worden beperkt om rechtstreeks aan de (onafhankelijke) dealer of reparateur te leveren.²⁰x Ibid., artikel 4 lid 1 onder j. Deze hard-core beperkingen beogen een scheiding tussen de sales- en after sales-markten te bewerkstelligen.
  Voorts geldt dat in de desbetreffende overeenkomst een aantal specifieke bedingen moet zijn opgenomen om voor vrijstelling in aanmerking te komen. Zo moeten er ondermeer bedingen zijn opgenomen waarmee de duur van de dealer- of reparateurovereenkomst ten minste vijf jaar dient te zijn met een opzeggingstermijn van zes maanden of ingeval van een overeenkomst voor onbepaalde tijd dient de opzeggingstermijn ten minste twee jaar te zijn.²¹x Ibid., artikel 3 lid 5. Voorts is ook vermeldenswaardig dat op grond van artikel 3 lid 4 ook een beding moet worden opgenomen dat de leverancier alleen op transparante wijze en met objectieve gronden een overeenkomst kan opzeggen. Daarnaast moet de overeenkomst het mogelijk maken voor de dealer of reparateur om zijn onderneming over te dragen met behoud van de rechten en verplichtingen uit de distributieovereenkomsten.²²x Ibid., artikel 3 lid 3. Deze bepalingen beogen dealer en reparateur te beschermen tegen de ‘machtige’ motorvoertuigenfabrikant (of –importeur).
  Om ondermeer dezelfde reden kent de groepsvrijstelling motorvoertuigen ook de verplichting voor de fabrikant van motorvoertuigen om onafhankelijke marktdeelnemers toegang te verlenen tot technische informatie, diagnoseapparatuur en andere apparatuur die noodzakelijk zijn voor herstel of (onderhouds)werkzaamheden aan die voertuigen.²³x Ibid., artikel 4 lid 2.
  Daarnaast geldt dat een non-concurrentiebeding waarbij de dealer (indirect) wordt verplicht om meer dan dertig procent van zijn totale aankopen bij de leverancier te betrekken niet automatisch is vrijgesteld.²⁴x Ibid., artikel 5 lid 1 juncto artikel 1 lid 1 onder b. Dit is aanzienlijk strikter dan onder de algemene groepsvrijstelling, waar een non-concurrentiebeding niet voor vrijstelling in aanmerking komt als een dealer (indirect) wordt verplicht om langer dan vijf jaar tachtig procent van zijn totale aankopen bij de leverancier te betrekken.²⁵x Verordening (EG) nr. 2790/1999, artikel 5 juncto artikel 1 onder b. Deze strenge bepaling beoogt het de dealers en reparateurs mogelijk te maken om meerdere merken te verkopen en/of te onderhouden, ook wel de mogelijkheid tot multibranding genoemd.

• De belangrijkste gevolgen van het voorstel

  Als de Commissie haar voorstel doorzet, zullen de sectorspecifieke bepalingen geen rol meer spelen bij de groepsvrijstelling. De gevolgen hiervan lijken op basis van de opmerkingen van de Commissie in haar mededeling op het eerste gezicht mee te vallen. Een aantal van die opmerkingen zal ik hieronder bespreken.

  Selectieve distributiestelsels

  Onder het huidige mededingingsrechtelijk kader zijn kwantitatieve selectieve distributiestelsels vrijgesteld mits de leverancier een marktaandeel heeft van niet meer dan veertig procent. Kwalitatieve selectieve distributiestelsels zijn altijd vrijgesteld.
  Onder het toekomstig kader zijn deze distributievormen voor leveranciers met een marktaandeel van boven de dertig procent op de relevante markt niet automatisch vrijgesteld. De in leverings- en distributieovereenkomsten opgenomen restricties zijn dan niet veilig en dienen op eigen merites individueel te worden beoordeeld.
  In de distributieketen voor nieuwe motorvoertuigen betekent dit geen aanzienlijke wijziging, omdat in de markt voor de distributie van nieuwe motorvoertuigen weinig leveranciers een marktaandeel hebben van meer dan dertig procent.
  Met betrekking tot de reparatie- en onderhoudsdiensten voor nieuwe motorvoertuigen, geldt in beginsel dat deze markt een merkgebonden karakter heeft. De eindgebruiker laat over het algemeen de eerste vijf jaren zijn nieuwe motorvoertuig onderhouden en herstellen bij een erkende reparateur (van dat merk). De netwerken van erkende herstellers van de fabrikanten hebben dan ook doorgaans een zeer hoog marktaandeel op de (merkgebonden) reparatie- en onderhoudsmarkt.²⁶x Mededeling van de Commissie, randnr. 35. Onder het toekomstig mededingingsrechtelijk kader zullen dan ook – ongeacht het door de fabrikant beoogde distributiestelsel – veel van de overeenkomsten voor reparatie- of onderhoudsdiensten door het marktaandeel van de leverancier niet langer onder de groepsvrijstelling vallen.
  Hetzelfde geldt voor de distributie van reserveonderdelen. Ook deze markt is in beginsel merkgebonden, waarbij de fabrikanten doorgaans een marktaandeel hebben van meer dan dertig procent, zodat ieder distributiestelsel met enige mededingingsbeperkende eigenschappen niet zondermeer vrijgesteld zal zijn.
  Op dit moment is overigens de toegang tot een selectief distributiestelsel op grond van de groepsvrijstelling motorvoertuigen (in ieder geval in Nederland) ook niet altijd een automatisme. In een recente uitspraak van de rechtbank Utrecht, stelde de voorzieningenrechter dat de gevorderde toelating van een aantal garagebedrijven tot het reparatienetwerk van Kia Motors Nederland B.V. op grond van de contractsvrijheid kon worden geweigerd.²⁷x Vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht 30 september 2009, eisers vs. Kia Motors Nederland B.V. (LJN BJ9050), rechtsoverweging 4.13 e.v. Tijdens het schrijven van deze bijdrage heeft de Rechtbank Amsterdam op 16 oktober 2009 tussenvonnis gewezen in een kort geding tussen een aantal garagebedrijven en Kia Motors Nederland B.V., waarbij zij de beslissing heeft aangehouden en de NMa als amicus curiae vragen heeft gesteld, (LJN BK0955). De beantwoording van die vragen zou er wellicht toe kunnen leiden dat de Amsterdamse voorzieningenrechter tot een ander oordeel komt dan de Utrechtse voorzieningenrechter.

  Multibranding

  Het verdwijnen van de waarborgen om meerdere merken onder één dak te voeren, heeft met name gevolgen voor dealers en leveranciers van nieuwe motorvoertuigen. Onder de algemene groepsvrijstelling zou een non-concurrentiebeding van maximaal vijf jaar om tachtig procent van de totale aankopen bij de leverancier te betrekken voor vrijstelling in aanmerking komen. Dat opent de facto de deur voor de leverancier om merkexclusiviteit te bedingen. Wel zal die merkexclusiviteit elke vijf jaar opnieuw uitdrukkelijk tussen partijen bedongen moeten worden. De Commissie stelt dan ook in haar mededeling dat dit in de praktijk zal moeten betekenen dat de dealer na vijf jaar vrij moet zijn om een extra merk te voeren.²⁸x Mededeling van de Commissie, randnr. 17. Wanneer echter een overeenkomst van vijf jaar (bijna) afloopt en de leverancier weigert te verlengen omdat de dealer geen merkexclusiviteit meer wenst te accepteren, zal een ‘slimme’ leverancier dat niet expliciet als reden voor een mogelijke niet-verlenging noemen. In dat geval zou de leverancier zijn contractsvrijheid als hefboom kunnen dienen om druk uit te oefenen om nog een termijn van merkexclusiviteit af te dwingen.
  De Commissie geeft in haar mededeling in dit kader aan dat door dealers gedurende het huidige regime weinig gebruik is gemaakt van multibranding en dat er desondanks wel een felle concurrentiestrijd tussen de merken heerst.²⁹x Mededeling van de Commissie, randnrs. 19 tot en met 21.
  Voorts geeft de Commissie aan dat zij in richtsnoeren nader uiteen zal zetten wanneer de Commissie de groepsvrijstelling zal intrekken als parallelle netwerken van verticale overeenkomsten met merkexclusiviteit de markt gaan domineren.³⁰x Op grond van artikel 6 van de algemene groepsvrijstelling is het voor de Commissie mogelijk bepaalde groepen overeenkomsten weer uit te sluiten van de groepsvrijstelling.

  Scheiding van sales en after sales

  De algemene groepsvrijstelling kent geen voorwaarden om de scheiding van sales- en after sales-markten te waarborgen in tegenstelling tot de groepsvrijstelling motorvoertuigen.³¹x De beperking opgelegd aan de leverancier van reserveonderdelen om niet te leveren aan onafhankelijke herstellers valt echter grotendeels wel onder de verboden hard-core beperking van artikel 4 onder e van de algemene groepsvrijstelling. Wanneer een fabrikant onder het algemene regime die scheiding zou beogen door middel van het opleggen van een van die (sectorspecifieke) hard-core restricties, zal de algemene groepsvrijstelling (waarschijnlijk) niet van toepassing zijn. Voor de beoordeling van het marktaandeel van de betrokken leverancier zal namelijk de relevante markt (afhankelijk van de genoemde restrictie) ofwel de markt voor onderhoud of reparaties aan nieuwe motorvoertuigen betreffen, ofwel de markt voor de levering van reserveonderdelen. Dit zijn merkgebonden markten, waardoor het marktaandeel van de fabrikant doorgaans meer dan dertig procent is. Een individuele vrijstelling ligt in dat geval ook niet voor de hand.
  Ten overvloede blijkt uit de mededeling van de Commissie dat de mogelijkheid voor handelaren om zich enkel te concentreren op ofwel sales-, dan wel after sales-activiteiten tot op heden weinig bijval heeft genoten in de markt.³²x Mededeling van de Commissie, randnr. 25.

  De clausules ter bescherming van de dealer en de reparateur

  Onder het beoogd toekomstig kader zal de opname van de specifieke clausules ter bescherming van de dealer en reparateur geen voorwaarde meer zijn om voor een vrijstelling in aanmerking te komen. De Commissie stelt hiertegenover dat in tegenstelling tot het bieden van daadwerkelijke bescherming de standaardbepalingen eerder een marktverstarrend effect hebben gehad.³³x Ibid., randnr. 43. De fabrikanten zouden door de standaardbepalingen niet tijdig hun netwerk hebben kunnen aanpassen aan de door de crisis ontstane marktsituatie. Daarnaast geldt, aldus de Commissie in haar mededeling, dat dealers of reparateurs momenteel ook geen weerwoord kunnen bieden tegen de weigering van de leverancier om de bepalingen op te nemen.³⁴x Ibid., randnr. 44. Het blijft immers onder het huidig mededingingsrechtelijk kader een lastig betoog voor de erkende dealer of reparateur (in een selectief distributiestelsel) dat het niet opnemen van die beschermende bepalingen een dergelijk effect op de concurrentie(verhoudingen) zou hebben dat de overeenkomst ook niet (meer) individueel vrijgesteld zou zijn op grond van artikel 81 lid 3 en daarmee sprake zal zijn van overtreding van het kartelverbod en dus nietigheid van de betreffende bepaling.

  Toegang tot technische informatie, apparatuur en gereedschap

  De toegang tot technische informatie, apparatuur en gereedschap behoeft in de toekomst wellicht geen vereiste voor vrijstelling van overeenkomsten te zijn. Dit gevolg zal volgens de Commissie deels opgevangen worden door Verordening (EG) nr. 715/2007 die de volledige en non-discriminatoire toegang tot die technische informatie, apparatuur en gereedschap waarborgt voor alle nieuwe lichte personen- en bedrijfsvoertuigen die vanaf 1 september 2009 op de markt zijn gebracht.³⁵x Verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie, Pb. EG 2007, L 171/1. Daarnaast zal het (voor zover dit punt zich al in het kader van verticale overeenkomsten zal afspelen) om overeenkomsten gaan die betrekking hebben op de levering van reserveonderdelen of hersteldiensten waarop de fabrikant veelal een marktaandeel heeft van meer dan dertig procent, zodat de algemene groepsvrijstelling niet zal gelden. Restricties kunnen dan niet (zondermeer) worden opgelegd.
  In dit kader geeft de Commissie nog aan dat zij beoogt om in sectorspecifieke richtsnoeren de omstandigheden toe te lichten waarin weigering van volledige toegang tot die informatie wellicht een overtreding van het kartelverbod kan inhouden.³⁶x Mededeling van de Commissie, randnr. 33.

• Tot slot

  Qua tijdspad stelt de Commissie voor om de opvolger van de algemene groepsvrijstelling vanaf 1 juni 2013 van toepassing te verklaren op verticale overeenkomsten voor de distributie en verkoop van nieuwe motorvoertuigen (de sales-markt). Tot die tijd zal dan voor de overeenkomsten op de sales-markt de vrijstelling motorvoertuigen dienen te worden verlengd, zodat marktdeelnemers de tijd wordt gegund om zich aan het algemene stelsel aan te passen.
  Voor de after sales-markt stelt de Commissie voor om de voorgestelde nieuwe groepsvrijstelling van toepassing te verklaren vanaf 1 juni 2010, na de afloop van de vrijstelling motorvoertuigen. Zij houdt de optie open om specifiek voor deze markt in plaats van, of in combinatie met de sectorspecifieke richtsnoeren een aanvullende sectorspecifieke groepsvrijstellingsverordening aan te nemen. De keuze om de after sales-markt wellicht al volgend jaar te onderwerpen aan het beoogd regime, houdt verband met het feit dat de Commissie de mededinging op die markten minder intens acht vanwege het merkgebonden karakter van die markten en die dus wenst te intensiveren.
  De verwachting is dat de Commissie vóór 2010 een eerste concept van de aanvullende sectorspecifieke richtsnoeren en/of groepsvrijstellingsverordening zal presenteren, waarna vervolgens waarschijnlijk wederom een publieke consultatieronde volgt. Wordt dus vervolgd.

Noten

• 1 Mededeling van de Commissie. Het toekomstig kader voor het mededingingsrecht in de motorvoertuigensector, zie http://ec.europa.eu/competition/sectors/motor_vehicles/block_exemption.html>.

• 2 Verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector, Pb. EG 2002, L 203/37. De evaluatie is opgenomen in het verslag over Verordening 1400/2002 dat de Commissie op grond van artikel 11 lid 2 daarvan diende op te stellen. De evaluatie is te vinden op: <http://ec.europa.eu/competition/sectors/motor_vehicles/documents/evaluation_report_nl.pdf>.

• 3 Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. EG 1999 L 336/21. De recent voorgestelde nieuwe algemene groepsvrijstellingsverordening verschilt (voor de toepassing op de motorvoertuigensector) niet wezenlijk van de huidige, zodat ik hierna naar de algemene groepsvrijstelling zal verwijzen zonder onderscheid te maken tussen de huidige of de voorgestelde nieuwe groepsvrijstellingsverordening. Deze opvolger van verordening 2790/1999 is te vinden op: <http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/draft_regulation_nl.pdf>.

• 4 Een overeenkomst is vrijgesteld van het kartelverbod indien zij bijdraagt aan de verbetering van de productie of van de verdeling daarvan of tot verbetering van de technische en economische vooruitgang, mits een billijk aandaal van de daaruit voortvloeiende voordelen ten goede komen aan de consument, de opgelegde beperkingen evenredig zijn aan de te verwachten voordelen en er voldoende restconcurrentie overblijft.

• 5 Vanaf 1985 hebben drie opeenvolgende sectorspecifieke groepsvrijstellingsverordeningen een belangrijke invulling gegeven aan het mededingingsrechtelijk kader voor de motorvoertuigensector. De verordeningen zijn: Verordening (EEG) nr. 123/85 van de Commissie van 12 december 1984 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen, Pb. EG L 15/16; Verordening (EG) nr. 1475/95 van de Commissie van 28 juni 1995 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen, Pb. EG L 145/25; en de huidige groepsvrijstelling motorvoertuigen, Verordening (EG) nr.1400/2002.

• 6 Verordening (EG) nr. 1400/2002, tweede overweging. Voor een meer uitgebreide bespreking van de redenen om de motorvoertuigensector aan sectorspecifieke regels te blijven onderwerpen, zie het verslag van de evaluatie van Verordening (EG) nr. 1475/95, COM(2000)743 definitief.

• 7 Evaluatieverslag van de Commissie over de werking van Verordening (EG) nr. 1400/2002, p. 15.

• 8 Zie ook de recent gepubliceerde richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, COM(2009) 864 definitief.

• 9 Voor de toepassing op de overeenkomsten voor de reparatie- en onderhoudsdiensten en/of de levering en distributie van reserveonderdelen houdt de Commissie ook de mogelijkheid open om aanvullend op de toepassing van de algemene groepsvrijstelling een aanvullende gerichte groepsvrijstelling in te stellen, paragraaf 48 van de mededeling. Daarmee zou dan toch nog aanvullend een sectorspecifieke groepsvrijstelling gelden.

• 10 Op grond van artikel 12 Mw zijn de groepsvrijstellingen ook van toepassing op de vrijstelling (van toetsing) aan artikel 6 Mw.

• 11 Verordening (EG) nr. 1400/2002, artikel 2 lid 1.

• 12 Verordening (EG) nr. 2790/1999, artikel 2 lid 5.

• 13 Een uitzondering hierop kan voorkomen bij het gebruik van exclusieve leveringscontracten waarbij de leverancier verplicht is om zijn producten slechts aan één afnemer te leveren. Dan geldt een marktaandeeldrempel van dertig procent voor de afnemer op de relevante inkoopmarkt. Zie Verordening (EG) nr. 1400/2002, artikel 3 lid 2; en Verordening (EG) nr. 2790/1999, artikel 3 lid 2. De opvolger van 2790/1999 zal waarschijnlijk ook een marktaandeeldrempel van dertig procent voor de afnemer introduceren. Deze wijziging zal voor op de motorvoertuigensector van weinig invloed zijn.

• 14 Een kwantitatief selectief distributiestelsel is een stelsel waarbij de leverancier zijn afnemers kiest op basis van criteria die het aantal afnemers rechtstreeks beperkt. Een kwalitatief selectief distributiestelsel is een stelsel waarbij de leverancier voor de selectie van distributeurs of reparateurs criteria gebruikt die uitsluitend van kwalitatieve aard zijn, welke noodzakelijk zijn wegens de aard van de goederen of te leveren diensten, uniform zijn voor alle distributeurs of herstellers en niet discriminatoir worden toegepast. Voorts mogen de criteria er niet toe leiden dat het aantal distributeurs of reparateurs in het netwerk rechtstreeks wordt beperkt. Zie Verordening (EG) nr. 1400/2002, artikel 1 lid 1 onder g en onder h.

• 15 Deze hard-core beperkingen zijn het verbod op verticale prijsbinding, het verbod op marktverdeling door middel van het toewijzen aan afnemers van categorieën klanten of een bepaald gebied (behoudens de uitzonderingen), de beperking van de actieve en passieve verkoop aan eindgebruikers door leden van een selectief distributiestelsel behoudens de beperking van die verkoop vanuit een niet-erkende vestigingsplaats, en de beperking van eindgebruikers, onafhankelijke herstellers om reserve- of vervangingsonderdelen rechtstreeks bij de producent te verkrijgen. Zie Verordening (EG) nr. 1400/2002, artikel 4 lid 1; en Verordening (EG) nr. 2790/1999, artikel 4 lid 1.

• 16 De reikwijdte hiervan is verschillend. Een bespreking daarvan komt nog aan bod.

• 17 Voor een meer omvangrijke bespreking van de sectorspecifieke bepalingen van de groepsvrijstelling motorvoertuigen, zie: I. van Wijngaarden, ‘Distributie van motorvoertuigen: een overzicht’, NTER 2006, p. 3.

• 18 Verordening (EG) nr. 1400/2002, artikel 4 lid 1 onder g en onder h.

• 19 Ibid., artikel 4 lid 1 onder k.

• 20 Ibid., artikel 4 lid 1 onder j.

• 21 Ibid., artikel 3 lid 5. Voorts is ook vermeldenswaardig dat op grond van artikel 3 lid 4 ook een beding moet worden opgenomen dat de leverancier alleen op transparante wijze en met objectieve gronden een overeenkomst kan opzeggen.

• 22 Ibid., artikel 3 lid 3.

• 23 Ibid., artikel 4 lid 2.

• 24 Ibid., artikel 5 lid 1 juncto artikel 1 lid 1 onder b.

• 25 Verordening (EG) nr. 2790/1999, artikel 5 juncto artikel 1 onder b.

• 26 Mededeling van de Commissie, randnr. 35.

• 27 Vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht 30 september 2009, eisers vs. Kia Motors Nederland B.V. (LJN BJ9050), rechtsoverweging 4.13 e.v. Tijdens het schrijven van deze bijdrage heeft de Rechtbank Amsterdam op 16 oktober 2009 tussenvonnis gewezen in een kort geding tussen een aantal garagebedrijven en Kia Motors Nederland B.V., waarbij zij de beslissing heeft aangehouden en de NMa als amicus curiae vragen heeft gesteld, (LJN BK0955). De beantwoording van die vragen zou er wellicht toe kunnen leiden dat de Amsterdamse voorzieningenrechter tot een ander oordeel komt dan de Utrechtse voorzieningenrechter.

• 28 Mededeling van de Commissie, randnr. 17. Wanneer echter een overeenkomst van vijf jaar (bijna) afloopt en de leverancier weigert te verlengen omdat de dealer geen merkexclusiviteit meer wenst te accepteren, zal een ‘slimme’ leverancier dat niet expliciet als reden voor een mogelijke niet-verlenging noemen. In dat geval zou de leverancier zijn contractsvrijheid als hefboom kunnen dienen om druk uit te oefenen om nog een termijn van merkexclusiviteit af te dwingen.

• 29 Mededeling van de Commissie, randnrs. 19 tot en met 21.

• 30 Op grond van artikel 6 van de algemene groepsvrijstelling is het voor de Commissie mogelijk bepaalde groepen overeenkomsten weer uit te sluiten van de groepsvrijstelling.

• 31 De beperking opgelegd aan de leverancier van reserveonderdelen om niet te leveren aan onafhankelijke herstellers valt echter grotendeels wel onder de verboden hard-core beperking van artikel 4 onder e van de algemene groepsvrijstelling.

• 32 Mededeling van de Commissie, randnr. 25.

• 33 Ibid., randnr. 43. De fabrikanten zouden door de standaardbepalingen niet tijdig hun netwerk hebben kunnen aanpassen aan de door de crisis ontstane marktsituatie.

• 34 Ibid., randnr. 44.

• 35 Verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie, Pb. EG 2007, L 171/1.

• 36 Mededeling van de Commissie, randnr. 33.