De PAS-uitspraak zet geen streep door de ADC-toets

• 1 Inleiding

  Het zal niet zijn ontgaan dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) op 29 mei 2019¹x ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603 (de PAS-uitspraak). een streep heeft gezet door het Programma Aanpak Stikstof (hierna: PAS). Op basis van het PAS werd, vooruitlopend op de toekomstige positieve gevolgen van maatregelen voor beschermde natuurgebieden, alvast toestemming gegeven voor activiteiten die mogelijk schadelijk zijn voor die gebieden. Dit is in strijd met art. 6 van de Habitatrichtlijn. Als gevolg van de PAS-uitspraak kan het PAS niet meer worden gebruikt als basis voor toestemming voor activiteiten.

  De afgelopen maanden is duidelijk geworden dat de impact van de uitspraak groot is. Sinds medio 2015 (en dus sinds vier jaar) zijn tal van activiteiten toegestaan met een beroep op het PAS. Dit is naar nu is gebleken niet houdbaar geweest. De Afdeling heeft veel van de besluiten gebaseerd op het PAS (zowel vergunningen als bestemmingsplannen) vernietigd. Ook bestaande activiteiten die onder het PAS waren uitgezonderd van de vergunningplicht worden geraakt. Hiervoor ontbreekt nu een toestemming, waardoor voor deze activiteiten handhavingsrisico’s spelen. Los van de problemen met deze ‘oude’ gevallen leeft de vraag hoe moet worden omgegaan met nieuwe plannen en projecten die tot een toename van stikstofdepositie kunnen leiden.

  Er is kortom een groot stikstofprobleem en dat speelt in veel sectoren. Veel sectoren veroorzaken namelijk stikstofdepositie: industrie, landbouw, verkeer, huishoudens, scheepvaart enzovoort. Volgens berekeningen van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: ministerie) worden ca. 18.000 projecten (mogelijk) geraakt, waaronder vele bouw- en infrastructurele projecten, maar ook meer ‘exotische’ activiteiten zoals de Grand Prix in Zandvoort, die al wel is gepland op 3 mei 2020. Kan deze wel doorgaan?

  Dit grote stikstofprobleem blijkt niet eenvoudig op te lossen. Het ministerie heeft het Adviescollege Stikstofproblematiek ingesteld onder leiding van oud-minister Remkes (hierna: adviescollege) en opdracht gegeven om te adviseren hoe om te gaan met de stikstofproblematiek in Nederland. Het eerste advies van het adviescollege dateert van 25 september 2019.²x Zie www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/aanpak-stikstof/documenten/rapporten/2019/09/25/eerste-advies-adviescollege-stikstofproblematiek. De boodschap van het adviescollege: ‘Niet alles kan.’ Het adviescollege heeft (vooral) aanbevelingen gedaan om emissiereducties te bewerkstelligen. Daarvoor is naar verschillende economische sectoren gekeken die stikstofdeposities veroorzaken. Provincies zijn in vervolg hierop met beleidsregels gekomen, maar bij het afronden van dit artikel (op 31 oktober 2019) hebben vijf van de twaalf provincies de beleidsregels ingetrokken onder druk van opstandige boeren.

  1.1 Betekenis PAS-uitspraak voor ADC-toets

  Over de PAS-uitspraak valt veel te zeggen en dit is ook al door veel deskundigen gedaan.³x Zie bijv. M en R 2019/68 (m.nt. M. Kaajan), AB 2019/309 (m.nt. Ch.W. Backes) en JM 2019/101 (m.nt. J.M.I.J. Zijlmans). In dit artikel richt ik mij op de betekenis van de PAS-uitspraak voor de ADC-toets. Meer specifiek bespreek ik de vraag of maatregelen en autonome ontwikkelingen die blijkens de PAS-uitspraak niet mogen worden betrokken in de passende beoordeling op grond van art. 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn wel een rol kunnen spelen in de ADC-toets op grond van art. 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn. Dit is interessant, omdat dit (bij een positief antwoord) de haalbaarheid van deze oplossingsrichting (al dan niet door toepassing in een nieuw programma) mijns inziens kan vergroten.

  De opbouw van deze bijdrage is als volgt. In paragraaf 2 ga ik in op de achtergrond van de stikstofproblematiek. Daartoe ga ik in paragraaf 2.1 eerst in op de Europese regels die aan de problematiek ten grondslag liggen (de Habitatrichtlijn) en stel ik vast of Nederland inderdaad het braafste jongetje is van de klas, zoals in dit verband vaak wordt verondersteld. Vervolgens zet ik de stikstofproblematiek van vóór het PAS op een rij (par. 2.2), waarna ik het PAS en de PAS-uitspraak bespreek (par. 2.3). Daarbij komen uitgangspunten aan bod die de Afdeling in de uitspraak heeft benoemd voor het in een passende beoordeling mee kunnen nemen van maatregelen en autonome ontwikkelingen. In paragraaf 2.4 benoem ik enkele relevante ontwikkelingen van na de PAS-uitspraak, waaronder het advies van het adviescollege, de door het kabinet voorgestane aanpak en de beleidsregels over stikstofdepositie van de provincies. Uit alles blijkt dat de praktijk (voor én na het PAS) terughoudend is in de keuze voor de ADC-toets. Reden om te beschouwen of de haalbaarheid mogelijk groter is dan wordt aangenomen. Dit kan het geval zijn als maatregelen die volgens de PAS-uitspraak niet in een passende beoordeling mogen worden betrokken wel een rol kunnen spelen in de ADC-toets. Dit analyseer ik in paragraaf 3. In paragraaf 4 volgt de conclusie.

• 2 Achtergrond

  2.1 Habitatrichtlijn

  Om de stikstofproblematiek goed te begrijpen moeten we eerst terug naar de basis: de Habitatrichtlijn.⁴x Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna. Deze richtlijn ligt ten grondslag aan de verplichtingen ten aanzien van Natura 2000-gebieden.

  De Habitatrichtlijn is op 10 juni 1992 in werking getreden en heeft tot doel gehad bij te dragen aan het waarborgen van de biologische diversiteit. Deze heeft destijds al onder druk gestaan; natuurlijke habitats gingen achteruit en soorten werden met uitsterven bedreigd. Reden om het tij te keren en vanuit Europees oogpunt te werken aan een coherent Europees ecologisch netwerk: Natura 2000. De lidstaten moesten Natura 2000-gebieden aanwijzen en in de aanwijzingsbesluiten doelstellingen opnemen voor de natuurlijke habitats en habitats van soorten.
  Een belangrijke bepaling van de Habitatrichtlijn is art. 6. Lidstaten dienen op grond van art. 6, eerste lid, van de Habitatrichtlijn de instandhoudingsmaatregelen te treffen die nodig zijn voor het behalen van de instandhoudingsdoelstellingen van de Natura 2000-gebieden. Op grond van art. 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn worden daarnaast passende maatregelen getroffen ter voorkoming van verslechtering als gevolg van storende factoren. Art. 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn schrijft voor dat voor plannen en projecten die niet direct verband houden met beheer, slechts toestemming wordt verleend wanneer uit een passende beoordeling (waarin mitigerende maatregelen mogen worden meegenomen) is gebleken dat de natuurlijke kenmerken niet worden aangetast. Wanneer dat laatste niet kan worden uitgesloten, is het wel mogelijk dat toestemming wordt verleend voor een plan/project.⁵x In het hiernavolgende wordt met het oog op de leesbaarheid alleen gesproken over projecten. Dit laat onverlet dat de bepalingen gelijk gelden voor plannen (tenzij anders vermeld). Dan moet echter wel worden voldaan aan de vereisten van art. 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn: de ADC-toets.

  De ADC-toets omvat waarborgen voor de bescherming van Natura 2000-gebieden. Er moet worden vastgesteld dat er geen Alternatieven zijn én er moet worden aangetoond dat er Dwingende redenen van groot openbaar belang zijn gemoeid met een project. Dit zijn op zichzelf hoge drempels die maken dat niet lichtvaardig toestemming kan worden verleend voor een project waarvan op grond van de passende beoordeling niet kan worden uitgesloten dat het de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied kan aantasten.
  Sluitstuk van de ADC-toets is dat Compenserende maatregelen worden getroffen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. Hoe dit kan worden gedaan, is niet nader vastgelegd in de toepasselijke bepalingen van de Habitatrichtlijn. Wel is vastgelegd dat als prioritaire habitats of soorten in het geding zijn, alleen argumenten die verband houden met de menselijke gezondheid, de openbare veiligheid of met voor het milieu wezenlijke gunstige effecten dan wel, na advies van de Europese Commissie (hierna: EC), andere dwingende redenen van groot openbaar belang kunnen worden aangevoerd.

  Ingevolge art. 23 van de Habitatrichtlijn hadden de lidstaten twee jaar – en dus uiterlijk tot 10 juni 1994 – om (via implementatie) te voldoen aan de richtlijn.

  Braafste jongetje van de klas

  Nederland wordt er altijd van beticht ‘het braafste jongetje van de klas’ te zijn, maar dit predicaat gaat bepaald niet op voor de naleving van verplichtingen uit hoofde van de Habitatrichtlijn. Pas op 1 oktober 2005 (en dus meer dan tien jaar te laat) is de gebiedsbescherming geregeld in de Natuurbeschermingswet 1998, de voorloper van de huidige Wet natuurbescherming (Wnb). Deze implementatie is bovendien onvolledig geweest, zodat later nog een aantal wetswijzigingen nodig is geweest om art. 6 van de Habitatrichtlijn correct te implementeren.⁶x De verplichtingen uit hoofde van art. 6, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn zijn in de (huidige) nationale regelgeving neergelegd in art. 2.7 en 2.8 Wnb. In het hiernavolgende wordt steeds gerefereerd aan het bepaalde in de Habitatrichtlijn. Dit is echter evenzeer van belang voor (de uitleg van) art. 2.7 en 2.8 Wnb.
  Maar ook de naleving van de verplichting tot het treffen van maatregelen voor de Natura 2000-gebieden is niet voldoende nageleefd, zo kan inmiddels wel worden geconstateerd.

  2.2 Stikstofproblematiek vóór het PAS

  Veel van de habitats en de leefgebieden van soorten zijn gevoelig voor stikstofdepositie. Voor ieder van de Natura 2000-habitattypen en de (stikstofgevoelige) overige leefgebieden van soorten is (op basis van ecologisch onderzoek) een zogenoemde kritische depositiewaarde (KDW) vastgesteld. Is de achtergronddepositiewaarde (ADW) hoger dan deze KDW, dan bestaat het risico dat de kwaliteit van de habitat significant wordt aangetast door de verzurende en/of vermestende invloed van de atmosferische stikstofdepositie.

  De afgelopen jaren is duidelijk geworden dat in bijna 120 van de 160 Natura 2000-gebieden die Nederland rijk is, sprake is van een situatie waarin de ADW de toepasselijke KDW’s overschrijdt.
  Hoewel niet is gezegd dat er bij een overschrijding van de KDW ook altijd sprake is van een stikstofprobleem (de staat van instandhouding is van veel meer factoren afhankelijk), is het risico daarop moeilijk met zekerheid uit te sluiten (gebleken). Tegen die achtergrond is het lastig geweest om toestemmingsbesluiten te nemen die tot een verdere toename van stikstofdepositie leiden boven de KDW. De Afdeling heeft niet snel aangenomen dat een aantasting van natuurlijke kenmerken in die gevallen kon worden uitgesloten. Dit heeft knelpunten opgeleverd bij vergunningverlening (althans: de beoordeling van vergunningen door de Afdeling).
  De knelpunten hebben zich met name voorgedaan in de agrarische sector, de industrie (onder andere vergunningverlening voor kolencentrales) en de infrastructuur. Betrokken overheden en initiatiefnemers hebben gezocht naar oplossingen (onder andere mitigerende maatregelen,⁷x ‘Mitigerende maatregelen’ zijn maatregelen waarmee wordt beoogd de eventueel schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit een plan of project voortvloeien te voorkomen of te verminderen, zodat het Natura 2000-gebied niet wordt aangetast. intern salderen,⁸x Bij ‘intern salderen’ leidt de beoogde situatie binnen de begrenzing van een project of locatie niet tot een toename van stikstofdepositie op alle relevante voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied ten opzichte van de vergunde situatie op die locatie of, in geval van een plan, ten opzichte van de feitelijke, planologisch legale situatie. extern salderen⁹x Bij ‘extern salderen’ wordt vergunningverlening voor een nieuwe of gewijzigde activiteit mogelijk gemaakt door middel van het (geheel of gedeeltelijk) intrekken van een vergunning voor een andere activiteit. Per saldo is dan geen sprake van toename van stikstofdepositie. Deze aanpak werd vooral toegepast in de agrarische sector, zowel op individueel niveau als via depositiebanken. en uitvoerige ecologische beoordelingen), maar geen van de oplossingsrichtingen heeft echt soelaas geboden. Daarbij is het vermelden waard dat betrokken partijen niet erg geneigd zijn geweest tot vergunningverlening met toepassing van de ADC-toets. Het motiveren dat er geen alternatieven en wel dwingende redenen zijn, werd niet heel eenvoudig geacht, zeker niet op individueel niveau. En hoe moest compensatie worden vormgegeven?

  Er is een andere – programmatische – aanpak gezocht binnen het bereik van art. 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn: het PAS. Dit programma wordt hierna toegelicht.

  2.3 Het PAS en de PAS-uitspraak

  ‘Minder stikstof, sterkere natuur en economische ontwikkeling’, dat waren de doelen van het PAS. De eerste twee doelen zouden worden behaald door het treffen van herstelmaatregelen in de Natura 2000-gebieden en een (overigens vrij beperkt) aantal (vrijwillig te treffen) bronmaatregelen in de agrarische sector. Het derde doel zou worden bereikt door een deel van de daling van stikstofdepositie die werd voorzien vanwege bestaand beleid en de aanvullende bronmaatregelen, als depositieruimte beschikbaar te stellen voor nieuwe ontwikkelingen.

  Voor ieder in het PAS opgenomen Natura 2000-gebied is een afzonderlijke gebiedsanalyse gemaakt. De gebiedsanalyses hebben samen met het algemene deel van de passende beoordeling van het PAS op gebiedsniveau de passende beoordeling gevormd. De conclusie van deze passende beoordelingen is geweest dat de depositie die in 2014 plaatsvond en de depositie die gedurende de PAS-periode kan gaan plaatsvinden door benutting van depositie- en ontwikkelingsruimte, rekening houdend met de autonome daling van stikstofdepositie door bestaande, toekomstige en in het kader van het programma te treffen (extra) bronmaatregelen en bestaande en te treffen herstelmaatregelen, niet zullen leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het betreffende Natura 2000-gebied.
  Op grond van het PAS werd een aantasting van natuurlijke kenmerken uitgesloten en kon toestemming worden verleend voor de activiteiten waarvoor het PAS een basis vormde.

  Dertien uitgangspunten voor maatregelen en autonome ontwikkelingen in de passende beoordeling

  De Afdeling heeft een streep door deze programmatische aanpak voor stikstof gezet. Op basis van het PAS werd vooruitlopend op de toekomstige positieve gevolgen van maatregelen voor beschermde natuurgebieden alvast toestemming gegeven voor activiteiten die mogelijk schadelijk zijn voor die gebieden. Zo’n toestemming vooraf mag niet; dit is in strijd met de Europese regelgeving.

  De PAS-uitspraak biedt (nieuwe) inzichten over de eisen waaraan een passende beoordeling moet voldoen. Deze vloeien voort uit het arrest¹⁰x HvJ EU 7 november 2018, ECLI:EU:C:2018:882. van het Europese Hof van Justitie (hierna: Hof) en de daaraan voorafgaande rechtspraak; ze bieden volgens de Afdeling verschillende aanknopingspunten voor de beoordeling of de verwachte voordelen van bepaalde soorten maatregelen en autonome ontwikkelingen al dan niet kunnen worden betrokken in een passende beoordeling. Uit die rechtspraak leidt de Afdeling dertien uitgangspunten voor die beoordeling af, die in de PAS-uitspraak op een rij zijn gezet.¹¹x ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603, r.o. 18. Hierna geef ik een aantal van deze uitgangspunten weer.

  De Afdeling maakt een onderscheid tussen (a) instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen, (b) autonome ontwikkelingen en (c) beschermingsmaatregelen (ook wel mitigerende maatregelen genoemd). Verwachte voordelen van instandhoudingsmaatregelen, passende maatregelen en van autonome ontwikkelingen mogen (anders dan beschermingsmaatregelen) niet worden betrokken bij de beoordeling van de negatieve gevolgen van plannen en projecten. Deze maatregelen en ontwikkelingen mogen wel een rol spelen bij de beoordeling van de staat van instandhouding van de natuurwaarden.
  Uit de PAS-uitspraak volgt verder dat verwachte voordelen van instandhoudings- en passende maatregelen, beschermingsmaatregelen en autonome ontwikkelingen alleen dan in een passende beoordeling mogen worden betrokken als deze voordelen vaststaan. Dit is alleen het geval als de maatregelen ten tijde van de passende beoordeling zijn uitgevoerd. Daarnaast moet ten tijde van de passende beoordeling zijn uitgewerkt hoe de voordelen tot stand worden gebracht en dienen voordelen met zekerheid in kaart te kunnen worden gebracht of gekwantificeerd op grond van wetenschappelijke kennis.
  Een ander belangrijk uitgangspunt is dat ten tijde van de passende beoordeling gegarandeerd moet zijn dat maatregelen en autonome ontwikkelingen resultaat hebben voordat het plan of project negatieve gevolgen zal hebben. Verder mag de met de passende beoordeling te verschaffen zekerheid of bepaalde voordelen zich zullen manifesteren, niet afhankelijk zijn van monitoring.

  De passende beoordeling van het PAS voldeed volgens de Afdeling niet aan de genoemde uitgangspunten. Reden waarom een streep door het PAS is gezet.

  2.4 (Nog grotere) stikstofproblematiek ná het PAS

  Na de PAS-uitspraak is vergunningverlening voor stikstofdepositieveroorzakende activiteiten geheel stilgevallen. We zijn daarmee verder van huis dan vóór de inwerkingtreding van het PAS. Daarbij zijn verschillende omstandigheden relevant.
  Zo is inmiddels duidelijk dat veel meer activiteiten stikstofdepositie veroorzaken dan destijds, voor inwerkingtreding van het PAS, in beeld is geweest. Door de PAS-uitspraak is bijvoorbeeld ook de bouwsector lamgelegd, terwijl veel van de bij projectontwikkeling betrokken partijen vóór de inwerkingtreding van het PAS nooit zoveel te stellen hebben gehad met toestemmingsvereisten uit hoofde van de Wnb. Een andere omstandigheid die zich wreekt, is dat stikstofdeposities op grote afstand van een project kunnen neerslaan en dat het (ten tijde van het PAS verplicht voorgeschreven) rekeninstrument AERIUS Calculator dergelijke effecten tot twee cijfers achter de komma berekent. Deze deposities zijn vaak zeer beperkt, zeker als in ogenschouw wordt genomen dat één ‘hele’ mol/ha/jaar grofweg neerkomt op 14 gram stikstofdepositie op twee voetbalvelden per jaar en 0,01 mol/ha/jaar (het detailniveau waarop wordt gerekend met AERIUS) dus op 0,14 gram stikstofdepositie op twee voetbalvelden per jaar. Daarbij geldt bovendien nog een modelonzekerheid van 70%.¹²x Zie www.aerius.nl/nl/nieuws/toepassingsbereik-en-rekenmethode-calculator. Veel activiteiten veroorzaken kortom minimale (niet te meten) toenames. AERIUS Calculator is als gevolg van de PAS-uitspraak geruime tijd uit de lucht geweest.¹³x Vanaf 16 september 2019 is AERIUS Calculator weer beschikbaar, zij het dat een aantal functionaliteiten (nog) niet bruikbaar is.

  Adviescollege

  De hele natie heeft reikhalzend uitgekeken naar het door het ministerie gevraagde advies van het adviescollege. Het (eerste) advies dat op 25 september 2019 is uitgebracht, heeft echter (nog) niet de gehoopte oplossing omvat om vergunningverlening weer vlot te trekken.

  Het adviescollege heeft geadviseerd om maatregelen te treffen die gericht zijn op emissiereductie. Daarnaast moeten in gebieden maatregelen worden getroffen gericht op natuurherstel. Dit zou randvoorwaardelijk zijn voor de oplossing van gerezen knelpunten en voor toekomstige toestemmingverlening. Voor de sectoren veehouderij, mobiliteit, industrie en bouw zijn relatief concrete¹⁴x Beoogde maatregelen zijn niet doorgerekend; er dient in zoverre nog een aanzienlijke vertaalslag te worden gemaakt om opvolging te geven aan de door het adviescollege aanbevolen maatregelen. maatregelen aanbevolen om een emissiereductie te bewerkstelligen. De reductie mag slechts gedeeltelijk worden gebruikt voor het oplossen van knelpunten en toekomstige ontwikkelingen. Het adviescollege is van mening dat in alle gevallen afroming van emissiereductie moet plaatsvinden.
  Ten aanzien van vergunningverlening op de korte termijn gaat het adviescollege uit van bestaande wetgeving. Salderen (onder voorwaarde van afroming) is in dat verband een instrument dat kan worden ingezet. Ook het uitvoeren van een ADC-toets, onderdeel van de vigerende wetgeving, wordt als instrument genoemd. Al tempert het adviescollege te hooggespannen verwachtingen: zeker niet alle vastgelopen projecten voldoen aan de criteria van de ADC-toets, zo is de inschatting.

  De huidige juridische instrumenten bieden dus niet voor alle projecten en regio’s in hetzelfde tempo een oplossing, aldus het adviescollege: ‘Niet alles kan.’

  Standpunt kabinet en beleidsregels provincies

  Op 4 oktober 2019 heeft de minister de Tweede Kamer (nader) geïnformeerd over de aanpak stikstofproblematiek.¹⁵x Zie www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/aanpak-stikstof/documenten/kamerstukken/2019/10/04/kamerbrief-over-aanpak-stikstofproblematiek. Het kabinet heeft het advies van het adviescollege in grote lijnen overgenomen, waarbij een gebiedsgerichte aanpak wordt voorgestaan. Daarnaast is aangekondigd dat vergunningverlening weer op gang kan komen. In de brief zijn de verschillende mogelijkheden die er (weer) zijn op een rij gezet met ‘mitsen en maren’. Het betreft vergunningverlening via intern salderen, extern salderen, een ecologische beoordeling en de ADC-toets.

  Voor ‘intern salderen’ is opgemerkt dat uitgangspunt zal zijn dat wordt uitgegaan van de ‘feitelijk gerealiseerde én vergunde capaciteit’. Dit levert een inperking op omdat bij intern salderen voorheen alleen gekeken werd naar de vergunde capaciteit (in beginsel), ongeacht of een vergunninghouder gebruik heeft gemaakt van die capaciteit. Nu wordt dus een extra voorwaarde gesteld: de capaciteit moet ook feitelijk zijn gerealiseerd (anders gezegd: de stal moet zijn gebouwd). Er geldt wel een aantal uitzonderingen (bijvoorbeeld als ‘onomkeerbare significante investeringsverplichtingen’ zijn aangegaan; nieuw voer voor discussie natuurlijk).
  Ook bij ‘extern salderen’ wordt het uitgangspunt van de ‘feitelijk gerealiseerde en vergunde capaciteit’ toegepast, inclusief een generiek afromingspercentage van 30%. Dit moet leiden tot een daadwerkelijke emissiereductie. Verder worden in de landbouw aanvullende maatregelen genomen (onder andere het innemen van dier- en fosfaatrechten van een veehouderij, die vrijwillig worden opgekocht). Vraag is dan of er nog wat te salderen overblijft; de agrarische sector heeft daar bedenkingen bij, getuige de boerenprotesten die zijn uitgebroken. Deze hebben zich gericht tegen de door de twaalf provincies vastgestelde beleidsregels intern en extern salderen,¹⁶x Zie www.bij12.nl/wp-content/uploads/2019/10/beleidsregels-salderen.pdf. die voor wat betreft extern salderen verder gingen dan het uitgangspunt in de Kamerbrief. Ingevolge de beleidsregels zou voor extern salderen worden gerekend met feitelijke emissies (in plaats van feitelijk gerealiseerde capaciteit). De protesten hebben effect gehad: bij het afronden van dit artikel (op 31 oktober 2019) hebben vijf van de twaalf provincies de beleidsregels die per 11 oktober 2019 in werking zijn getreden ingetrokken.

  Behalve vergunningverlening via intern en extern salderen wordt in de brief van de minister gewezen op de mogelijkheid van een ‘ecologische beoordeling’ (die bruikbaar wordt geacht voor tijdelijke depositietoenames in de aanlegfase) en de ‘ADC-toets’. Aan de ADC-toets worden geen nadere voorwaarden gesteld. Er wordt nog een handreiking opgesteld.

  De ADC-toets

  Overheden en initiatiefnemers zijn niet heel ‘happig’ op het toepassen van de ADC-toets. Toegegeven: aantonen dat er geen alternatieven zijn en dat sprake is van dwingende redenen van groot openbaar belang is geen eenvoudige opgave.¹⁷x Niet eenvoudig, maar ook niet onmogelijk: ABRvS 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2560 (Veldhoven). Toch lijkt me dat het instrument niet te snel moet worden afgeschreven. De resultaten van de in lijn met het advies van het adviescollege te treffen bron- en herstelmaatregelen zullen echt niet van de ene op de andere dag zijn behaald. Dit terwijl het wel wenselijk c.q. noodzakelijk is om activiteiten te kunnen toestaan die (in de tussentijd) tot een toename van stikstofdepositie kunnen leiden.
  De ADC-toets biedt hiervoor naar mijn mening een bruikbaar kader: deze biedt namelijk ruimte voor het maken van een belangenafweging tussen het belang van natuurbescherming enerzijds en maatschappelijke belangen anderzijds. Deze ruimte is er niet bij een toestemming op grond van art. 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Hiervoor moet vaststaan dat geen aantasting van natuurlijke kenmerken plaatsvindt, waarbij uit de PAS-uitspraak kan worden afgeleid dat een dergelijke conclusie niet lichtvaardig kan worden getrokken. Tal van maatregelen en ontwikkelingen mogen niet in de passende beoordeling worden betrokken.

  Kort en goed is er met de huidige stikstofproblematiek voldoende aanleiding om na te gaan of de ADC-toets bruikbaar is om activiteiten die tot een toename van stikstofdepositie leiden vlot te trekken, al dan niet via een programma bijvoorbeeld gericht op een of meerdere sectoren of activiteiten die een depositie veroorzaken die onder een – nader te bepalen – grenswaarde valt.
  Met het oog daarop is interessant te bezien wat het belang is van de PAS-uitspraak voor de ADC-toets. Meer specifiek is de vraag of maatregelen en ontwikkelingen die ingevolge de PAS-uitspraak niet in een passende beoordeling mogen worden betrokken, wel kunnen worden meegenomen in de ADC-toets, en zo ja, hoe en onder welke voorwaarden (onder andere voor wat betreft het betrekken van voordelen en de mate van het vaststaan daarvan). Dit is interessant omdat dit (bij een positief antwoord) de haalbaarheid van deze oplossingsrichting (al dan niet door toepassing in een nieuw programma) kan vergroten.
  Dit vraagstuk wordt in de hiernavolgende paragraaf geanalyseerd.

• 3 Het betrekken (van voordelen) van maatregelen in de ADC-toets

  De PAS-uitspraak gaat (alleen) over een beoordeling ex art. 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Het PAS had immers tot uitgangspunt dat de via het programma beschikbaar gestelde depositie- en ontwikkelingsruimte geen aantasting zou veroorzaken van de natuurlijke kenmerken van de in het PAS betrokken Natura 2000-gebieden.
  De PAS-uitspraak gaat dus niet over de ADC-toets. Compenserende maatregelen in de zin van art. 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn blijven in de PAS-uitspraak ook geheel onbesproken.
  Als gezegd biedt de PAS-uitspraak wel (nieuwe) inzichten over de eisen waar een passende beoordeling aan moet voldoen. Zoals in paragraaf 2.3 is toegelicht, is dit inzicht dat veel maatregelen en autonome ontwikkelingen niet in een passende beoordeling mogen worden betrokken. De voordelen zijn onvoldoende zeker. Kunnen deze wel worden meegenomen in een ADC-toets? Ik ga ervan uit dat de maatregelen niet kunnen worden betrokken in de beoordeling van de alternatieven en de dwingende redenen van groot openbaar belang. (De voordelen van) de maatregelen zijn immers niet van invloed op de vraag of er een ander alternatief is voor een project, dan wel of er een dwingende reden van groot openbaar belang met een project is gemoeid. (Voordelen van) de maatregelen kunnen mogelijk wel van invloed zijn op de (omvang van de) ‘C’. Dit wordt hierna geanalyseerd aan de hand van wetgeving, literatuur en (overige) jurisprudentie.

  3.1 Habitatrichtlijn/uitleg Europese Commissie

  In de Habitatrichtlijn is niet nader vastgelegd hoe invulling moet worden gegeven aan compenserende maatregelen (anders dan dat deze ‘moeten waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft’). Om die reden wordt hierna weergegeven wat uit richtsnoeren/mededelingen van de EC kan worden afgeleid. Deze hebben geen bindend karakter, maar zijn wel relevant voor de interpretatie.

  De EC heeft (begrippen van) art. 6 van de Habitatrichtlijn in de loop van de tijd – mede aan de hand van jurisprudentie van het Hof – verduidelijkt en is in dat verband ook ingegaan op het begrip compenserende maatregelen.¹⁸x Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 6, lid 4, van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG), januari 2007, opgevolgd door de Mededeling van de Commissie, Beheer van Natura 2000-gebieden. De bepalingen van artikel 6 van de Habitatrichtlijn (92/43/EEG) van 21 november 2018 (2019/C 33/01) (hierna: Mededeling). In de meest recente Mededeling van 21 november 2018 gaat de EC voor wat betreft compenserende maatregelen achtereenvolgens in op twee hoofdonderwerpen: (1) de vaststelling van compenserende maatregelen en (2) de criteria voor het ontwerpen van compenserende maatregelen. De Mededeling is vrij uitvoerig en deels heel gedetailleerd. Hierna licht ik er enkele punten uit.

  Wat zijn compenserende maatregelen en wanneer moeten ze worden overwogen?

  Volgens de EC wordt met compenserende maatregelen bedoeld:

  ‘plan- of projectspecifieke maatregelen die worden genomen naast de normale plichten die voortvloeien uit de Vogel- en de Habitatrichtlijn. Deze maatregelen beogen precies die negatieve gevolgen van een plan of project te compenseren voor de betrokken soorten of habitats. Zij vormen het “laatste redmiddel” en worden alleen toegepast wanneer de andere beschermingsmaatregelen waarin de richtlijn voorziet, zijn uitgeput en wanneer het besluit is genomen om een project of plan toch uit te voeren dat ongunstige gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied of wanneer dergelijke gevolgen niet kunnen worden uitgesloten.’¹⁹x Mededeling, par. 5.4.1.

  Compenserende maatregelen moeten aanvullend zijn. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat negatieve gevolgen van een project precies kunnen worden vastgesteld. Wat verder opvalt aan het citaat is de zinsnede: ‘wanneer het besluit is genomen om een project of plan toch uit te voeren (…)’; het besluit nemen over het uitvoeren van een project lijkt (alleen) af te hangen van de A en de D en niet van de C. De C is ‘slechts’ een sluitstuk. Dit lijkt ook logisch: er zijn geen alternatieven voor het project en er zijn dwingende redenen van groot openbaar belang gemoeid met de uitvoering. Dit zijn op zichzelf twee hoge drempels. Dit neemt overigens niet weg dat de EC blijkens de Mededeling (ook) hoge eisen stelt aan de compenserende maatregelen.

  Algehele samenhang van het Natura 2000-netwerk

  De compenserende maatregelen moeten ervoor zorgen dat de algehele samenhang van het Natura 2000-netwerk gewaarborgd blijft.²⁰x Mededeling, par. 5.4.2. Daarbij gaat de EC ervan uit dat de schadelijke gevolgen van een project heel precies kunnen worden vastgesteld en dat compenserende maatregelen daarop goed kunnen worden afgestemd.

  Doel en algemene inhoud van compenserende maatregelen

  De EC overweegt:

  ‘Het resultaat van compenserende maatregelen moet in principe al bereikt zijn op het moment waarop het betrokken gebied schade van het project ondervindt. Wanneer in bepaalde omstandigheden niet aan deze voorwaarde kan worden voldaan, moeten de intussen geleden verliezen extra worden gecompenseerd.’²¹x Mededeling, par. 5.4.3.

  Deze overweging maakt duidelijk dat er (wel) afwegingsruimte is bij het treffen van compenserende maatregelen. Tegelijkertijd wordt duidelijk dat er niet lichtvaardig gebruik kan worden gemaakt van deze afwegingsruimte. Als resultaten later worden bereikt, moeten intussen geleden verliezen extra worden gecompenseerd.

  De EC behandelt in paragraaf 5.5 van de Mededeling de criteria voor het ontwerpen van compenserende maatregelen.
  In algemene zin klinkt (ook) hier door dat op voorhand, aan de hand van de passende beoordeling, duidelijk moet (en kan!) worden vastgesteld wat de potentiële negatieve effecten van het plan/project zijn. Aan de hand daarvan moeten de compenserende maatregelen worden vastgesteld volgens de volgende criteria (hierna kort weergegeven met tussen haakjes enkele opmerkingen uit de tekst van de Mededeling):
  

  • gerichte compensatie (moet ecologisch zijn en niet financieel);

  • effectieve compensatie (maatregelen waarvoor geen ‘redelijke succesgarantie’ kan worden gegeven, mogen niet in aanmerking worden genomen; kiezen voor ‘de meest efficiënte optie met de grootste kans van slagen’);

  • technische haalbaarheid (beste beschikbare wetenschappelijke kennis en rekening houdend met specifieke vereisten van de ecologische kenmerken die moeten worden hersteld);

  • reikwijdte van de compensatie (bepalen per geval; in de eerste fase op basis van de passende beoordeling, vervolgens bijstellen op grond van monitoring; verhouding doorgaans aanzienlijk groter dan 1:1);

  • locatie voor compenserende maatregelen (in beginsel zo dicht mogelijk bij beschadigde gebied);

  • timing van de compensatie (verschillende eisen, onder andere voordat onherroepelijke aantasting plaatsvindt en voorkomen dat verlies van soorten kan optreden, met name prioritaire soorten); en

  • toepassing op lange termijn (gezonde juridische en financiële basis met (onder andere) monitoringsprogramma’s om te waarborgen dat doelstellingen worden bereikt, zo nodig met corrigerende maatregelen).

  3.2 Literatuur en jurisprudentie

  Vastgesteld moet worden dat de beschikbare jurisprudentie/literatuur weinig harde aanknopingspunten omvat op het gebied van compenserende maatregelen en dan in het bijzonder in relatie tot stikstofdepositie. De hiervoor besproken Mededeling van de EC houdt overigens al rekening met uitkomsten van (Europese) jurisprudentie.

  De Afdeling heeft een (beperkt) aantal uitspraken gedaan waarin compenserende maatregelen aan de orde zijn geweest. In de uitspraak over de Westerschelde Container Terminal²²x ABRvS 16 juli 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AH9872. ging het onder meer om de vraag of de compensatie voldoende verzekerd was (wat om verschillende redenen – waaronder contractuele verplichtingen om financiële middelen beschikbaar te stellen – het geval was volgens de Afdeling). Ook blijkt uit deze uitspraak (en ook uit die over de compenserende maatregelen die zijn getroffen voor de Tweede Maasvlakte²³x ABRvS 26 januari 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS3915. ) dat het niet noodzakelijk is dat compenserende maatregelen dezelfde natuur creëren als de verloren gegane waarden.

  In 2018 heeft de Afdeling een uitspraak gedaan over compenserende maatregelen die illustreert dat veel betekenis wordt toegekend aan de richtsnoeren van de EC. Dit betreft de uitspraak van de Afdeling over de Blankenburgverbinding van 18 juli 2018.²⁴x ABRvS 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2454. De overwegingen 29 tot en met 32 van deze uitspraak handelen over de compensatie die door de minister van (destijds) Infrastructuur en Milieu is vastgesteld voor de uitvoering van het project (en die door appellanten kort samengevat als ontoereikend werd bestempeld). De Afdeling overweegt onder meer dat voor het bepalen van de compensatieopgaven voor stikstofdepositie zogenoemde dosis-effectrelaties kunnen worden toegepast. Voor wat betreft het moment waarop de maatregelen getroffen moeten zijn, wordt – onder verwijzing naar de richtsnoeren van de EC – overwogen dat het niet onder alle omstandigheden vereist is dat het resultaat van compenserende maatregelen is bereikt voordat schade ontstaat. De Afdeling merkt op dat dan aanvullende maatregelen moeten worden getroffen om geleden verliezen extra te compenseren. Het gaat erom dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft, wat hier volgens de Afdeling voldoende was aangetoond. Daarbij was ook van belang dat was aangetoond dat er geen overlap zou zijn met realisering van een uitbreidingsdoel overeenkomstig het beheerplan.

  De Blankenburgverbinding-uitspraak biedt steun voor de stelling dat de Afdeling de minister – onder verwijzing naar de richtsnoeren van de EC – behoorlijk wat (afwegings)ruimte laat bij de invulling van compenserende maatregelen bij (mogelijk) negatieve effecten van stikstofdepositie. Centraal staat het criterium dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. Hoe dit gebeurt, wordt goeddeels aan het bevoegd gezag overgelaten.²⁵x Hierbij past overigens wel de kanttekening dat op één uitspraak van de Afdeling geen harde conclusies kunnen worden gebaseerd. Er valt – vanuit ecologisch perspectief – wel wat af te dingen op bepaalde overwegingen. De (recente) uitspraak van de Afdeling inzake de verbreding van de Kempenbaan in Veldhoven illustreert eveneens dat de ADC-route mogelijkheden biedt voor projecten. Voor wat betreft de compensatie heeft de Afdeling in deze uitspraak bevestigd dat het voldoende is als de compenserende maatregelen een ‘redelijke succesgarantie’ hebben. De lat ligt voor compenserende maatregelen dus minder hoog dan voor maatregelen die in de passende beoordeling kunnen worden betrokken.

  Tot slot kan in het kader van te bespreken jurisprudentie de conclusie van Kokott over de prejudiciële vragen over het PAS²⁶x Conclusie A-G Kokott van 25 juli 2018, ECLI:EU:C:2018:622, r.o. 159 e.v. niet onvermeld blijven. Zij overweegt:

  ‘Dat betekent echter niet dat de richtlijn in alle opzichten in de weg staat aan het PAS. Het instrument om in een dergelijke situatie tot passende resultaten te komen, is veeleer artikel 6, lid 4, Habitatrichtlijn. Het PAS is omschreven als een compromis tussen de belangen van natuurbescherming en de belangen van de maatschappij. Ook de Raad van State gaat daarvan uit wanneer hij zich op artikel 2, lid 3, van deze richtlijn beroept om te weerspreken dat het PAS aan “ambitie” ontbreekt. Een dergelijk compromis is de functie van artikel 6, lid 4, maar geen onderdeel van artikel 6, leden 2 en 3.’

  Kokott stelt dus dat art. 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn de functie heeft van een compromis tussen de belangen van natuurbescherming en de belangen van de maatschappij. Dit lijkt me een terechte en belangrijke constatering: de bescherming van natuur gaat niet zonder meer en altijd voor op de bescherming van de belangen van de maatschappij. Kokott overweegt kort gezegd dat lidstaten niet kunnen worden onderworpen aan een verplichting om in te grijpen in economische ontwikkeling om de belasting van Natura 2000-gebieden met stikstof tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen. Er moet volgens Kokott naar behoren rekening worden gehouden met dwingende redenen van groot openbaar belang. Kokott overweegt:

  ‘Deze [dwingende] redenen bestaan enerzijds uit het algemene maatschappelijke belang bij economische ontwikkeling en anderzijds, met name wanneer reeds goedgekeurde activiteiten mogen worden voortgezet, uit het rechtsstatelijke doel, de grondrechten van de betrokken ondernemingen te eerbiedigen. Hoewel het in de regel lastig zal zijn, de belangen van individuele agrarische bedrijven als dwingende redenen van groot openbaar belang te aanvaarden, biedt een integrale beoordeling als het PAS de mogelijkheid, deze particuliere belangen in te passen in het algemene belang bij agrarische ontwikkeling en bij de eerbiediging van verworven rechten.

  Alles bij elkaar genomen is het ook duidelijk dat er geen alternatief is voor het toestaan van bepaalde extra activiteiten en voor het tolereren van andere bestaande activiteiten. Een instrument als het PAS is echter uitstekend geschikt om in kaart te brengen, welke alternatieven er de facto zijn. Aan de ene kant dient het PAS productiemethoden te stimuleren die stikstofdepositie tot een minimum beperken zonder onevenredige andere schade te veroorzaken (best practices). Aan de andere kant moet het activiteiten voorkomen die leiden tot schade die niet in verhouding staat tot de voordelen ervan.’

  Er is dus ruimte voor een compromis, maar bij de afweging tussen natuurbelangen enerzijds en maatschappelijke belangen anderzijds moet volgens de laatste overweging van Kokott wel rekenschap worden gegeven van de waarde van de activiteiten (voor de maatschappelijke belangen) in verhouding tot de schade die erdoor kan worden veroorzaakt. Anders gezegd: schade die optreedt moet wel in verhouding staan tot de voordelen van de activiteiten.

  Kokott gaat ook in op de compenserende maatregelen:

  ‘De maatregelen die nodig zijn om de samenhang van Natura 2000 te waarborgen, lijken op het eerste gezicht de lastigste belemmering te vormen voor toepassing van artikel 6, lid 4, van de Habitatrichtlijn. Wanneer een omvattend coördinatie-instrument om redenen van groot openbaar belang in beschermingszones binnen het gehele nationale grondgebied overbelasting met stikstofdepositie toestaat, is het waarschijnlijk moeilijk of zelfs uitgesloten om ter compensatie in andere gebieden de aangetaste habitattypen te ontwikkelen.

  Anderzijds hebben met name de door het PAS voorgeschreven maatregelen in de beschermingszones tot doel, de samenhang van Natura 2000 te waarborgen. Wanneer die maatregelen effectief zijn, verbeteren zij de omstandigheden waaronder de betreffende habitats zich ondanks de overbelasting met stikstofdepositie kunnen ontwikkelen.

  Daarnaast beoogt het PAS op de lange termijn de stikstofdepositie tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen en een goede staat van instandhouding van de betrokken habitats te bereiken. Binnen dit langetermijnperspectief is het PAS eveneens een maatregel om de samenhang van Natura 2000 te waarborgen.

  Tot slot ondersteunt het PAS deze maatregel door permanente monitoring en voorziet het in bijsturing wanneer blijkt dat de vastgestelde maatregelen niet volstaan.’

  Kort en goed breekt Kokott een lans voor een beoordeling van stikstofdepositie (weliswaar via een programma) via de ADC-toets. Kokott spreekt zich daarbij nog niet uit over de vraag of het evenwicht is gevonden met het PAS. Zij maakt (wel) de kanttekening dat verzwaarde eisen gelden als prioritaire habitats in het geding zijn (namelijk het inwinnen van advies bij de EC, wat in het kader van het PAS niet was gedaan). Het is volgens Kokott echter niet uitgesloten dat dit advies alsnog kan worden ingewonnen. In het arrest van het Hof is niet op deze overwegingen ten overvloede ingegaan.

  3.3 Analyse

  Op grond van het voorgaande stel ik voorop dat de Habitatrichtlijn erin voorziet dat (wel) toestemming kan worden verleend voor projecten die natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden (kunnen) aantasten. Daar is art. 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn juist voor bedoeld. Er is dus ruimte om een belangenafweging te maken tussen belangen van natuurbescherming enerzijds en belangen van de maatschappij anderzijds. Art. 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn geeft de kaders voor deze belangenafweging.

  Er gelden hoge eisen: er moet zijn aangetoond dat er geen alternatieven zijn voor het project en er moet sprake zijn van dwingende redenen van groot openbaar belang. Alleen dan kan worden besloten tot uitvoering van het project, waarbij geldt dat (op basis van de passende beoordeling nauwkeurig vastgestelde) negatieve effecten moeten worden gecompenseerd. Dit zijn hoge drempels.
  De Habitatrichtlijn geeft beperkt houvast voor randvoorwaarden voor compensatie. Het enige criterium is dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. Hoe en wanneer dit het geval is, is niet vastgelegd.

  De EC heeft (mede aan de hand van jurisprudentie) vrij veel en uitvoerige regels/criteria benoemd die gelden voor compenserende maatregelen. Sommige regels duiden erop dat er minder verstrekkende eisen gelden voor compenserende maatregelen (dan blijkens de PAS-uitspraak voor de andere typen maatregelen), zeker daar waar in het kader van effectiviteit wordt gesproken over de ‘redelijke succesgarantie’ en ‘de meest efficiënte optie met de grootste kans van slagen’. Ook de omstandigheid dat op grond van monitoring bijstelling kan plaatsvinden, wijst daarop. Uit de PAS-uitspraak blijkt dat een monitoringssysteem niet toereikend is om onzekerheden binnen de reikwijdte van art. 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn op te vangen. In zoverre is er dus meer afwegingsruimte (die blijkens bijvoorbeeld de Blankenburgverbinding-uitspraak door de bestuursrechter wordt gerespecteerd). Daar staat tegenover dat er deels ook strikte normen door de EC lijken te worden gesteld, onder andere dat geen onherroepelijke aantasting mag plaatsvinden voordat de compensatie wordt toegepast, en dat compenserende maatregelen aanvullend moeten zijn op andere maatregelen.

  Onder meer deze laatste overweging, maar (bijvoorbeeld) ook het uitgangspunt dat nauwkeurig moet (en kan) worden vastgesteld wat de potentiële negatieve effecten van het plan/project zijn, roept (wel) de vraag op of deze kaders goed aansluiten op (mogelijke) aantasting als gevolg van stikstofdepositie. Dit wordt als volgt toegelicht.

  Stikstofdepositie heeft bijzondere kenmerken. Zo kunnen de negatieve effecten van stikstofdepositie die worden veroorzaakt door een individueel plan of project (juist) niet nauwkeurig worden bepaald (en weggenomen). De essentie van de stikstofproblematiek is namelijk dat bestaande overschrijdingen van de KDW door een individueel project (vaak: beperkt) toenemen. Het is het totaal aan stikstofdepositie dat mogelijk voor een aantasting van de natuurlijke kenmerken kan zorgen. De depositie van een plan of project kan niet los worden gezien (of beoordeeld) van de totale depositielast, uit het verleden en het heden.
  De bijzondere kenmerken van stikstofdepositie maken dus dat – anders dan waar het systeem van de Habitatrichtlijn van uit lijkt te gaan – de effecten van een individueel project niet nauwkeurig kunnen worden bepaald. Deze omstandigheden werken ook door in (de beoordeling van) de maatregelen die nodig zijn om mogelijke negatieve effecten van stikstofdepositie te voorkomen of weg te nemen. Er valt mijns inziens namelijk ook geen strikte begrenzing aan te brengen op (instandhoudings- en passende) maatregelen die zien op (c.q. nodig zijn voor) de depositielast uit het verleden en de (compenserende) maatregelen die nodig zijn voor het individuele project dat slechts een beperkte toename veroorzaakt. Bovendien is op voorhand geen zekerheid te geven over de effectiviteit en de voordelen van de maatregelen.
  Betoogd zou dus kunnen worden dat de systematiek van art. 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn ongeschikt is voor de beoordeling van gevolgen van stikstofdepositie. Er kan echter ook een andere (positieve) benadering worden toegepast, waarin de ADC-toets – en dan met name de beoordeling van compensatie – zo wordt uitgelegd en toegepast dat deze goed wordt afgestemd op de bijzondere kenmerken van stikstofdepositie. Essentie van deze benadering zou (moeten) zijn dat bij het bepalen van de compenserende maatregelen de onzekerheden die er gewoonweg zijn (zowel ten aanzien van effecten als ten aanzien van (voordelen van) maatregelen die worden getroffen) worden onderkend en een plaats krijgen in de beoordeling. Richtsnoeren/mededelingen van de EC, maar ook jurisprudentie bieden goede aanknopingspunten voor een dergelijke benadering. In dit verband wordt in het bijzonder gewezen op de hierboven (uitvoerig) geciteerde conclusie van A-G Kokott. Kokott heeft (ongevraagd) expliciet gesuggereerd om het PAS via de ADC-toets te onderbouwen. De onzekerheden zouden moeten worden opgevangen in de C (want deze zijn op zichzelf niet maatgevend of relevant voor een beoordeling van alternatieven en/of dwingende redenen van groot openbaar belang).

  Praktisch gezien zou de beoordeling van de benodigde compenserende maatregelen moeten worden afgestemd op de te onderkennen onzekerheden. Dit wordt als volgt toegelicht.

  De Afdeling heeft in de PAS-uitspraak geoordeeld dat verwachte voordelen van instandhoudings- en passende maatregelen en beschermingsmaatregelen (en autonome ontwikkelingen) alleen dan in een passende beoordeling mogen worden betrokken als deze voordelen vaststaan.
  Veel maatregelen die zijn of worden getroffen met het oog op (mogelijke) effecten van stikstofdepositie voldoen niet aan dit vereiste. Om die reden mogen deze maatregelen niet worden betrokken in de passende beoordeling. Dergelijke maatregelen zouden echter (wel) moeten (kunnen) worden meegenomen in de ADC-toets, namelijk bij het bepalen van de benodigde compensatie. De maatregelen worden immers wel getroffen en hebben volgens wetenschappelijke inzichten veelal een redelijke succesgarantie. Dit criterium is omarmd door de Afdeling (recent nog in de uitspraak over de verbreding van de Kempenbaan). Ze zijn in zoverre dus relevant bij het bepalen van de effecten en bij het beoordelen van het benodigd zijn van compensatie. Ik zie geen goede (juridische) reden om deze maatregelen in de ADC-toets geheel buiten beschouwing te laten. Via monitoring (een sluitstuk dat kan en moet worden toegepast bij compenserende maatregelen) kan worden vastgesteld of de maatregelen voldoende effect sorteren, en kan zo nodig worden bijgestuurd ((aanvullend) worden gecompenseerd) als dit niet het geval zou zijn.
  Bij het voorgaande geldt – uiteraard – dat een goede ecologische onderbouwing moet worden gegeven. Daarbij verdient het mijns inziens de voorkeur dat dit (ook voor de onderbouwing van de A en de D) op een groter schaalniveau (bijvoorbeeld via een regionaal of nationaal programma gericht op een of meer sectoren of op activiteiten met een geringe depositie) wordt gedaan. De systematiek van de Habitatrichtlijn biedt mijns inziens voldoende ruimte voor een dergelijke benadering. Daarbij is van belang dat steun voor een dergelijke benadering (zij het op programmatisch niveau) kan worden gevonden in het (ongevraagde) advies van Kokott. Hiermee kan dus depositieruimte voor gewenste ontwikkelingen worden geboden, die met een ADC-toets is onderbouwd.

• 4 Conclusie

  Er zijn goede juridische argumenten om te betogen dat maatregelen die niet in een passende beoordeling mogen worden meegenomen, wel mogen worden betrokken in een ADC-toets. De maatregelen kunnen mijns inziens niet worden betrokken bij de beoordeling van de alternatieven en dwingende redenen van groot openbaar belang, maar wel bij het bepalen van het benodigd zijn van compenserende maatregelen en bij het bepalen van de omvang daarvan. Dit geldt dus ook als de voordelen onvoldoende zeker zijn om in een passende beoordeling te worden meegenomen.
  Een dergelijke benadering is verenigbaar met de systematiek van art. 6 van de Habitatrichtlijn, een systeem dat – via het vierde lid – ruimte laat voor een compromis tussen belangen van de natuur enerzijds en belangen van de maatschappij anderzijds. Daarbij is (wel) van belang dat de bedoelde maatregelen worden getroffen en dat is aangetoond dat deze een redelijke succesgarantie hebben. Voor het bepalen van compensatie gelden in zoverre minder verstrekkende eisen dan ten aanzien van andere typen maatregelen (althans, om deze maatregelen te kunnen meenemen in een passende beoordeling).

  Binnen art. 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn is meer ruimte voor onzekerheden dan binnen art. 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn; deze kunnen (en moeten) worden ondervangen via een systeem van monitoring. Dit kan voor wat betreft compenserende maatregelen worden teruggevoerd op de richtsnoeren/mededelingen van de EC. Let wel: de ruimte is gezien deze richtsnoeren/mededelingen van de EC bepaald niet onbeperkt. Het lijkt me desalniettemin gerechtvaardigd om, ook juist gezien de bijzondere kenmerken van stikstofdepositie, ruimte te zoeken in de ADC-toets om onzekerheden (die er onmiskenbaar zijn) te onderkennen en deze goed en zorgvuldig te ondervangen. In dat verband weegt mee dat A-G Kokott in haar conclusie over het PAS ongevraagd heeft gesuggereerd en gemotiveerd om de beoordeling van gevolgen van stikstofdepositie (weliswaar via een programma) via de ADC-toets te verrichten vanwege de onzekerheden.

  De PAS-uitspraak zet kortom geen streep door de ADC-toets als toestemmingsbasis voor stikstofdepositieveroorzakende activiteiten. De ADC-toets dient dus niet te lichtvaardig te worden afgeschreven als oplossingsrichting voor de huidige stikstofproblematiek. Deze aanpak biedt mijns inziens juist ruimte, zeker via een programma (bijvoorbeeld) gericht op een of meerdere sectoren en/of activiteiten die een depositie veroorzaken die onder een – nader te bepalen – grenswaarde valt. De recente uitspraak over de verbreding van de Kempenbaan laat zien dat ook individuele projecten kunnen worden vergund. Toch gaat mijn voorkeur uit naar een programma, omdat het dan gestructureerd en structureel wordt aangepakt. Bovendien opent dat de weg voor individuele projecten, waarvoor op dat individuele niveau lastig(er) is te onderbouwen dat er geen alternatieven en wel dwingende redenen voor zijn. Terwijl dit, als het in een groter verband wordt beschouwd en wordt ingebed in een goed beleid waarbij ook natuur een volwaardige plaats krijgt, wel goed kan worden gemotiveerd.

  Met onderhavig artikel hoop ik een bijdrage te leveren aan een (verdere) uitwerking van deze oplossingsrichting.

Noten

• 1 ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603 (de PAS-uitspraak).

• 2 Zie www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/aanpak-stikstof/documenten/rapporten/2019/09/25/eerste-advies-adviescollege-stikstofproblematiek.

• 3 Zie bijv. M en R 2019/68 (m.nt. M. Kaajan), AB 2019/309 (m.nt. Ch.W. Backes) en JM 2019/101 (m.nt. J.M.I.J. Zijlmans).

• 4 Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna.

• 5 In het hiernavolgende wordt met het oog op de leesbaarheid alleen gesproken over projecten. Dit laat onverlet dat de bepalingen gelijk gelden voor plannen (tenzij anders vermeld).

• 6 De verplichtingen uit hoofde van art. 6, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn zijn in de (huidige) nationale regelgeving neergelegd in art. 2.7 en 2.8 Wnb. In het hiernavolgende wordt steeds gerefereerd aan het bepaalde in de Habitatrichtlijn. Dit is echter evenzeer van belang voor (de uitleg van) art. 2.7 en 2.8 Wnb.

• 7 ‘Mitigerende maatregelen’ zijn maatregelen waarmee wordt beoogd de eventueel schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit een plan of project voortvloeien te voorkomen of te verminderen, zodat het Natura 2000-gebied niet wordt aangetast.

• 8 Bij ‘intern salderen’ leidt de beoogde situatie binnen de begrenzing van een project of locatie niet tot een toename van stikstofdepositie op alle relevante voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied ten opzichte van de vergunde situatie op die locatie of, in geval van een plan, ten opzichte van de feitelijke, planologisch legale situatie.

• 9 Bij ‘extern salderen’ wordt vergunningverlening voor een nieuwe of gewijzigde activiteit mogelijk gemaakt door middel van het (geheel of gedeeltelijk) intrekken van een vergunning voor een andere activiteit. Per saldo is dan geen sprake van toename van stikstofdepositie. Deze aanpak werd vooral toegepast in de agrarische sector, zowel op individueel niveau als via depositiebanken.

• 10 HvJ EU 7 november 2018, ECLI:EU:C:2018:882.

• 11 ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603, r.o. 18.

• 12 Zie www.aerius.nl/nl/nieuws/toepassingsbereik-en-rekenmethode-calculator.

• 13 Vanaf 16 september 2019 is AERIUS Calculator weer beschikbaar, zij het dat een aantal functionaliteiten (nog) niet bruikbaar is.

• 14 Beoogde maatregelen zijn niet doorgerekend; er dient in zoverre nog een aanzienlijke vertaalslag te worden gemaakt om opvolging te geven aan de door het adviescollege aanbevolen maatregelen.

• 15 Zie www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/aanpak-stikstof/documenten/kamerstukken/2019/10/04/kamerbrief-over-aanpak-stikstofproblematiek.

• 16 Zie www.bij12.nl/wp-content/uploads/2019/10/beleidsregels-salderen.pdf.

• 17 Niet eenvoudig, maar ook niet onmogelijk: ABRvS 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2560 (Veldhoven).

• 18 Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 6, lid 4, van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG), januari 2007, opgevolgd door de Mededeling van de Commissie, Beheer van Natura 2000-gebieden. De bepalingen van artikel 6 van de Habitatrichtlijn (92/43/EEG) van 21 november 2018 (2019/C 33/01) (hierna: Mededeling).

• 19 Mededeling, par. 5.4.1.

• 20 Mededeling, par. 5.4.2.

• 21 Mededeling, par. 5.4.3.

• 22 ABRvS 16 juli 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AH9872.

• 23 ABRvS 26 januari 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS3915.

• 24 ABRvS 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2454.

• 25 Hierbij past overigens wel de kanttekening dat op één uitspraak van de Afdeling geen harde conclusies kunnen worden gebaseerd. Er valt – vanuit ecologisch perspectief – wel wat af te dingen op bepaalde overwegingen.

• 26 Conclusie A-G Kokott van 25 juli 2018, ECLI:EU:C:2018:622, r.o. 159 e.v.