Open Access Advocate

1. Inleidende opmerkingen

Toezichthouders hebben tot taak toezien op de naleving van de wettelijke voorschriften, waar zij toezicht op houden. Wordt een overtreding geconstateerd, dan zal het bestuursorgaan zich de vraag moeten stellen of het tot handhaving overgaat, bijvoorbeeld door het opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete. Omdat toezichthouders niet alles kunnen zien of controleren, zijn zij ook afhankelijk van signalen over wetsovertredingen uit de maatschappij. Dat kan omdat mogelijke overtredingen worden gemeld of omdat daarover wordt geklaagd, bijvoorbeeld op speciaal daarvoor ingerichte websites, zoals Consuwijzer ( www.consuwijzer.nl ). Daarnaast komt het geregeld voor dat derden een handelen dat volgens hen in strijd met de wet is onder de aandacht van een toezichthouder brengen. Dergelijke klachten worden vaak ingediend door (belangenvertegenwoordigers van) consumenten en, daar waar sprake is van markttoezicht, ook door concurrenten. Klachten worden soms vergezeld van een verzoek om handhavend op te treden. Wordt zo’n verzoek gedaan door iemand wiens belang rechtstreeks bij een mogelijke beslissing tot handhaving is betrokken – bijvoorbeeld een concurrent die in dezelfde markt opereert – dan is de beslissing om niet tot handhaving over te gaan een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, waartegen de klager bezwaar en beroep kan aantekenen.

Bedacht moet worden dat in veel gevallen een beslissing over een klacht pas kan worden genomen na een – soms zeer uitvoerig – onderzoek. De inhoud en onderbouwing van de klacht spelen daarbij een rol: naarmate de klacht meer summier is of minder wordt onderbouwd, is het moeilijker een oordeel te vormen of er aanleiding tot onderzoek is. Toezichthouders beschikken verder niet over onbeperkte menskracht en onvermijdelijk is dat soms prioriteiten worden gesteld. Vaak wordt er een prioriteitsbeleid ontwikkeld en bekendgemaakt. Dat kan ertoe leiden dat de toezichthouder besluit naar aanleiding van een verzoek tot handhaving geen onderzoek in te stellen omdat de capaciteit daarvoor ontbreekt en er naar het oordeel van de toezichthouder geen prioriteit aan het verzoek kan worden gegeven. Deze uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) geeft een nadere invulling aan de (on)mogelijkheden voor een toezichthouder om ondanks een klacht van onderzoek af te zien.

2. De casus

De Vereniging van Reizigers (VVR) heeft op 16 mei 2003 bij de NMa een klacht ingediend tegen (een samenwerkingsverband van) de KLM en de SLM over de tarieven die beide luchtvaartmaatschappijen rekenden voor vluchten op het traject Amsterdam-Paramaribo v.v. Door een gebrek aan concurrentie zouden die tarieven te hoog zijn, hetgeen volgens de VVR als misbruik van economische machtpositie (art. 24 Mw) moet worden aangemerkt. De klacht volgde op een besluit van de NMa uit 2001 waarbij de NMa had vastgesteld dat op de betreffende route geen sprake was van misbruik. De klacht van de VVR had betrekking op een situatie, waarin sprake was een monopolie op de route Amsterdam-Paramaribo v.v.: beide luchtvaartmaatschappijen waren de enige die op de route vlogen en zij werkten nauw samen. Vanaf 1 mei 2006 werd de route geliberaliseerd en werd het voor andere luchtvaartmaatschappijen ook mogelijk om op de route te vliegen. Dat gegeven was voor de NMa aanleiding om, met verwijzing naar haar prioriteitsbeleid, naar de gegrondheid van de klacht van de VVR geen nader onderzoek te doen en de klacht af te wijzen.

3. De overwegingen van het College

‘7.2.1 Een klacht van een belanghebbende waarbij aan NMa wordt voorgelegd dat een of meer ondernemingen inbreuk maken op regels waarvan NMa ingevolge de Mw toeziet op de naleving, moet worden aangemerkt als een aanvraag tot handhaving van deze regels, in het bijzonder om met toepassing van artikel 56 en 62 Mw een boete of last onder dwangsom aan de desbetreffende onderneming(en) op te leggen. NMa is gehouden op deze aanvraag te beslissen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding van een of meer van deze regels, NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden in de Mw om deze regels te handhaven. Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen.
7.2.2 Ingevolge artikel 4:2, tweede lid, Awb is de aanvrager van een beschikking gehouden de gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Bij de toepassing van deze bepaling in het kader van een klacht over een inbreuk op de mededingingsregels waarop NMa toeziet, is het volgende van belang. Degene die een zodanige klacht indient beschikt doorgaans niet over uitvoerige en gedetailleerde informatie over de situatie op de betrokken markt en de positie en gedragingen van de onderneming(en) die voorwerp zijn van de klacht, vooral indien hij niet als deelnemer bij die gedragingen is betrokken. Ook zal het voor hem vaak moeilijk zijn de stukken te verkrijgen waaruit de door hem gestelde inbreuk kan blijken, aangezien deelnemers aan mededingingsbeperkende gedragingen en overeenkomsten belang hebben bij verheimelijking daarvan. Anderzijds beschikt NMa veelal over (markt)informatie en heeft toezicht- en onderzoeksbevoegdheden waarmee informatie kan worden verkregen, ook die welke voor de klager niet beschikbaar is. De klager heeft daarnaast in de regel onvoldoende kennis om deze informatie met het oog op de toepassing van de Mw te analyseren, terwijl NMa wel over de daarvoor vereiste expertise beschikt.
7.2.3 Van een klager kan in het algemeen niet worden geëist dat hij de juridische grondslag van zijn klacht specificeert. De klacht heeft betrekking op bepaalde feiten en omstandigheden en de besluitvorming van NMa betreft de vraag of die gestelde feiten en omstandigheden aanleiding behoren te vormen tot enig verder optreden binnen zijn taakgebied (zie de uitspraak van het College van 17 november 2004, AWB 03/614, AWB 03/621 en AWB 03/659, www.rechtspraak.nl , LJN: AR6034, punt 8.3.4).
7.2.4 Gelet op dit een en ander kunnen aan de gegevens en bescheiden waarvan NMa de overlegging door de klager in redelijkheid kan verlangen ter onderbouwing van de gegrondheid van zijn klacht geen zeer hoge eisen worden gesteld. De klacht dient zodanige gegevens te bevatten dat NMa in staat wordt gesteld een gericht onderzoek te verrichten. Daartoe zal de klager in elk geval de volgens hem bij de gestelde inbreuk betrokken partijen moeten noemen en gemotiveerd moeten aangeven waar zijns inziens de inbreuk uit bestaat en welk belang hij heeft bij optreden van NMa. Voor zover mogelijk zal de klacht moeten worden gedocumenteerd. Wat in dit verband redelijkerwijze aan documentatie kan worden verlangd door NMa hangt mede af van de (markt)positie van de klager.
Indien een klacht niet aan deze eisen voldoet kan NMa ingevolge artikel 4:5 Awb besluiten deze niet in behandeling te nemen, mits de klager de gelegenheid heeft gehad de klacht binnen een door NMa gestelde termijn aan te vullen.
7.2.5 Indien een klacht, eventueel na aanvulling, aan voormelde eisen voldoet, dient NMa deze in behandeling te nemen. Een zorgvuldige voorbereiding van het besluit op de aanvraag om handhaving van bepalingen van de Mw vereist niet dat NMa van zijn onderzoeksbevoegdheden gebruik maakt indien uit een eerste of globaal onderzoek naar de klacht blijkt dat het gestelde in de klacht hoe dan ook niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van een inbreuk op de mededingingsregels. Van NMa kan rechtens niet worden gevergd dat hij naar aanleiding van iedere klacht steeds onderzoek naar alle relevante omstandigheden verricht. De noodzaak van NMa om zijn onderzoekscapaciteit
doelmatig in te zetten is hierbij van belang (zie de uitspraak van het College van 24 november 2009, AWB 07/736, www.rechtspraak.nl , LJN: BK5722, punt 7.4.3). Wel mag van NMa gevergd worden dat hij motiveert waarom hij een bepaalde klacht niet (nader) onderzoekt (zie voornoemde uitspraak van 17 november 2004, punt 8.5.4). Met betrekking tot dit laatste overweegt het College meer in het bijzonder het volgende.
7.2.5.1 Bij de afweging een bepaalde klacht al dan niet (nader) te onderzoeken is van belang dat de opdracht die de wetgever aan NMa als toezichthouder heeft gegeven meebrengt dat van hem een actieve houding mag worden verlangd. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat klagers veelal over ontoereikende mogelijkheden beschikken om zich via andere (rechts)wegen tegen de door hen gestelde inbreuken op mededingingsregels te beschermen. De ruimte een klacht al dan niet (nader) te onderzoeken wordt voorts begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gelet op dit een en ander zal NMa zal bij afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid niet kunnen volstaan met een enkele verwijzing naar dat beleid, maar zal hij moeten kunnen motiveren waarom de klacht zelf, gezien de inhoud van de gestelde inbreuk en in het licht van de prioriteringscriteria, geen (nader) onderzoek rechtvaardigt. Dit zal doorgaans een, al dan niet beperkte, inhoudelijke beoordeling en enig onderzoek vergen. Bij een beslissing tot afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid zullen aan de motivering van dat besluit en – in voorkomend geval – aan de diepgang van het daaraan voorafgegane onderzoek hogere eisen worden gesteld, naarmate de inhoud van de klacht en de beoordeling die daarop is gevolgd daartoe meer aanleiding geven. Daarbij geldt dat NMa ter beantwoording van de vraag of in het kader
van de heroverweging in bezwaar al dan niet aanleiding bestaat tot (nader) onderzoek van de klacht mede de relevante ontwikkelingen dient te betrekken die zich sinds het indienen van de klacht hebben voorgedaan.’

4. Analyse

De uitspraak laat zien hoe de handhavingspraktijk wordt beïnvloed door juridisering. Een klacht is een verzoek om handhaving. Volgens vaste rechtspraak geldt voor bestuursorganen een ‘beginselplicht tot handhaving’: handhaven moet, tenzij het bestuursorgaan kan wijzen op bijzondere omstandigheden. Dat geldt voor het bouwen zonder bouwvergunning of in strijd met het bestemmingsplan, maar ook als aan een toezichthouder wordt gevraagd om, met gebruikmaking van toezichthoudende bevoegdheden, op te treden tegen een onderneming, die een overtreding begaat of heeft begaan. Uit deze uitspraak van het CBb blijkt dat het uitgangspunt dat ‘handhaven moet’ ook geldt in het economisch bestuursrecht.
De NMa hanteert een prioriteitsbeleid. Daarbij wordt onder meer gekeken naar het eventuele belang van het onderzoek voor de Nederlandse economie, het maatschappelijke belang en het belang voor de consument. Ook de kans dat de NMa een overtreding vast zal kunnen stellen, is een relevante factor bij de afweging of aan een verzoek tot handhaving prioriteit wordt gegeven.
Naarmate de regelgeving ingewikkelder is, wordt het voor degene die stelt slachtoffer te zijn van het handelen in strijd met de wet, moeilijker eenvoudig aan te tonen dat een onderneming met haar handelen de wet overtreedt. De vaststelling dat een onderneming zich aan misbruik van machtspositie schuldig maakt, is niet eenvoudig: vastgesteld moet worden wat de betrokken markt is, welk aandeel de betrokken onderneming op die markt heeft en of dat aandeel voldoende is om van dominantie te spreken, of de onderneming in staat is gebruik te maken van haar machtspositie en zo ja, of dat gebruik dan ook misbruik oplevert. Dat vergt veel kennis over de markt en de betrokken onderneming en daarnaast behoorlijk wat economische en juridische expertise. Het CBb geeft aan oog te hebben voor het feit dat een klager in een veel slechtere positie dan de NMa verkeert om zich een oordeel over de te onderzoeken vraag (is er misbruik van machtspositie?) te vormen. De NMa moet de (markt)positie van de verzoeker onder ogen zien: naarmate die minder sterk is, wordt er ook minder van de onderbouwing van de klacht verwacht. Een klager kan dan volstaan met het noemen van de partijen en het gemotiveerd aangeven waarom er sprake is van een inbreuk en waaruit zijn belang dat daartegen wordt opgetreden bestaat.
Vervolgens is de NMa niet verplicht om ook indien zij van mening is dat onderzoek nergens toe zal leiden een onderzoek in te stellen. Het CBb wijst op het belang onderzoekscapaciteit doelmatig in te zetten. Wel moet de NMa motiveren waarom zij afziet van (nader) onderzoek. Daarbij zal de NMa niet ontkomen aan ‘een, al dan niet beperkte inhoudelijke beoordeling en enig nader onderzoek’. In deze zaak onderzoekt het CBb diepgaand of de door de NMa gegeven motivering voldoende dragend was om geen onderzoek in te stellen. Voor het CBb was onder meer van belang dat de situatie op de route Amsterdam-Paramaribo v.v. door de liberalisering in 2006 weliswaar was veranderd, maar dat zonder onderzoek niet kon worden vastgesteld dat als gevolg van de liberalisering voldoende concurrentiedruk op KLM zou ontstaan dat zij daardoor haar prijzen zou verlagen. Daarbij was van belang dat in de beslissing van 2001 was vastgesteld dat de hoge prijzen op de route mede het gevolg waren van de samenwerking tussen KLM en SLM en dat aan die samenwerking een einde was gekomen. Weliswaar was ten tijde van de beslissing in 2006 de liberalisering niet zodanig gevorderd dat al een onderzoek naar de effecten daarvan had kunnen worden gedaan, maar dat had de NMa volgens het CBb ertoe moeten brengen om op een later moment onderzoek te doen. Voor het CBb was daarbij van belang dat het voor de VVR praktisch zeer moeilijk is langs andere weg, bijvoorbeeld een civiele procedure tegen de KLM, (rechts)bescherming tegen de gestelde inbreuk op de mededingingsregels te krijgen. Dat is reden voor het CBb de weigering van de NMa te vernietigen en de NMa opdracht te geven tot het instellen van een onderzoek naar het gestelde misbruik op de route Amsterdam-Paramaribo v.v. in de periode vanaf 1 mei 2006.
De toch wel indringende toetsing door het CBb geeft aan dat de NMa – en andere toezichthouders – niet snel naar het prioriteitsbeleid zullen kunnen verwijzen als een klager met een op het eerste gezicht niet onredelijke klacht komt. Verder moet de klacht niet te letterlijk worden opgevat en moet rekening worden gehouden met nieuwe en ook met toekomstige ontwikkelingen. Ten slotte zal het besluit uitgebreid moeten worden gemotiveerd. De motiveringsplicht die het CBb toezichthouders oplegt, zal onvermijdelijk ten koste gaan van de (soms niet overvloedige) onderzoekscapaciteit van toezichthouders. Verder betekent dit dat de volhardende klager soms sneller aan de beurt is dan anderen: om vernietigingen als deze te voorkomen zullen toezichthouders vaker het zekere voor het onzekere nemen en toch maar nader onderzoek doen.