Open Access Advocate

• 1 Inleiding

  Wie regelmatig erfrechtzaken behandelt, komt ook in aanraking met geschillen over oude openstaande geldleningen binnen de familie. Dit zijn meestal leningen van ouders aan kinderen. Na het overlijden van de erflater ontstaat er veelal discussie over de vragen of de lening al of niet is terugbetaald, of de lening wellicht is verjaard, en of de lening, voor zover nog niet terugbetaald, verrekend kan worden met de vorderingen die de geldlener heeft op de nalatenschap. In deze bijdrage ga ik in op de rechtsfiguren verrekening, verjaring en vermenging in het kader van leningen aan erfgenamen en de vraag of de gedwongen toerekening van schulden van artikel 4:228 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ook geldt voor verjaarde schulden.

  Ik zal hierna eerst het wettelijk kader schetsen door in te gaan op de wettelijke regels over verrekening en verjaring, tenietgaan door vermenging en gedwongen toerekening van schulden. Vervolgens bespreek ik vijf uiteenlopende uitspraken van gerechtshoven over dit onderwerp waarna een analyse van de uitspraken en een conclusie volgen. De rode draad in dit artikel is een nalatenschap waarbij de erflater aan één van de kinderen geld heeft uitgeleend dat bij het overlijden nog niet is terugbetaald.

  Uitgangspunt bij het leerstuk van de verrekening¹xArt. 6:127 BW lid 1: ‘Wanneer een schuldenaar die de bevoegdheid tot verrekening heeft, aan zijn schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met een vordering verrekent, gaan beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet.’ Lid 2: ‘Een schuldenaar heeft de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering.’ Lid 3: ‘De bevoegdheid tot verrekening bestaat niet ten aanzien van een vordering en een schuld die in van elkaar gescheiden vermogens vallen.’ is een natuurlijke of rechtspersoon die tot betaling wordt aangesproken; hierna: ‘de debiteur’. Hij is van mening dat hij niet hoeft te betalen. Want hij heeft een ‘tegenvordering’ op de schuldeiser. Hij beroept zich op verrekening. Bij een succesvol beroep op verrekening hoeft hij niet meer te betalen. Hij mag zijn tegenvordering aftrekken van de openstaande schuld. De uitkomst is dan dat de schuld wordt verlaagd of nihil wordt. Het rechtsgevolg van de verrekening treedt niet vanzelf op. De debiteur moet verklaren dat hij een beroep wenst te doen op verrekening.
  Tenietgaan door vermenging²xArt. 6:161 BW lid 1: ‘Een verbintenis gaat teniet door vermenging, wanneer door overgang van de vordering of de schuld de hoedanigheid van schuldeiser en die van schuldenaar zich in één persoon verenigen.’ is een rechtsgevolg dat vanzelf optreedt wanneer een vordering overgaat van de schuldeiser op de schuldenaar. Voorbeeld: A is de overleden ouder. C is zijn enig kind. A heeft bij leven geld uitgeleend aan C. C heeft dat nog niet terugbetaald. A komt te overlijden. Tot het vermogen van A behoort de vordering op C. C erft die vordering van zijn vader. C is nu door de erfopvolging zowel debiteur als crediteur van dezelfde vordering geworden. Het wettelijk gevolg is dat de vordering door vermenging tenietgaat.
  Gedwongen toerekening van schulden is opgenomen in het BW in Boek 3, titel 7 ‘Gemeenschap’, en in Boek 4, titel 6, afdeling 4 ‘Verdeling van de nalatenschap’. Artikel 3:184 lid 1 BW luidt als volgt: ‘Ieder der deelgenoten kan bij een verdeling verlangen dat op het aandeel van een andere deelgenoot wordt toegerekend hetgeen deze aan de gemeenschap schuldig is.’ Artikel 4:228 lid 1 BW: ‘Tot de schulden van een erfgenaam, die bij de verdeling op verlangen van een of meer der overige erfgenamen op zijn aandeel worden toegerekend, behoort hetgeen hij aan de erflater schuldig is gebleven.’
  Is de gedwongen toerekening van schulden een vorm van verrekening (art. 6:127 BW), is het een vorm van tenietgaan door vermenging (art. 6:161 BW), of is het een eigen rechtsfiguur? Schuijling³xB.A. Schuijling, Verrekening, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 2: ‘Rechtsfiguren die men van verrekening moet onderscheiden zijn bijvoorbeeld de voordeelstoerekening (“voordeelsverrekening”) van art. 6:100 BW bij de bepaling van de hoogte van een schadevergoedingsvordering [enz.]. Een ander voorbeeld is de gedwongen schuldtoerekening (“schuldverrekening”) van art. 3:184 (en 4:228) BW en 56 Fw bij de verdeling van een gemeenschap.’ laat er geen twijfel over bestaan dat de gedwongen schuldtoerekening van de artikelen 3:184 en 4:228 BW geen verrekening is in de zin van artikel 6:127 BW. Lammers⁴xLammers, in: GS Vermogensrecht, art. 3:184 BW. merkt in het commentaar bij artikel 3:184 BW het volgende op: ‘Over de betekenis van “gedwongen schuldverrekening” bestaan verschillende opvattingen.’ Zij stipt de zienswijzen van een aantal schrijvers kort aan, waarbij zowel verrekening als tenietgaan door vermenging de revue passeert. Wammes⁵xH. Wammes, De gemeenschap naar komend recht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1988, p. 80. stelt, met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, dat de toerekening een eigen rechtsfiguur is: ‘Toerekening als bedoeld in art. [3:184 BW] is geen gedwongen toedeling of gedwongen overdracht en evenmin een verrekening als bedoeld in art. [6:127 BW]. Artikel [3:184 BW] geeft een eigen rechtsfiguur.’ Niet voor niets gebruikt de wetgever in artikel 4:228 BW letterlijk het woord ‘toerekenen’ en niet het woord ‘verrekenen’.
  Voor de duiding van het rechtskarakter van de gedwongen toerekening van schulden is artikel 4:200 BW relevant. Dit artikel bepaalt in lid 2: ‘Vorderingen van de erflater op de erfgenaam (…) gaan niet door vermenging teniet.’ Dit is slechts tijdelijk, want dit geldt (op grond van lid 1) voor de erfgenaam die beneficiair heeft aanvaard tot aan het einde van de vereffening. Met andere woorden, nadat de vereffening is voltooid, treedt het rechtsgevolg van tenietgaan door vermenging volgens de wetgever wél in.⁶xDit onderdeel van de wet lijkt mij overigens niet geheel juist. Immers, indien de vereffening is voltooid, maar de nalatenschap nog niet is verdeeld, vormt de nalatenschap nog steeds een afgescheiden vermogen. De vermenging vindt pas plaats op het moment dat het aandeel van de deelgenoot in de gemeenschap aan hem of haar wordt toegedeeld. De vorderingen van de erflater op een erfgenaam als bedoeld in artikel 4:200 BW komen mijns inziens overeen met de schulden van de erfgenaam aan de erflater als bedoeld in artikel 4:228 BW. De gedachte van de wetgever is kennelijk dat er na de gedwongen toerekening van een schuld sprake is van tenietgaan van deze schuld door vermenging.
  In de praktijk (zowel in de advocatuur als in veel rechterlijke uitspraken over dit onderwerp) wordt vaak gesproken over vorderingen die ‘de nalatenschap’⁷xDe nalatenschap is geen rechtspersoon. Het is strikt genomen niet juist om te zeggen dat ‘de nalatenschap’ een vordering op een deelgenoot heeft. Juist is om te zeggen dat ‘de deelgenoten’ een vordering hebben. heeft op een deelgenoot (of legitimaris) die ‘verrekend’ zouden kunnen worden met hetgeen de deelgenoot (of legitimaris) uit de nalatenschap te vorderen heeft. Uit het voorgaande is gebleken dat het de vraag is of men de gedwongen toerekening van schulden gelijk kan stellen met ‘verrekening’. Mijn visie is dat dat niet zo is. Daarnaast is het de vraag of de regels omtrent verrekening, al zijn deze niet rechtstreeks toepasselijk, mogelijk wél analogisch in ogenschouw genomen kunnen worden bij de beoordeling van toerekeningsvraagstukken.

• 2 Verrekening en verjaring

  Ingevolge artikel 3:308 BW geldt voor de overeenkomst van geldlening een verjaringstermijn van vijf jaar.⁸xArt. 3:306 BW: ‘Indien de wet niet anders bepaalt, verjaart een rechtsvordering door verloop van twintig jaren.’ Art. 3:308 BW: ‘Rechtsvorderingen tot betaling van renten van geldsommen, lijfrenten, dividenden, huren, pachten en voorts alles wat bij het jaar of een kortere termijn moet worden betaald, verjaren door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.’ De verjaringstermijn begint te lopen op het moment dat de vordering tot terugbetaling van de lening opeisbaar wordt. Wanneer de vordering opeisbaar is, hangt af van hetgeen daarover in de overeenkomst van geldlening is overeengekomen. Wanneer geen moment van terugbetaling is overeengekomen, geldt artikel 7:129e BW: ‘De lener is verplicht het door hem op grond van de overeenkomst verschuldigde terug te geven binnen zes weken nadat de uitlener heeft medegedeeld tot opeising over te gaan, tenzij een ander tijdstip voor de terugbetaling uit de overeenkomst voortvloeit.’ Voor geldleningen van voor 1 januari 2017 dient het overgangsrecht te worden geraadpleegd.⁹xOp geldleningsovereenkomsten gesloten vóór 1 januari 2017 is het oude recht, te weten art. 7A:1791 e.v. (oud) BW, van toepassing (art. 200 Overgangswet NBW).
  Indien de geldlening op het moment van openvallen van de nalatenschap nog niet is terugbetaald, ontstaat de vraag of de schuld van de geldlener aan erflater (door toerekening, verrekening of vermenging) in mindering komt op zijn erfdeel of legitieme vordering.
  Voor verrekening gelden de volgende vijf¹⁰xA.J. Tekstra, Verrekening door de fiscus, Deventer: Kluwer 2011 en N.E.D. Faber, Verrekening, Deventer: Kluwer 2005.¹¹xArt. 6:136 BW wordt soms als zesde vereiste beschouwd (het liquiditeitsvereiste): ‘De rechter kan een vordering ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is.’ vereisten:
  

  1. Beide partijen moeten elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn (wederkerig schuldenaarschap).

  2. De te vorderen prestatie dient te beantwoorden aan de schuld (gelijksoortigheid). Wanneer de wederzijdse vorderingen geldvorderingen zijn, dan is aan dat vereiste voldaan.

  3. Degene die zich op verrekening beroept, is bevoegd zijn schuld aan de schuldeiser te betalen.

  4. De tegenvordering (van degene die tot betaling wordt aangesproken) is afdwingbaar.

  5. Identiteit van vermogens is ook een vereiste voor verrekening. De schuld en de (tegen)vordering mogen niet in verschillende vermogens vallen.

  In het kader van de afwikkeling van nalatenschappen met ‘openstaande’ leningen zijn het eerste, het vierde en het vijfde vereiste van belang. Als eerste het vereiste van ‘wederkerig schuldenaarschap’. Verrekening is aan de orde wanneer tussen twee personen over en weer vorderingen bestaan. Bij leningen in familieverband in erfrechtelijke context is dat niet het geval. De lener heeft een schuld aan erflater. De erfrechtelijke vordering die hij ‘daartegenover’ heeft, is niet een vordering op erflater, maar een vordering op de nalatenschap, dat wil zeggen, een vordering op de erfgenamen. Aan het eerste vereiste wordt derhalve niet voldaan. Ook het vijfde vereiste voor verrekening is problematisch. Dit is het vereiste van identiteit van vermogens. Vordering en schuld mogen niet in van elkaar gescheiden vermogens vallen. Zolang de nalatenschap nog niet is verdeeld, vormt de nalatenschap een afgescheiden vermogen. De schuld van de lener aan één van zijn ouders valt in zijn ‘gewone’ eigen vermogen en zijn recht op zijn nalatenschapsaandeel (indien hij deelgenoot is en niet ‘slechts’ legitimaris) bevindt zich in het afgescheiden vermogen, de onverdeelde nalatenschap. Aan het vijfde vereiste wordt derhalve niet voldaan.¹²xEveneens ontbreekt ‘identiteit van vermogens’ wanneer de erfgenaam-schuldenaar beneficiair heeft aanvaard. De vordering die hij heeft op een deel van de nalatenschap maakt (nog) geen deel uit van zijn privévermogen. Zijn schuld aan de nalatenschap maakt wel deel uit van zijn privévermogen. Er zijn eveneens gescheiden vermogens wanneer zijn aandeel in de nalatenschap (door een privéclausule in het testament) niet in de gemeenschap van goederen valt waarin hij is getrouwd, en zijn schuld aan erflater wél. Het vierde vereiste houdt in dat de (tegen)vordering van de schuldenaar op de schuldeiser een opeisbare vordering is. Een verjaarde vordering is niet opeisbaar.
  Voor een goed inzicht in het vraagstuk van verrekening in combinatie met verjaring is het zinvol om te onderkennen dat verrekening in wezen een verweermiddel is. Ik geef hierbij het volgende algemene voorbeeld: B heeft een schuld aan C. B heeft ook nog een vordering op C. Wanneer B door C tot betaling wordt aangesproken, kan hij zich verweren door eenvoudigweg te verklaren dat hij wenst te verrekenen, waardoor de vordering van C op B geheel of gedeeltelijk tenietgaat.
  Ik geef voorts een voorbeeld van verrekening of gedwongen toerekening in erfrechtelijke context. Er is een opengevallen nalatenschap met twee kinderen. A is de overleden ouder. B en C zijn de (niet-onterfde) kinderen. C heeft geld geleend van A. C is één van de deelgenoten. Hij kan uit de nalatenschap zijn erfdeel vorderen. Maar C heeft ook nog een schuld aan erflater, ofwel ‘de nalatenschap’ heeft nog een vordering op hem. De nalatenschap bedraagt bijvoorbeeld € 3000 in totaal, samengesteld uit € 2500 op een bankrekening en een vordering uit hoofde van geldlening van € 500 op kind C. Ieder van de erfgenamen heeft een gelijk aandeel, ofwel € 1500 per persoon. De schuld van de geldnemer aan de nalatenschap van € 500 wordt ‘verrekend’ met zijn aandeel, of beter geformuleerd, toegerekend aan zijn nalatenschapsaandeel. Hij ontvangt € 1000 (en is gekweten voor de schuld van € 500 die hij nog aan de erflater had).
  Wat behoort de uitkomst van de vorige casus te zijn, wanneer de schuld van de geldnemer aan erflater is verjaard? Door de verjaring van de schuld is niet meer aan het vierde vereiste voldaan. Een verjaarde vordering is immers niet afdwingbaar. Het vierde vereiste lijkt echter ‘omzeild’ te kunnen worden door artikel 6:131 lid 1 BW: ‘De bevoegdheid tot verrekening eindigt niet door verjaring van de rechtsvordering.’
  Aan de casus hiervoor wordt het element van verjaring toegevoegd. A is erflater. Zijn kinderen B en C zijn de erfgenamen. Kind C heeft als erfgenaam een aanspraak op zijn erfdeel, maar had ook nog een oude schuld jegens erflater. B wenst bij de verdeling die schuld ‘in te houden’ op het erfdeel van C, maar C verzet zich daartegen door te stellen dat zijn schuld aan de erflater is verjaard. Vaak wordt dan gezegd, onder verwijzing naar artikel 6:131 lid 1 BW, dat verjaring niet aan verrekening in de weg staat. Hierna zal blijken dat het gezegde ‘Ook met een verjaarde vordering kun je verrekenen’ niet altijd juist is.

• 3 Jurisprudentie

  In de vijf volgende uitspraken draait het steeds om ‘verrekening’ of toerekening van verjaarde schulden in erfrechtelijke context. Het gerechtshof Leeuwarden oordeelde¹³xHof Leeuwarden 24 november 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BK4276. op 24 november 2009 als volgt. Appellant heeft een beroep gedaan op verjaring. Hij vond dat zijn nog niet afgeloste schuld aan erflaatster niet afgetrokken mocht worden van zijn erfdeel omdat zijn schuld aan zijn moeder was verjaard. De rechtbank heeft zijn beroep op verjaring niet gehonoreerd. Het hof wijst er in r.o. 5 op dat wanneer een vordering verjaart, deze vordering gereduceerd wordt tot een natuurlijke (niet-afdwingbare) verbintenis. Het hof stelt de vraag aan de orde of dit aan gedwongen toerekening in de weg zou staan, om in r.o. 6 daarop het volgende te antwoorden:

  ‘Naar de algemeen in de literatuur aanvaarde opvatting strekt de bedoelde bevoegdheid [de gedwongen schuldtoerekening van artikel 3:184 lid 1 en 4:228 lid 1 BW; EM] zich niet uit tot niet-afdwingbare oftewel natuurlijke verbintenissen van een te verdelen gemeenschap ten laste van een deelgenoot.’

  R.o. 7:

  ‘Naar het oordeel van het hof brengt redelijke wetstoepassing evenwel mee dat deze regel [de regel dat een niet-afdwingbare vordering niet meer voor toerekening in aanmerking komt; EM] uitzondering lijdt, indien ten aanzien van de betrokken verbintenissen door een beroep op verjaring de afdwingbaarheid is komen te ontvallen.’

  Samengevat oordeelt het hof dat de oude schuld in mindering komt op het erfdeel van de erfgenaam-lener, ook al was deze verjaard.
  Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelde in zijn arrest van 27 februari 2018¹⁴xHof ’s-Hertogenbosch 27 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:818. tegenovergesteld aan het gerechtshof Leeuwarden. Het hof oordeelde (in r.o. 6.3.20) als volgt:

  ‘(…) kan in het onderhavige geval evenwel geen sprake zijn van verrekening reeds omdat de vorderingen uit hoofde van geldlening reeds waren verjaard voordat de bevoegdheid tot verrekening (6:131, 3:184, 4:228 BW) bestond.’

  Het hof laat daarop volgen:

  ‘Omstandigheden die maken dat in het onderhavige geval op grond van de redelijkheid en billijkheid, zo dit al mogelijk zou zijn, anders zou moeten worden geoordeeld, zijn gesteld noch gebleken.’

  Het hof oordeelt derhalve in het voordeel van de erfgenaam-schuldenaar. De oude schuld wordt niet van zijn erfdeel afgetrokken.
  Mag verrekenen met een verjaarde vordering nu wel of niet? Voor het antwoord hierop is van doorslaggevend belang wanneer de vorderingen over en weer zijn ontstaan en of de vorderingen op enig moment in het verleden tegelijkertijd opeisbaar waren. Verjaring hoeft aan verrekening niet in de weg te staan indien op enig moment in het verleden de beide vorderingen opeisbaar tegenover elkaar hebben gestaan.¹⁵xFaber, Verrekening, p. 85 (onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis): ‘De schuldeiser van een civiele verbintenis, die de verbintenis als gevolg van verjaring van zijn rechtsvordering tot een natuurlijke verbintenis ziet verworden, verliest een ten tijde van de verjaring reeds bestaande bevoegdheid tot verrekening niet’ (cursivering EM).
  Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch¹⁶xHof ’s-Hertogenbosch 29 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:254. heeft zich op 29 januari 2019 nogmaals over deze materie gebogen, ditmaal met een andere uitkomst. Hier was het een legitimaris die een nog openstaande, zij het verjaarde, schuld had aan erflater. Het hof overweegt in r.o. 3.15 als volgt:

  ‘Ten aanzien van de drie bedragen had de vader een vordering tot terugbetaling op de broer [de legitimaris; EM]. Deze vordering maakt onderdeel uit van diens nalatenschap, terwijl de broer uit hoofde van zijn recht op de legitieme portie van zijn kant een vordering op de nalatenschap heeft. Deze vorderingen komen voor verrekening in aanmerking waarbij een eventuele verjaring van de vordering tot terugbetaling van de drie bedragen niet opgaat, aangezien artikel 6:131 lid 1 BW bepaalt dat de bevoegdheid tot verrekening niet eindigt door verjaring van de rechtsvordering.’

  Samengevat: de legitimaris wordt ‘gekort’ vanwege de openstaande schulden ondanks dat deze verjaard waren.
  Bij deze uitspraak plaats ik mijn vraagtekens. De wederzijdse vorderingen, die volgens het hof voor verrekening in aanmerking komen, hebben nimmer gelijktijdig tegenover elkaar gestaan, althans het hof heeft dat niet vastgesteld. Uit het arrest van het hof blijkt niet vanaf welke datum de vordering van de vader op de zoon opeisbaar was geworden (hetgeen zoals bekend bepalend is voor de aanvang van de verjaringstermijn). Het geld is in 1993 en eerder (in drie delen) door de vader uitgeleend. De legitieme vordering van de zoon is pas in 2014 (na het overlijden) ontstaan. Het hof haalt de regel van artikel 6:131 lid 1 BW aan (‘verrekening met verjaarde vordering is toegestaan’), maar stelt niet vast of de vorderingen in een eerder stadium ooit opeisbaar tegenover elkaar hebben gestaan. Ook is niet voldaan aan het vereiste van ‘wederkerig schuldenaarschap’. Immers, de zoon had een schuld aan zijn vader (uit hoofde van geldlening), maar de vordering die de zoon heeft, is niet een vordering op zijn vader, maar een vordering op de erfgenamen. Het is belangrijk op te merken dat de ‘geldlener’ in deze uitspraak niet optreedt als een van de deelgenoten. Hij is onterfd en is als legitimaris schuldeiser ten opzichte van de nalatenschap.
  Het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 april 2019¹⁷xHof Arnhem-Leeuwarden 23 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3552. betreft weer een erfrechtelijke verdelingszaak. Een van de geschilpunten is de vraag of appellant nog een huurschuld aan erflaatster had. Volgens geïntimeerden was appellant nog huurpenningen verschuldigd over de periode 2002-2004 (toen erflaatster nog leefde). Appellant stelt (subsidiair) dat zijn huurschuld is verjaard. Hierover oordeelt het hof in r.o. 2.8 het volgende:

  ‘Aangezien ingevolge artikel 3:308 BW rechtsvorderingen tot betaling van huur verjaren door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden, slaagt het beroep van [appellant] op verjaring. Dat zou anders zijn indien [geïntimeerde] een beroep zou hebben gedaan op gedwongen schuldverrekening van deze schuld in de zin van artikel 3:184 BW/4:228 BW (toerekening van de schuld op het aandeel van [appellant] in de nalatenschap van moeder). In dat geval is de vraag of verjaring een rol speelt immers niet relevant. [Geïntimeerde] heeft dat beroep evenwel niet gedaan.’ (cursivering EM)

  Gezien de uiteenlopende uitspraken over deze materie is opvallend dat het hof niet motiveert waarom bij gedwongen toerekening de verjaring geen rol zou spelen.
  De benadering van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 10 december 2019¹⁸xHof Arnhem-Leeuwarden 10 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10619. is er een van ‘grote stappen, snel thuis’. Het hof overweegt in r.o. 5.9:

  ‘Het hof gaat voorbij aan de stelling van [geïntimeerden] c.s. dat de vordering van de nalatenschap van oma uit hoofde van de geldlening, ondanks de verjaring van het vorderingsrecht daartoe, nog moet worden verdeeld. Weliswaar speelt verjaring bij de verdeling van een bestanddeel van de nalatenschap geen rol, maar bij die verdeling moet worden uitgegaan van de waarde van het te verdelen goed op het moment van de verdeling, in dit geval per heden. De waarde van de vorderingen uit hoofde van de geldlening is thans nihil, omdat die vorderingen door verjaring niet meer opeisbaar zijn. Met verdeling van de vordering is dan geen belang gediend.’

  Het hof oordeelt samengevat dat een verjaarde vordering geen waarde heeft en dus bij de verdeling geen rol meer speelt.

• 4 Bespreking van de uitspraken

  Samengevat komen de vijf hofuitspraken die hiervoor zijn behandeld neer op het volgende. In de eerste en derde genoemde uitspraak is het oordeel van de rechter dat er ‘verrekend’ mag worden, ondanks het feit dat de vordering van de erflater op de erfgenaam c.q. legitimaris reeds was verjaard. In de tweede en vijfde uitspraak is de uitkomst dat met een verjaarde vordering niet verrekend kan worden c.q. de verjaarde vordering niet meer meetelt, omdat de waarde van een verjaarde vordering nihil zou zijn. Opvallend aan de vierde uitspraak is de schijnbare tegenstelling tussen enerzijds de uitkomst van de zaak – de vordering van geïntimeerde op appellant wordt afgewezen, want de vordering is verjaard – en anderzijds de stellige maar ongemotiveerde overweging van het hof dat bij gedwongen toerekening als bedoeld in artikel 3:184/4:228 BW de verjaring niet relevant is.
  In de meeste hierboven behandelde hofuitspraken wordt niet expliciet ingegaan op de vraag of de gedwongen schuldtoerekening van artikel 4:228 BW al of niet ‘verrekening’ is in de zin van artikel 6:127 BW, tenietgaan door vermenging, dan wel een geheel eigen rechtsfiguur. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overweegt in de vierde uitspraak hiervoor dat de uitkomst volledig anders zou zijn geweest wanneer de oorspronkelijk eiser niet een beroep op verrekening zou hebben gedaan, maar op gedwongen schuldtoerekening. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch stelt in de uitspraak van 27 februari 2018 verrekening en gedwongen schuldtoerekening letterlijk op één lijn. De zienswijze van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (in de tweede uitspraak) en de zienswijze van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (in de vierde uitspraak) staan haaks op elkaar.

• 5 Conclusie

  Zowel door verrekening als door vermenging kunnen verbintenissen tenietgaan. In zoverre zijn dit op elkaar gelijkende rechtsfiguren. Een belangrijk verschil is dat tenietgaan door vermenging van rechtswege optreedt, terwijl voor verrekening nodig is dat de schuldenaar een beroep op verrekening doet.
  Hiervoor is uiteengezet dat gedwongen toerekening niet hetzelfde is als verrekening. Het is ook niet simpelweg vermenging, want vermenging komt pas aan de orde wanneer en nadat de vordering uit geldlening is toegedeeld aan de erfgenaam-geldlener. De gedwongen toerekening is dus een rechtsfiguur van eigen aard. De artikelen 3:184 en 4:228 BW zijn regels voor de verdeling. De plaatsing van artikel 4:228 BW, namelijk in afdeling 4 (‘Verdeling van de nalatenschap’) van Boek 4, wijst daar ook op. Daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag wat rechtens de uitkomst moet zijn wanneer één partij zich beroept op de gedwongen toerekening van een schuld en de andere partij zich erop beroept dat die schuld is verjaard.
  In de jurisprudentie is niet een éénduidige lijn te ontdekken. Het gezegde ‘Ook met een verjaarde vordering kun je verrekenen’ is te simpel. In mijn commentaar bij de derde uitspraak hiervoor is uiteengezet waarom de verrekeningsregels niet toegepast kunnen worden op verdelingsgeschillen waarbij één van de deelgenoten ook nog een schuld aan erflater had. De gedwongen toerekening van schulden in het kader van de verdeling van een nalatenschap is geen ‘verrekening’, maar resulteert uiteindelijk in het tenietgaan van een verbintenis door vermenging. Een argument ten gunste van het gedwongen toerekenen van verjaarde schulden zou de zogenoemde zwakke werking van de verjaring kunnen zijn: door de verjaring gaat niet de verbintenis teniet, maar slechts de rechtsvordering die bij de verbintenis hoort. Tégen het toerekenen van verjaarde vorderingen pleit het volgende. Bij leven heeft erflater de vordering laten verjaren. Het zou een onlogisch en niet gerechtvaardigd gevolg zijn wanneer door het overlijden van de erflater zijn erfgenamen opeens de verjaarde vordering als het ware zouden kunnen opwaarderen tot een afdwingbare vordering. Voorts wijs ik op het volgende. Bij verrekening heeft de wetgever expliciet bepaald – in artikel 6:131 BW – dat (onder bepaalde voorwaarden) verrekening met een verjaarde vordering is toegestaan. In de wetgeving inzake de verdeling van een gemeenschap en de verdeling van een nalatenschap en de gedwongen toerekening van schulden is geen bepaling zoals artikel 6:131 BW opgenomen. Kennelijk heeft de wetgever het niet wenselijk geacht de toerekening van schulden ook afdwingbaar te laten zijn ten aanzien van verjaarde schulden. Het wachten is op een uitspraak van de Hoge Raad waarin antwoord wordt gegeven op de vraag of ook een verjaarde schuld voor gedwongen toerekening in aanmerking komt.

Noten

• 1 Art. 6:127 BW lid 1: ‘Wanneer een schuldenaar die de bevoegdheid tot verrekening heeft, aan zijn schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met een vordering verrekent, gaan beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet.’ Lid 2: ‘Een schuldenaar heeft de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering.’ Lid 3: ‘De bevoegdheid tot verrekening bestaat niet ten aanzien van een vordering en een schuld die in van elkaar gescheiden vermogens vallen.’

• 2 Art. 6:161 BW lid 1: ‘Een verbintenis gaat teniet door vermenging, wanneer door overgang van de vordering of de schuld de hoedanigheid van schuldeiser en die van schuldenaar zich in één persoon verenigen.’

• 3 B.A. Schuijling, Verrekening, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 2: ‘Rechtsfiguren die men van verrekening moet onderscheiden zijn bijvoorbeeld de voordeelstoerekening (“voordeelsverrekening”) van art. 6:100 BW bij de bepaling van de hoogte van een schadevergoedingsvordering [enz.]. Een ander voorbeeld is de gedwongen schuldtoerekening (“schuldverrekening”) van art. 3:184 (en 4:228) BW en 56 Fw bij de verdeling van een gemeenschap.’

• 4 Lammers, in: GS Vermogensrecht, art. 3:184 BW.

• 5 H. Wammes, De gemeenschap naar komend recht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1988, p. 80.

• 6 Dit onderdeel van de wet lijkt mij overigens niet geheel juist. Immers, indien de vereffening is voltooid, maar de nalatenschap nog niet is verdeeld, vormt de nalatenschap nog steeds een afgescheiden vermogen. De vermenging vindt pas plaats op het moment dat het aandeel van de deelgenoot in de gemeenschap aan hem of haar wordt toegedeeld.

• 7 De nalatenschap is geen rechtspersoon. Het is strikt genomen niet juist om te zeggen dat ‘de nalatenschap’ een vordering op een deelgenoot heeft. Juist is om te zeggen dat ‘de deelgenoten’ een vordering hebben.

• 8 Art. 3:306 BW: ‘Indien de wet niet anders bepaalt, verjaart een rechtsvordering door verloop van twintig jaren.’ Art. 3:308 BW: ‘Rechtsvorderingen tot betaling van renten van geldsommen, lijfrenten, dividenden, huren, pachten en voorts alles wat bij het jaar of een kortere termijn moet worden betaald, verjaren door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.’

• 9 Op geldleningsovereenkomsten gesloten vóór 1 januari 2017 is het oude recht, te weten art. 7A:1791 e.v. (oud) BW, van toepassing (art. 200 Overgangswet NBW).

• 10 A.J. Tekstra, Verrekening door de fiscus, Deventer: Kluwer 2011 en N.E.D. Faber, Verrekening, Deventer: Kluwer 2005.

• 11 Art. 6:136 BW wordt soms als zesde vereiste beschouwd (het liquiditeitsvereiste): ‘De rechter kan een vordering ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is.’

• 12 Eveneens ontbreekt ‘identiteit van vermogens’ wanneer de erfgenaam-schuldenaar beneficiair heeft aanvaard. De vordering die hij heeft op een deel van de nalatenschap maakt (nog) geen deel uit van zijn privévermogen. Zijn schuld aan de nalatenschap maakt wel deel uit van zijn privévermogen. Er zijn eveneens gescheiden vermogens wanneer zijn aandeel in de nalatenschap (door een privéclausule in het testament) niet in de gemeenschap van goederen valt waarin hij is getrouwd, en zijn schuld aan erflater wél.

• 13 Hof Leeuwarden 24 november 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BK4276.

• 14 Hof ’s-Hertogenbosch 27 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:818.

• 15 Faber, Verrekening, p. 85 (onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis): ‘De schuldeiser van een civiele verbintenis, die de verbintenis als gevolg van verjaring van zijn rechtsvordering tot een natuurlijke verbintenis ziet verworden, verliest een ten tijde van de verjaring reeds bestaande bevoegdheid tot verrekening niet’ (cursivering EM).

• 16 Hof ’s-Hertogenbosch 29 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:254.

• 17 Hof Arnhem-Leeuwarden 23 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3552.

• 18 Hof Arnhem-Leeuwarden 10 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10619.