Verrassingen voorkomen bij commercieel contracteren

• 1 Inleiding

  Het is een bekend gezegde dat voorkomen beter is dan genezen, en dat geldt ook voor commercieel contracteren naar Nederlands recht. Grote (internationale) partijen die met elkaar een commercieel contract (willen) sluiten, verkeren niet zelden in de veronderstelling dat met hun contract ‘alles is geregeld’. En als het gaat om een gedetailleerd commercieel contract dat is uitonderhandeld door partijen, is die veronderstelling niet eens zo gek. Het Nederlandse recht hecht in zo’n geval bij de uitleg van het contract doorgaans veel gewicht aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen in het contract. Toch is het onze ervaring dat partijen die – al dan niet gehinderd door enige kennis van het Nederlandse recht – Nederlands recht van toepassing hebben verklaard op hun commerciële contract, daardoor soms voor verrassingen komen te staan. In dit artikel geven wij, aan de hand van de chronologie van het contract, enkele voorbeelden van zulke ‘Nederlandse’ verrassingen. We bespreken daarbij verder hoe partijen die verrassingen, en de risico’s die daarmee gepaard gaan, zo veel mogelijk kunnen voorkomen of mitigeren. Een compleet overzicht kunnen wij binnen het bestek van dit artikel uiteraard niet geven. Wij hopen echter wel te illustreren dat, hoewel het Nederlandse recht partijen soms voor verrassingen stelt, het in veel gevallen ook handvatten biedt om die verrassingen te voorkomen of te beperken.

• 2 De precontractuele fase

  De eerste verrassing begint al vóórdat partijen het contract hebben gesloten. Veel Anglo-Amerikaanse bedrijven en juristen slaan steil achterover als ze horen dat ze al aan een contract gebonden of schadeplichtig kunnen zijn voordat de handtekeningen zijn gezet.¹xBekend is de uitspraak van de House of Lords (Lord Ackner) van 23 januari 1992, Walford v Miles, [1992] 2 AC 128: ‘A duty to negotiate in good faith is as unworkable in practice as it is inherently inconsistent with the position of a negotiating party. (…) In my judgment, while negotiations are in existence either party is entitled to withdraw from these negotiations, at any time and for any reason. There can be thus no obligation to continue to negotiate until there is a “proper reason” to withdraw.’

  Hierbij moet vanuit juridisch perspectief onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds het geval waarin sprake is van een niet-ondertekende, maar evengoed bindende overeenkomst en anderzijds het geval waarin (nog) geen sprake is van een overeenkomst, maar het partijen niet zonder meer vrijstaat om de onderhandelingen af te breken.

  In het eerste geval is door aanbod en aanvaarding reeds een overeenkomst tot stand gekomen (art. 6:217 BW), ook al hebben partijen geen handtekening gezet. Het Nederlandse contractenrecht gaat uit van het consensualisme en kent dus in beginsel geen vormvereisten zoals ondertekening voor de totstandkoming van een overeenkomst (art. 3:37 lid 1 BW). Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als partijen het eens zijn geworden over de essentialia van de overeenkomst en er alleen nog op ondergeschikte punten verder wordt onderhandeld. Men spreekt dan wel van een ‘overeenkomst op hoofdlijnen’ of ‘rompovereenkomst’. Of sprake is van zo’n overeenkomst, is volgens het arrest van de Hoge Raad in de zaak Regiopolitie/Hovax afhankelijk van ‘de bedoeling van partijen’.²xHR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, NJ 2004/460, r.o. 4.2. Vgl. hierover uitvoerig R.P.J.L. Tjittes, Commercieel contractenrecht. Deel I: totstandkoming en inhoud, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 71-74. Als het de bedoeling van partijen is dat geen bindende overeenkomst tot stand komt totdat de laatste details zijn uitonderhandeld, zal dus geen rompovereenkomst ontstaan. In de praktijk blijkt de partijbedoeling achteraf echter lastig te reconstrueren, al is het maar omdat partijen na het ontstaan van een geschil hierover doorgaans tegenstrijdige standpunten zullen innemen. Op deze manier kan een partij dus voor de ‘verrassing’ komen te staan dat zij gebonden blijkt te zijn aan een niet-ondertekende overeenkomst, al dan niet op hoofdlijnen. Haar wederpartij zal nakoming kunnen vorderen.

  Het tweede geval betreft de zuivere precontractuele fase. Reeds in 1957 oordeelde de Hoge Raad in Baris/Riezenkamp dat ‘partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij’.³xHR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958/67. Dit brengt onder meer mee dat partijen niet altijd zonder meer de onderhandelingen mogen afbreken. In het huidige standaardarrest CBB/JPO (2005) stelt de Hoge Raad de vrijheid om onderhandelingen af te breken voorop, om vervolgens twee uitzonderingen te formuleren: afbreken is onaanvaardbaar (1) op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst, of (2) in verband met de andere omstandigheden van het geval.⁴xHR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, NJ 2005/467, r.o. 3.6. Vervolgens geeft de Hoge Raad enkele wenken voor de beoordeling van het totstandkomingsvertrouwen. Er dient rekening te worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de afbrekende partij en met onvoorziene omstandigheden (met andere woorden: ‘goede redenen’ voor afbreken). Aan het slot van het arrest benadrukt de Hoge Raad nog eens dat het gaat om een ‘strenge en tot terughoudendheid nopende’ maatstaf.⁵xHR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, NJ 2005/467, r.o. 3.7.

  Aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen zal zich dus niet snel voordoen, maar dat neemt niet weg dat de risico’s aanzienlijk kunnen zijn. Ten eerste kan de wederpartij, als zij gerechtvaardigd vertrouwde in het tot stand komen van een overeenkomst (en overigens alleen dan⁶xHR 29 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1855 (X/Shell), r.o. 3.4.), vergoeding van het positief contractsbelang vorderen: de winst die zij met het contract zou hebben behaald. Een dergelijke vordering wordt echter zeer zelden toegewezen. Ten tweede kan, in plaats van het positief contractsbelang, het negatief contractsbelang worden gevorderd: kosten die vergeefs zijn gemaakt, zoals onderhandelingskosten en opportunity costs, de kosten van het missen van een kans op een ander contract. Ten slotte kan de rechter in voorkomende gevallen een bevel uitspreken aan de afbrekende partij om door te onderhandelen totdat een overeenkomst is bereikt.⁷xZie over deze remedies Asser/Sieburgh 6-III 2018/195 en 197-199.

  Hoe kunnen deze risico’s worden gemitigeerd? Het feit dat partijen reeds in de precontractuele fase in een rechtsverhouding tot elkaar staan, betekent ook dat zij deze rechtsverhouding contractueel kunnen vormgeven. Bij grote commerciële contracten verdient het aanbeveling om contractuele afspraken te maken over de onderhandelingsfase. Men spreekt wel van een letter of intent, een term sheet of een memorandum of understanding. Hierin kunnen niet alleen praktische afspraken worden gemaakt over exclusiviteit en geheimhouding, maar ook de risico’s van precontractuele aansprakelijkheid en voortijdige binding aan een rompovereenkomst worden beperkt.

  Om te beginnen kunnen partijen door middel van een exoneratieclausule hun aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen beperken of uitsluiten. Zo’n exoneratie tussen professionele partijen is over het algemeen afdwingbaar. Op de beperkingen die het Nederlandse recht stelt aan de afdwingbaarheid van exoneratieclausules komen wij hierna nog terug. Een dergelijke exoneratie staat echter niet in de weg aan een vordering tot nakoming als een rompovereenkomst is ontstaan.

  Partijen kunnen daarom ook hun bedoeling vastleggen om niet gebonden te zijn aan de overeenkomst totdat de laatste details zijn uitonderhandeld. Verder kunnen partijen afspreken dat, in afwijking van art. 3:37 lid 1 BW, als vormvereiste voor hun overeenkomst geldt dat die moet zijn ondertekend. Hiermee wordt hetzelfde beoogd als met wat in Anglo-Amerikaanse context wordt verstaan onder ‘subject to contract’- en ‘subject to signature’-bedingen. Deze begrippen hebben echter naar Nederlands recht geen bijzondere betekenis, zodat het zaak is om voldoende duidelijk op te schrijven wat met de bepaling is beoogd.⁸xHet ging bijv. ‘mis’ in Hof ’s-Hertogenbosch 23 augustus 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3729 (‘subject to signature’-beding uitgelegd als ‘subject to contract’-beding) en Hof Amsterdam 9 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8550 (‘subject to signature’-voorbehoud onvoldoende duidelijk). Mits goed opgesteld, kan met dergelijke bedingen het risico van binding aan een rompovereenkomst of niet-ondertekende overeenkomst worden ondervangen.⁹xZie bijv. Rb. Midden-Nederland 23 juli 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:3511, Rb. Midden-Nederland 30 januari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1006 en Rb. Amsterdam 22 juli 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3900, r.o. 4.5.4. Het risico van aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen valt met deze bedingen niet volledig uit te sluiten. Als een partij de indruk wekt dat het finaliseren en ondertekenen van de overeenkomst nog maar een formaliteit is, kan bij de wederpartij alsnog gerechtvaardigd vertrouwen ontstaan in het tot stand komen van een overeenkomst. In dergelijke gevallen kan een rechter of arbiter¹⁰xOnder ‘rechters’ verstaan wij in dit artikel ook arbiters die Nederlands recht toepassen. overigens ook aannemen dat een beroep op het ‘subject to contract’- of ‘subject to signature’-beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het blijft daarom raadzaam om, naast een ‘subject to contract’- of ‘subject to signature’-beding, een exoneratiebeding overeen te komen op grond waarvan partijen zonder schadeplichtigheid van de onderhandelingstafel mogen weglopen.

  Er zijn ook andere manieren om het risico van precontractuele aansprakelijkheid te beperken. Zo is er het voorbehoud dat de overeenkomst moet worden goedgekeurd door een vennootschapsrechtelijk orgaan, zoals het bestuur; het ‘subject to board approval’-beding.¹¹xOver de geldigheid en werking van dit beding, zie C.A. Streefkerk, Subject to board approval. Tussen opschortende en potestatieve voorwaarde, in: C.H.C. Overes & W.J.M. van Veen (red.), Met recht betrokken (Van der Ploeg-bundel), Deventer: Kluwer 2012, p. 356-366. Hierbij is opnieuw zaak voldoende duidelijk op te schrijven wat met dit voorbehoud wordt beoogd: wie is de ‘board’ en op welke gronden kan het orgaan toestemming weigeren? De rechtspraak laat zien dat op zo’n beding in beginsel een beroep kan worden gedaan, maar dat dit bijvoorbeeld lastiger wordt naarmate de onderhandelaar(s) meer verweven is (zijn) met het orgaan dat uiteindelijk goedkeuring moet verlenen. In zo’n geval kan immers alsnog het gerechtvaardigd vertrouwen ontstaan dat de goedkeuring een formaliteit zal zijn.¹²xVoor enkele voorbeelden, zie Tjittes 2018, p. 123-131.

  Een andere, praktische optie is om een rechtskeuze te doen betreffende (uitsluitend) de precontractuele aansprakelijkheid voor een rechtsstelsel zoals het Engelse, dat geen aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen kent. Een dergelijke rechtskeuze is voor professionele partijen (‘indien elk van hen handelsactiviteiten verricht’) mogelijk op grond van art. 14 lid 1 van Verordening (EG) 864/2007 (Rome II)¹³xAsser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/1192. Het is daarom uiteraard raadzaam deze rechtskeuze te combineren met een forumkeuze voor een rechter die de Rome II-verordening zal toepassen. en staat er niet aan in de weg dat partijen op hun uiteindelijke overeenkomst Nederlands recht van toepassing verklaren.¹⁴xZie bijv. Hof Amsterdam 26 april 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ5836. Wij zien deze oplossing nog niet veel in de praktijk, hoewel zij mogelijk zeer effectief kan zijn om precontractuele aansprakelijkheid te voorkomen.

  Tot slot: misschien wel de belangrijkste methode om verrassingen in de precontractuele fase te voorkomen is managing expectations. Als er geen afspraken zijn gemaakt over de onderhandelingsfase, is het zaak om eventuele eenzijdige voorbehouden duidelijk en zo nodig bij herhaling te maken en dit te documenteren.¹⁵xVgl. bijv. Hof Amsterdam 9 juni 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ8504, waarin het feit dat in correspondentie herhaaldelijk voorbehouden werden gemaakt in de weg stond aan het ontstaan van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen. Maar ook als er wel afspraken zijn gemaakt, kan het verstandig zijn om de (afgesproken) voorbehouden op een gepast moment in herinnering te brengen. Door de verwachtingen zo nodig bij herhaling actief te managen kan worden voorkomen dat bij de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen ontstaat in het bestaan of de totstandkoming van een overeenkomst, met alle gevolgen van dien.

• 3 Uitleg van de overeenkomst

  De volgende potentiële verrassing raakt aan de uitleg van de overeenkomst. Het zijn in de eerste plaats de partijen zelf die commerciële contracten uitleggen en daaraan uitvoering geven. Zij richten zich daarbij doorgaans op de tekst van het contract. Als er onverhoopt een Nederlandse rechter of een arbiter aan te pas komt, is de verbazing soms groot dat die niet alleen naar de tekst van het contract kijkt, maar ook in de hoofden van de partijen probeert te kruipen om hun bedoeling te achterhalen, de hele onderhandelingsgeschiedenis uitpluist, en zelfs kijkt naar omstandigheden van ná de contractssluiting. Deze hele benadering is het Anglo-Amerikaanse recht vreemd.¹⁶xVoor een toegankelijk overzicht van de Engelse rechtspraak, zie Schelhaas, in: H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht), Zutphen: Uitgeverij Paris 2016, p. 103-113 of Tjittes 2018, p. 363-374. Commerciële partijen hebben vaak het gevoel dat de Nederlandse uitlegmethode rechtsonzekerheid meebrengt, aangezien zij niet kunnen afgaan op de tekst van hun contract. Hoe kan deze onzekerheid zo veel mogelijk worden beperkt?

  Allereerst iets over de Nederlandse uitlegmethode. Volgens vaste rechtspraak kan bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst niet worden volstaan met een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar komt het aan ‘op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’ (de Haviltex-formule).¹⁷xHR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 (Haviltex). Hierbij wordt rekening gehouden met alle omstandigheden van het concrete geval,¹⁸xHR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox), r.o. 4.5. waaronder omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór totstandkoming van de overeenkomst, zoals de onderhandelingen tussen partijen, en omstandigheden die zich ná totstandkoming van de overeenkomst hebben voorgedaan, met name de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst.¹⁹xHR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1368, NJ 1994/574 (Gasunie/Gemeente Anloo), r.o. 3.6.

  In een reeks arresten over de uitleg van kort gezegd uitonderhandelde commerciële contracten heeft de Hoge Raad beslist dat het de rechter vrijstaat om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van bewoordingen van de overeenkomst.²⁰xZie met name HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575 (Meyer/Pontmeyer), HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909, NJ 2007/576 (Derksen/Homburg) en HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx). Op basis hiervan kan de rechter tot een voorlopig oordeel komen over de uitleg van het contract. Redenen om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de tekst zijn bijvoorbeeld ‘de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de (…) “entire agreement clause”’²¹xHR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575 (Meyer/Pontmeyer), r.o. 3.4.3. (hoewel de Hoge Raad in een later arrest de betekenis van de entire agreement clause voor uitleg heeft gerelativeerd²²xHR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx), r.o. 3.5.3.). Tegen zo’n voorlopig uitlegoordeel staat tegenbewijs vrij. Uiteindelijk blijft namelijk ook bij commerciële contracten de Haviltex-formule beslissend.²³xHR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx), r.o. 3.4.3. Vgl. eerder HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7886, NJ 2010/623 (Skare/Flexmen), r.o. 3.4.1 en HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024, NJ 2007/565 (Vodafone/ETC), r.o. 3.4.

  Hoewel de rechter deugdelijk moet motiveren waarom er plaats is voor een dergelijk voorlopig uitlegoordeel, blijkt uit de recente uitspraak Valerbosch/X dat de Hoge Raad hier geen strikte voorwaarden aan wil stellen. De Hoge Raad overwoog:

  ‘De rechter die een overeenkomst moet uitleggen kan daarbij tot het voorlopige oordeel komen dat een daarin voorkomende bepaling moet worden uitgelegd overeenkomstig de taalkundige betekenis daarvan. Anders dan het onderdeel aanvoert, is voor het mogen geven van zodanig voorlopig oordeel niet vereist dat partijen over de tekst van de bepaling hebben onderhandeld of bij de onderhandelingen zijn bijgestaan door (juridisch) deskundigen. Evenmin is vereist dat de overeenkomst is gesloten tussen professionele partijen of dat de aard van de transactie of de omvang en gedetailleerdheid van de overeenkomst aanleiding geven tot zodanig voorlopig oordeel. Het is aan de rechter om te beoordelen welk gewicht daarbij moet worden gehecht aan het al dan niet aanwezig zijn van deze omstandigheden, mede gelet op eventuele overige, op dat moment gebleken omstandigheden van het geval.’²⁴xHR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1940, NJ 2020/435, r.o. 3.2.3.

  De Hoge Raad laat rechters dus alle ruimte om groot gewicht toe te kennen aan de tekst van de overeenkomst, ook als het niet gaat om een uitonderhandeld commercieel contract. Sterker nog, op grond van de tekst kan een bepaalde uitleg zo voor de hand liggen dat op de rechter die daarvan afwijkt, een verzwaarde motiveringsplicht rust.²⁵xZie bijv. HR 29 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA1484, NJ 1999/823 (Ekkersrijt/De Rooy), r.o. 3.6. In de praktijk hechten rechters dan ook veel waarde aan de tekst. Recent empirisch onderzoek van Smeehuijzen en De Haan laat zien dat rechters in 96,7% van de gevallen conform de tekst van de overeenkomst oordelen.²⁶xJ.L. Smeehuijzen & J.P. de Haan, Een empirisch onderzoek naar feitenrechtspraak over uitleg. De tekst van de overeenkomst regeert, en wat de practicus moet weten op twee A-4tjes, NJB 2020/2569. De impact van de Haviltex-formule op het belang van de tekst voor uitleg moet dus niet worden overschat.²⁷xZie ook Valk, in: Schelhaas & Valk 2016, p. 23-24, onder verwijzing naar HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox), r.o. 4.5: ‘In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.’

  Dat neemt niet weg dat bij de onderhandelingen over een commercieel contract al rekening kan worden gehouden met uitlegrisico’s teneinde die te mitigeren.²⁸xZie hierover uitvoerig D.J. Beenders & J.W.M.K. Meijer, Uitleg van commerciële contracten in de praktijk, AA 2013, p. 646-657. Allereerst een open deur: gebruik duidelijke bewoordingen, die bovendien de bedoeling van partijen correct weergeven. Vermijd als het even kan open contractuele normen, omdat die de rechter mogelijk dwingen tot een niet-tekstuele uitleg. Soms is het nodig om met een open norm te werken (bijvoorbeeld: de aannemer moet het werk zo tot stand brengen dat het ‘geschikt is voor het beoogde gebruik’), maar dan kan het lonen om die open norm te combineren met specifieke verplichtingen (de specifieke eisen waaraan het werk moet voldoen). Op dezelfde manier kan een inspanningsverplichting om ‘reasonable efforts’ te betrachten worden gecombineerd met specifieke (resultaats)verplichtingen die de norm niet limitatief invullen.

  Het is ook belangrijk om te beseffen dat Anglo-Amerikaanse begrippen naar Nederlands recht vaak geen vastomlijnde betekenis hebben. Hiervoor werd al gewezen op de ‘subject to contract’- en ‘subject to signature’-clausules. Maar ook de bekende entire agreement clause heeft volgens de Hoge Raad ‘niet zonder meer een bijzondere betekenis’.²⁹xHR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx), r.o. 3.5.3. Het is daarom niet verstandig om boilerplate-bepalingen of begrippen uit Engelse contracten zonder meer een-op-een over te nemen in Nederlandse contracten.³⁰xZie over deze problematiek bijv. uitvoerig Schelhaas 2016, p. 146-169 en 176-179. Partijen moeten zich afvragen of de bepaling – ook beoordeeld in een Nederlandsrechtelijke context – hun bedoeling duidelijk weergeeft, en zo niet, de bepaling daarop aanpassen. Als partijen bijvoorbeeld met de entire agreement clause beogen ander bewijs van hun overeenkomst dan het schriftelijke stuk, zoals getuigenverklaringen, uit te sluiten van bewijslevering, verdient het aanbeveling om in de tekst van de bepaling duidelijk te maken dat partijen een daartoe strekkende bewijsovereenkomst sluiten (art. 153 Rv).

  Bij eenzijdig opgestelde commerciële contracten waarover niet of nauwelijks wordt onderhandeld, is het bovendien aan te raden om de belangrijkste bepalingen bij de wederpartij nadrukkelijk onder de aandacht te brengen, zo nodig nader toe te lichten, en vast te leggen dat de wederpartij zich bewust is van de rechtsgevolgen van de betreffende bepalingen. Als niet of nauwelijks over de tekst van het contract is onderhandeld, zullen rechters namelijk minder snel geneigd zijn groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van die tekst.³¹xZie bijv. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx), r.o. 3.4.2. Door de bepalingen zo nadrukkelijk onder de aandacht te brengen bij de wederpartij wordt voorkomen dat die zich al te gemakkelijk op een eigen interpretatie van het contract kan beroepen die afwijkt van de taalkundige betekenis van de tekst (aangenomen dat die taalkundige betekenis van de tekst voldoende duidelijk is).

  Een laatste ‘verrassing’ waar wij op willen wijzen, is dat de Nederlandse rechter bij de uitleg van overeenkomsten rekening houdt met omstandigheden van na de contractssluiting. Hierbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen het geval waarin de rechter die omstandigheden gebruikt om de inhoud van de overeenkomst te bepalen ten tijde van het moment van contractssluiting, en het geval waarin de rechter die omstandigheden gebruikt om vast te stellen dat de inhoud van het contract zich over de tijd heeft geëvolueerd (ook wel aangeduid als ‘dynamische uitleg’).³²xZie hierover Valk, in: Schelhaas & Valk 2016, p. 26-32. Niet zelden gebeurt het dat een duurovereenkomst na verloop van tijd in de bureaula verdwijnt en partijen – bijvoorbeeld ingegeven door praktische overwegingen – aan de overeenkomst uitvoering geven op een manier die zich niet (meer) verdraagt met de oorspronkelijke opzet van het contract. In zo’n geval biedt het leerstuk van ‘dynamische uitleg’ dus uitkomst aan de partij die zou worden benadeeld als zij aan de oorspronkelijke opzet van het contract zou worden gehouden. Een no oral modification clause, die in afwijking van art. 3:37 lid 1 BW bepaalt dat de overeenkomst slechts door een ondertekend schriftelijk stuk kan worden gewijzigd, hoeft in onze ogen hieraan niet in de weg te staan, omdat in het gedrag van partijen ook een afwijking van die clausule besloten kan liggen. Dat zal uiteraard anders zijn als de no oral modification clause tevens wordt uitgelegd als een bewijsovereenkomst.³³xVgl. over deze problematiek uitvoerig T.H.M. van Wechem & H.N. Schelhaas, Yes or no to no oral modification clauses?, Contracteren 2017, p. 47-52.

  Het verdient uiteraard de voorkeur dat dit soort situaties worden voorkomen door goed contractsmanagement. Wij raden bedrijven aan om de uitvoering van lopende contracten periodiek te evalueren, onder meer om te bezien of de praktijk nog overeenkomt met de tekst van het contract en of het wenselijk is om eventuele afwijkingen schriftelijk vast te leggen.

• 4 Remedies bij niet-nakoming: exoneraties

  Als het gaat om remedies bij niet-nakoming, zijn er tal van ‘verrassingen’ die voor dit artikel in aanmerking zouden komen. Denk bijvoorbeeld aan de wettelijke regels van verzuim en ingebrekestelling: die blijken niet in steen gebeiteld, zodat partijen daar niet altijd op kunnen afgaan.³⁴xZie hierover bijv. recent J.H.M. Spanjaard, Ingebrekestelling: misschien minder formeel, maar het blijft oppassen, Contracteren 2019, p. 145-149 en P.S. Bakker, Ingebrekestelling, verzuim en de redelijke termijn voor nakoming, ORP 2020, p. 4-11, beiden naar aanleiding van HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581, NJ 2020/197 (Fraanje/Alukon). Wij richten onze blik in dit artikel echter op exoneratiebedingen in commerciële contracten, die de remedies bij niet-nakoming zoals schadevergoeding kunnen inperken.³⁵xZie hierover uitvoerig T.J. de Graaf, Exoneraties in (ICT-)contracten tussen professionele partijen (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2006.

  Vanuit het perspectief van contractsvrijheid zou men kunnen denken dat elke uitsluiting of beperking van wettelijke of contractuele rechten tussen professionele partijen, mits in vrijheid overeengekomen, afdwingbaar is. Dat is naar Nederlands recht echter niet het geval. Een exoneratiebeding blijft buiten toepassing voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW).³⁶xAls het exoneratiebeding onderdeel uitmaakt van algemene voorwaarden, kan het bovendien onredelijk bezwarend, en derhalve vernietigbaar, zijn (art. 6:233 sub a BW). Of hiervan sprake is, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waaronder de gezichtspunten opgesomd in de klassieke arresten Saladin/HBU (1967) en Pseudovogelpest (1976), zoals de zwaarte van de schuld aan de zijde van degene die zich op het beding beroept, de aard en de ernst van de voorzienbare schade en de hoedanigheid van partijen.³⁷xHR 19 mei 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4745, NJ 1967/261 (Saladin/HBU) en HR 20 februari 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5695, NJ 1976/486 (Pseudovogelpest). Gelet op het laatste gezichtspunt wordt aangenomen dat bij de toetsing van exoneratiebedingen in commerciële contracten extra terughoudendheid moet worden betracht.³⁸xH.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 71; Tjittes 2018, p. 555, onder verwijzing naar HR 15 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1664, NJ 2005/141 (GTI/Zürich), r.o. 3.5. In Kuunders/Swinkels (2004) voegde de Hoge Raad als gezichtspunt nog toe ‘in hoeverre de (…) schade eventueel door verzekering is gedekt’.³⁹xHR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913, NJ 2004/585, r.o. 3.6. Vgl. eerder HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5783, NJ 2000/412 (Van den Heuvel/Peeten), r.o. 3.4. Echte ‘hard and fast rules’ heeft de rechtspraak over exoneratiebedingen echter niet opgeleverd,⁴⁰xIn een recente uitspraak wees de Hoge Raad bijv. de opvatting van de hand dat een exoneratie niet de kern van de prestatie kan betreffen: HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:153, NJ 2021/44 (Bart’s Retail/X), r.o. 3.1.2. behalve ten aanzien van de zwaarte van de schuld. Sinds het arrest van de Hoge Raad in de zaak Gemeente Stein/Driessen (1997) is het vaste rechtspraak dat een beroep op een exoneratiebeding ‘in het algemeen’, dat wil zeggen als regel, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is ‘als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (door het Hof aangeduid met: grove schuld) van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen’.⁴¹xHR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2524, NJ 1998/208 (Gemeente Stein/Driessen), r.o. 3.6.1, HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913, NJ 2004/585 (Kuunders/Swinkels), r.o. 3.6 en HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158 (Spector/Fotoshop), r.o. 3.11.

  Hierin schuilt echter een volgende verrassing. Wat het Nederlandse recht onder ‘bewuste roekeloosheid’ of ‘grove schuld’ verstaat, hoeft niet noodzakelijk aan te sluiten bij wat in een Anglo-Amerikaans rechtsstelsel wordt verstaan onder ‘gross negligence’. Onder het recht van de Amerikaanse staat Delaware, een rechtsstelsel waarvoor in commerciële context geregeld wordt gekozen, gaat het daarbij om ‘an extreme departure from the ordinary standard of care’.⁴²xSupreme Court of Delaware 5 november 1990, Browne v Robb, 583 A.2d 949, 953 (1990). Tot 2008 leek de drempel voor bewuste roekeloosheid naar Nederlands recht ook vrij hoog: ‘in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld’.⁴³xZie bijv. HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1464, NJ 1995/45 (Diepop/Nouwens), r.o. 3.4.2. In het arrest Telfort/Scaramea lijkt de Hoge Raad die drempel echter te hebben verlaagd, door te oordelen dat voor bewuste roekeloosheid niet is vereist dat de aansprakelijke persoon daadwerkelijk wist of rekening hield met het intreden van de schade.⁴⁴xHR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984, NJ 2008/480, r.o. 3.5. Het was in die zaak voor bewuste roekeloosheid voldoende dat de aansprakelijke persoon ‘bewust’, ondanks reden tot twijfel, had nagelaten het risico op het intreden van de schade te onderzoeken en betrekkelijk eenvoudige maatregelen ter voorkoming van aanzienlijke schade bij de wederpartij achterwege had gelaten. Overigens is dit arrest in de literatuur niet van kritiek verschoond, onder meer omdat het exoneraties in het handelsverkeer te kwetsbaar zou maken.⁴⁵xSchelhaas 2017, p. 73. Vgl. T.H.M. van Wechem, Van bewuste roekeloosheid naar toerekenbare roekeloosheid?, Contracteren 2008, p. 89-91.

  Een andere ‘verrassing’, die wij in de praktijk regelmatig tegenkomen maar in de literatuur op minder belangstelling mag rekenen,⁴⁶xZie hierover vooral de handboeken: Asser/Sieburgh 6-III 2018/508 en Asser/Hijma 7-I 2019/623-630. Zie voorts recent T.J.K. van Santen, Het recht van verhaal van de eindverkoper: in Duitsland, in Nederland en in de toekomst, Contracteren 2018, p. 97-105. betreft het leerstuk van de ‘beknelde tussenschakel’. Art. 6:244 BW bevat een regeling die ertoe strekt te voorkomen dat een gebruiker van algemene voorwaarden bekneld raakt tussen zijn afnemer en zijn professionele leverancier, doordat een bepaald beding in verhouding tot zijn afnemer niet, maar een vergelijkbaar beding door zijn leverancier wél kan worden ingeroepen. Dit probleem speelt met name bij exoneratiebedingen in algemene voorwaarden, die ten opzichte van consumenten vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn (art. 6:237 sub f BW). Als een partij haar aansprakelijkheid niet kan uitsluiten ten opzichte van haar consument-afnemers, maar haar leverancier die aansprakelijkheid wél kan uitsluiten, blijft die partij met de schade zitten. Art. 6:244 BW kan in dergelijke gevallen uitkomst bieden.⁴⁷xVolgens art. 6:247 lid 2 BW is de Nederlandse wettelijke regeling van algemene voorwaarden, waaronder art. 6:244 BW, niet van toepassing op contracten tussen commerciële partijen die niet beide in Nederland gevestigd zijn. Onlangs is in dit tijdschrift betoogd dat art. 6:247 lid 2 BW in strijd is met het discriminatieverbod dat voortvloeit uit de Unierechtelijke verkeersvrijheden; zie L.M. van Bochove & T.J. de Graaf, De discriminerende werking van de algemenevoorwaardenafdeling, MvV 2020, p. 386-391. Het is dus de vraag of art. 6:247 lid 2 BW standhoudt in intra-unitaire gevallen. Het bepaalt dat de leverancier op het beding geen beroep kan doen, voor zover dat ‘onredelijk zou zijn wegens zijn nauwe samenhang met een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat krachtens deze afdeling is vernietigd’. De vernietiging van het exoneratiebeding door de consument kan dus doorwerken in de verhouding tot de leverancier, in die zin dat de leverancier op een vergelijkbaar beding geen beroep kan doen. In de voorwaarde dat het beding moet zijn vernietigd, ligt overigens ook meteen het mankement van de regeling. Wij denken dat het hierdoor voor de tussenschakel aantrekkelijker is om een onredelijke exoneratie van zijn leverancier door te zetten naar zijn afnemers dan om jegens zijn afnemers redelijke voorwaarden te hanteren. In het laatste geval valt er immers niets te vernietigen en blijft hij alsnog met de schade zitten.

  Dit speelt niet bij de specifieke regeling voor de consumentenkoop. Art. 7:25 BW bepaalt dat als de consument-koper een of meer van zijn rechten ter zake van een tekortkoming tegen de verkoper heeft uitgeoefend (voor de goede orde: ongeacht of in die verhouding een exoneratiebeding wordt vernietigd), de verkoper in beginsel recht heeft op schadevergoeding van degene van wie hij de zaak heeft gekocht, mits dat een professionele partij is. Een afwijkend beding, zoals een exoneratiebeding in de verhouding tussen de verkoper en zijn leverancier, is (in zoverre) vernietigbaar. Ook op deze wijze kan een exoneratiebeding in een commercieel contract dus aan een onverwachts einde komen.⁴⁸xUiteraard voor zover het contract wordt beheerst door Nederlands recht. Bij internationale koop moeten partijen beducht zijn op de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag. Anders dan bij de rechten van de consument-koper (art. 7:6 lid 3 BW) gaat het hier niet om een voorrangsregel; zie I. Driehuis, Twee aanvullende internationale aspecten van art. 7:25 BW: het regres van de verkoper op diens voorschakel, NbBW 2003, p. 166-170.

  Kortom, exoneratiebedingen in commerciële contracten zijn doorgaans afdwingbaar, maar niet altijd. In specifieke omstandigheden kan op het beding geen beroep worden gedaan. Of zulke omstandigheden zich zullen voordoen, valt op voorhand meestal niet te voorspellen.⁴⁹xVgl. T.H.M. van Wechem, Leren exonereren: een aantal gezichtspunten ten aanzien van het contractueel reguleren van aansprakelijkheid, Contracteren 2019, p. 98. Partijen die kiezen voor Nederlands recht, zullen met dit risico moeten leven. Art. 6:248 lid 2, 6:244 en 7:25 BW zijn zeldzame voorbeelden van bepalingen van dwingend recht die ingrijpen in commerciële contracten. Ook in commerciële contracten waarbij contractsvrijheid vooropstaat, kan hiervan dus niet worden afgeweken.

• 5 Het einde van de overeenkomst

  Ook rond het einde van het contract wil nog wel eens een spraakverwarring ontstaan. Als het in het contract of tussen partijen gaat over ‘termination’, gaat het dan naar Nederlands recht om ontbinding of opzegging? Bij het opstellen en het uitvoeren van het contract is het belangrijk om waakzaam te zijn op het onderscheid tussen deze leerstukken en hun rechtsgevolgen, omdat partijen anders voor verrassingen kunnen komen te staan.

  Op grond van de wet geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1 BW).⁵⁰xDe hoofdregel en de tenzij-bepaling brengen tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Zie het standaardarrest HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446 (Eigen Haard/X). Behoudens gevallen van (blijvende of tijdelijke) onmogelijkheid is hiervoor wel verzuim en dus veelal een ingebrekestelling vereist (lid 2). De ontbinding bevrijdt partijen van de daardoor getroffen verbintenissen; voor zover die al zijn nagekomen, moeten de ontvangen prestaties ongedaan worden gemaakt (art. 6:271 BW).

  De wettelijke regeling van de ontbinding is, voor zover het gaat om commerciële contracten, van regelend recht. Dit betekent enerzijds dat het partijen vrijstaat om in hun contract van de wettelijke regeling af te wijken, bijvoorbeeld door ontbinding contractueel uit te sluiten of door te bepalen dat voor ontbinding een ‘fundamental breach’ is vereist. Het betekent anderzijds dat, voor zover partijen het onderwerp ongeregeld hebben gelaten, de wettelijke regeling hun contract ongevraagd aanvult. En hierin schuilen risico’s.⁵¹xZie hierover uitgebreid H.N. Schelhaas & J.H.M. Spanjaard, Beëindigingsbedingen zijn helemaal het einde, of toch niet?, Contracteren 2018, p. 46-53.

  Stel dat een commercieel contract een termination clause bevat met een aantal gronden voor beëindiging van de overeenkomst. Een eerste vraag is wat er met die clausule wordt geregeld: de ontbinding wegens tekortkoming, de opzegging, of beide? Als de bepaling alleen de opzegging regelt, rijst de vraag of daarnaast nog ontbinding mogelijk is op grond van de wettelijke regeling, die leemtes in het contract immers kan aanvullen. Als de bepaling (ook) de ontbinding regelt, rijst eveneens de vraag of naast de genoemde gronden voor termination ook nog ontbinding mogelijk is op grond van de wettelijke regeling dan wel of er naast de bepaling nog kan worden opgezegd. Het is daarom raadzaam om in de termination clause duidelijk te maken op welke beëindigingsmodaliteit wordt gedoeld en of de genoemde gronden voor beëindiging limitatief zijn.

  Als partijen in hun termination clause niets hebben geregeld over verzuim en ingebrekestelling, krijgen zij mogelijk ook met de wettelijke regeling te maken. De vraag rijst dan immers of, boven op de in het contract genoemde eisen voor ontbinding, verzuim is vereist. Eenzelfde probleem doet zich voor bij de rechtsgevolgen van ontbinding. Als partijen daarover niets regelen, is uitgangspunt dat de ontvangen prestaties ongedaan moeten worden gemaakt. De uitvoering van het contract moet worden ‘teruggedraaid’, terwijl dat mogelijk niet is wat partijen voor ogen hadden toen zij de termination clause uitonderhandelden. Gedeeltelijke ontbinding, namelijk uitsluitend voor toekomstige contractsverplichtingen, kan in zo’n geval mogelijk uitkomst bieden (de termination clause zal dat wel moeten toestaan). Het is echter beter om deze verrassingen te voorkomen door de eisen aan en rechtsgevolgen van ontbinding in de termination clause uitputtend te regelen.

  De figuur van gedeeltelijke ontbinding verdient ook om andere redenen aandacht. Bij een tekortkoming in de nakoming kan gedeeltelijke ontbinding voor de schuldeiser een aantrekkelijke route zijn om een deel van zijn geld terug te krijgen. Anders dan bij een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie is hiervoor geen toerekenbaarheid vereist. Bovendien is de wettelijke regeling van schadebegroting, met bepalingen als art. 6:100 BW (voordeelverrekening) en art. 6:101 BW (eigen schuld), niet van toepassing.⁵²xVgl. hierover H.B. Krans, Prijsvermindering krachtens gedeeltelijke ontbinding als alternatief voor schadevergoeding, in: C.G. Breedveld-de Voogd e.a. (red.), Sluitertijd. Reflecties op het werk van Jaap Hijma, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 267-277. De eenvoudigste manier om deze discrepantie te voorkomen is gedeeltelijke ontbinding contractueel uit te sluiten. Als partijen ervoor kiezen dat niet te doen, zouden zij moeten overwegen de voorwaarden voor prijsvermindering op grond van wanprestatie enerzijds en gedeeltelijke ontbinding anderzijds contractueel gelijk te trekken. In dit verband verdient de formulering van exoneraties bijzondere aandacht: voorkomen moet worden dat die kunnen worden omzeild door in plaats van schadevergoeding voor gedeeltelijke ontbinding te kiezen.

  Het BW bevat geen algemene regeling van de opzegging van duurovereenkomsten⁵³xEr zijn wel specifieke regelingen, bijv. voor de overeenkomst van opdracht (art. 7:408 BW). en het leerstuk is dan ook in de rechtspraak tot wasdom gekomen. De hoofdlijnen van de rechtspraak van de Hoge Raad zijn als volgt.⁵⁴xVoor een meer gedetailleerd overzicht, zie Schelhaas & Spanjaard 2018, p. 47-49. Onderscheid moet worden gemaakt tussen contracten voor bepaalde tijd en contracten voor onbepaalde tijd, en tussen contracten met en zonder (wettelijke) opzeggingsregeling. Een contract voor bepaalde tijd zonder opzeggingsregeling kan niet tussentijds worden opgezegd, behoudens uitzonderlijke (onvoorziene) omstandigheden.⁵⁵xHR 21 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0483, NJ 1990/439 (Mondia/Calanda), r.o. 3.2. Voor een uitvoerige analyse, zie D.J. Beenders & P.W. den Hollander, Tussentijdse beëindiging van duurovereenkomsten voor bepaalde tijd, VrA 2010, p. 65-85. Een contract voor bepaalde tijd met opzeggingsregeling kan conform die regeling worden opgezegd, maar de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden. Hetzelfde geldt voor een contract voor onbepaalde tijd met opzeggingsregeling.⁵⁶xHR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98 (Goglio/SMQ), r.o. 3.6.3. Ten slotte: een contract voor onbepaalde tijd zonder opzeggingsregeling is in beginsel opzegbaar (uiteraard tenzij partijen wilden dat het contract nooit zou kunnen worden opgezegd).⁵⁷xHR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, NJ 2016/236 (Provincie c.s./Gemeente Amsterdam), r.o. 4.4 en HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98 (Goglio/SMQ), r.o. 3.6.5. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan echter meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een ‘voldoende zwaarwegende grond’ bestaat, dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen, of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.⁵⁸xHR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685 (Gemeente de Ronde Venen/SNU en Stedin), r.o. 3.5.1 en HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98 (Goglio/SMQ), r.o. 3.6.2.

  Ook in deze rechtspraak schuilen potentiële verrassingen. Een belangrijke is uiteraard dat de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid ertoe kan leiden dat, in aanvulling op de contractuele eisen, aan opzegging nadere eisen worden gesteld. Bij het opstellen van de termination clause kan hiermee rekening worden gehouden door duidelijk te maken dat de bepaling ertoe strekt de eisen aan opzegging uitputtend te regelen. Op deze manier wordt voorkomen dat de termination clause een leemte laat die door de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid kan worden ingevuld. Wij zien hiervoor steun in het arrest Goglio/SMQ, waarin de Hoge Raad aan de aanvullende werking slechts een rol toedicht ‘indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten’.⁵⁹xHR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98 (Goglio/SMQ), r.o. 3.6.3.

  Het laatste risico waar wij in dit artikel op willen wijzen, ziet op de stilzwijgende verlenging van duurovereenkomsten voor bepaalde tijd. Door gebrekkig contractmanagement gebeurt het wel eens dat partijen na afloop van hun contractperiode op dezelfde voet doorgaan, zonder deze voortgezette samenwerking vast te leggen. Een risico hiervan is dat hun rechtsverhouding van kleur kan verschieten, in die zin dat de voortgezette samenwerking wordt gezien als een nieuwe duurovereenkomst voor onbepaalde tijd (in plaats van een verlenging van de oorspronkelijke contractperiode voor bepaalde tijd, wat overigens weer andere risico’s oplevert, die beter maar kunnen worden vermeden).⁶⁰xJ.M. Barendrecht & G.R.B. van Peursem, Distributieovereenkomsten (Serie Recht en Praktijk nr. 104), Deventer: Kluwer 1997, nrs. 135 en 208. Als gevolg is hun overeenkomst in beginsel opzegbaar geworden, wat op een gegeven moment een van de partijen op een onaangename verrassing kan komen te staan. Het verdient daarom de voorkeur om ofwel in het contract voor bepaalde tijd reeds in de mogelijkheid van verlenging te voorzien, ofwel door goed contractmanagement te waarborgen dat tegen het einde van het contract wordt bezien of het nodig is om nieuwe afspraken te maken.

• 6 Afsluiting

  Wij hopen in dit artikel met een aantal voorbeelden te hebben geïllustreerd dat het Nederlandse recht partijen die commercieel contracteren wel eens voor verrassingen stelt. Uitputtend zijn we niet geweest en we benadrukken dat het Nederlandse contractenrecht ook op andere vlakken verrassend kan uitpakken in commerciële context. Heel erg hoeft dat natuurlijk niet te zijn. Nog los van het feit dat een verrassing voor een bepaalde partij positief kan uitpakken, dwingt het de opstellers die bij het concipiëren van een contract rechtszekerheid nastreven om zich goed rekenschap te geven van de ontwikkelingen in de wet en rechtspraak en om duidelijk en secuur te zijn in hun drafting. Dat levert dan hopelijk sluitende contracten op, die hun waarde zullen bewijzen als er bijvoorbeeld onverhoopt een geschil ontstaat over het contract en een rechter of arbiter geacht wordt om bepaalde knopen door te hakken. Een investering in een goed contract is daarom goud waard. En die observatie verrast de onderhandelaar of contractopsteller hopelijk niet.

Noten

• 1 Bekend is de uitspraak van de House of Lords (Lord Ackner) van 23 januari 1992, Walford v Miles, [1992] 2 AC 128: ‘A duty to negotiate in good faith is as unworkable in practice as it is inherently inconsistent with the position of a negotiating party. (…) In my judgment, while negotiations are in existence either party is entitled to withdraw from these negotiations, at any time and for any reason. There can be thus no obligation to continue to negotiate until there is a “proper reason” to withdraw.’

• 2 HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, NJ 2004/460, r.o. 4.2. Vgl. hierover uitvoerig R.P.J.L. Tjittes, Commercieel contractenrecht. Deel I: totstandkoming en inhoud, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 71-74.

• 3 HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958/67.

• 4 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, NJ 2005/467, r.o. 3.6.

• 5 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, NJ 2005/467, r.o. 3.7.

• 6 HR 29 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1855 (X/Shell), r.o. 3.4.

• 7 Zie over deze remedies Asser/Sieburgh 6-III 2018/195 en 197-199.

• 8 Het ging bijv. ‘mis’ in Hof ’s-Hertogenbosch 23 augustus 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3729 (‘subject to signature’-beding uitgelegd als ‘subject to contract’-beding) en Hof Amsterdam 9 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8550 (‘subject to signature’-voorbehoud onvoldoende duidelijk).

• 9 Zie bijv. Rb. Midden-Nederland 23 juli 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:3511, Rb. Midden-Nederland 30 januari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1006 en Rb. Amsterdam 22 juli 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3900, r.o. 4.5.4.

• 10 Onder ‘rechters’ verstaan wij in dit artikel ook arbiters die Nederlands recht toepassen.

• 11 Over de geldigheid en werking van dit beding, zie C.A. Streefkerk, Subject to board approval. Tussen opschortende en potestatieve voorwaarde, in: C.H.C. Overes & W.J.M. van Veen (red.), Met recht betrokken (Van der Ploeg-bundel), Deventer: Kluwer 2012, p. 356-366.

• 12 Voor enkele voorbeelden, zie Tjittes 2018, p. 123-131.

• 13 Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/1192. Het is daarom uiteraard raadzaam deze rechtskeuze te combineren met een forumkeuze voor een rechter die de Rome II-verordening zal toepassen.

• 14 Zie bijv. Hof Amsterdam 26 april 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ5836.

• 15 Vgl. bijv. Hof Amsterdam 9 juni 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ8504, waarin het feit dat in correspondentie herhaaldelijk voorbehouden werden gemaakt in de weg stond aan het ontstaan van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen.

• 16 Voor een toegankelijk overzicht van de Engelse rechtspraak, zie Schelhaas, in: H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht), Zutphen: Uitgeverij Paris 2016, p. 103-113 of Tjittes 2018, p. 363-374.

• 17 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 (Haviltex).

• 18 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox), r.o. 4.5.

• 19 HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1368, NJ 1994/574 (Gasunie/Gemeente Anloo), r.o. 3.6.

• 20 Zie met name HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575 (Meyer/Pontmeyer), HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909, NJ 2007/576 (Derksen/Homburg) en HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx).

• 21 HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575 (Meyer/Pontmeyer), r.o. 3.4.3.

• 22 HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx), r.o. 3.5.3.

• 23 HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx), r.o. 3.4.3. Vgl. eerder HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7886, NJ 2010/623 (Skare/Flexmen), r.o. 3.4.1 en HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024, NJ 2007/565 (Vodafone/ETC), r.o. 3.4.

• 24 HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1940, NJ 2020/435, r.o. 3.2.3.

• 25 Zie bijv. HR 29 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA1484, NJ 1999/823 (Ekkersrijt/De Rooy), r.o. 3.6.

• 26 J.L. Smeehuijzen & J.P. de Haan, Een empirisch onderzoek naar feitenrechtspraak over uitleg. De tekst van de overeenkomst regeert, en wat de practicus moet weten op twee A-4tjes, NJB 2020/2569.

• 27 Zie ook Valk, in: Schelhaas & Valk 2016, p. 23-24, onder verwijzing naar HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox), r.o. 4.5: ‘In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.’

• 28 Zie hierover uitvoerig D.J. Beenders & J.W.M.K. Meijer, Uitleg van commerciële contracten in de praktijk, AA 2013, p. 646-657.

• 29 HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx), r.o. 3.5.3.

• 30 Zie over deze problematiek bijv. uitvoerig Schelhaas 2016, p. 146-169 en 176-179.

• 31 Zie bijv. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx), r.o. 3.4.2.

• 32 Zie hierover Valk, in: Schelhaas & Valk 2016, p. 26-32.

• 33 Vgl. over deze problematiek uitvoerig T.H.M. van Wechem & H.N. Schelhaas, Yes or no to no oral modification clauses?, Contracteren 2017, p. 47-52.

• 34 Zie hierover bijv. recent J.H.M. Spanjaard, Ingebrekestelling: misschien minder formeel, maar het blijft oppassen, Contracteren 2019, p. 145-149 en P.S. Bakker, Ingebrekestelling, verzuim en de redelijke termijn voor nakoming, ORP 2020, p. 4-11, beiden naar aanleiding van HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581, NJ 2020/197 (Fraanje/Alukon).

• 35 Zie hierover uitvoerig T.J. de Graaf, Exoneraties in (ICT-)contracten tussen professionele partijen (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2006.

• 36 Als het exoneratiebeding onderdeel uitmaakt van algemene voorwaarden, kan het bovendien onredelijk bezwarend, en derhalve vernietigbaar, zijn (art. 6:233 sub a BW).

• 37 HR 19 mei 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4745, NJ 1967/261 (Saladin/HBU) en HR 20 februari 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5695, NJ 1976/486 (Pseudovogelpest).

• 38 H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 71; Tjittes 2018, p. 555, onder verwijzing naar HR 15 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1664, NJ 2005/141 (GTI/Zürich), r.o. 3.5.

• 39 HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913, NJ 2004/585, r.o. 3.6. Vgl. eerder HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5783, NJ 2000/412 (Van den Heuvel/Peeten), r.o. 3.4.

• 40 In een recente uitspraak wees de Hoge Raad bijv. de opvatting van de hand dat een exoneratie niet de kern van de prestatie kan betreffen: HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:153, NJ 2021/44 (Bart’s Retail/X), r.o. 3.1.2.

• 41 HR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2524, NJ 1998/208 (Gemeente Stein/Driessen), r.o. 3.6.1, HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913, NJ 2004/585 (Kuunders/Swinkels), r.o. 3.6 en HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158 (Spector/Fotoshop), r.o. 3.11.

• 42 Supreme Court of Delaware 5 november 1990, Browne v Robb, 583 A.2d 949, 953 (1990).

• 43 Zie bijv. HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1464, NJ 1995/45 (Diepop/Nouwens), r.o. 3.4.2.

• 44 HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984, NJ 2008/480, r.o. 3.5.

• 45 Schelhaas 2017, p. 73. Vgl. T.H.M. van Wechem, Van bewuste roekeloosheid naar toerekenbare roekeloosheid?, Contracteren 2008, p. 89-91.

• 46 Zie hierover vooral de handboeken: Asser/Sieburgh 6-III 2018/508 en Asser/Hijma 7-I 2019/623-630. Zie voorts recent T.J.K. van Santen, Het recht van verhaal van de eindverkoper: in Duitsland, in Nederland en in de toekomst, Contracteren 2018, p. 97-105.

• 47 Volgens art. 6:247 lid 2 BW is de Nederlandse wettelijke regeling van algemene voorwaarden, waaronder art. 6:244 BW, niet van toepassing op contracten tussen commerciële partijen die niet beide in Nederland gevestigd zijn. Onlangs is in dit tijdschrift betoogd dat art. 6:247 lid 2 BW in strijd is met het discriminatieverbod dat voortvloeit uit de Unierechtelijke verkeersvrijheden; zie L.M. van Bochove & T.J. de Graaf, De discriminerende werking van de algemenevoorwaardenafdeling, MvV 2020, p. 386-391. Het is dus de vraag of art. 6:247 lid 2 BW standhoudt in intra-unitaire gevallen.

• 48 Uiteraard voor zover het contract wordt beheerst door Nederlands recht. Bij internationale koop moeten partijen beducht zijn op de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag. Anders dan bij de rechten van de consument-koper (art. 7:6 lid 3 BW) gaat het hier niet om een voorrangsregel; zie I. Driehuis, Twee aanvullende internationale aspecten van art. 7:25 BW: het regres van de verkoper op diens voorschakel, NbBW 2003, p. 166-170.

• 49 Vgl. T.H.M. van Wechem, Leren exonereren: een aantal gezichtspunten ten aanzien van het contractueel reguleren van aansprakelijkheid, Contracteren 2019, p. 98.

• 50 De hoofdregel en de tenzij-bepaling brengen tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Zie het standaardarrest HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446 (Eigen Haard/X).

• 51 Zie hierover uitgebreid H.N. Schelhaas & J.H.M. Spanjaard, Beëindigingsbedingen zijn helemaal het einde, of toch niet?, Contracteren 2018, p. 46-53.

• 52 Vgl. hierover H.B. Krans, Prijsvermindering krachtens gedeeltelijke ontbinding als alternatief voor schadevergoeding, in: C.G. Breedveld-de Voogd e.a. (red.), Sluitertijd. Reflecties op het werk van Jaap Hijma, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 267-277.

• 53 Er zijn wel specifieke regelingen, bijv. voor de overeenkomst van opdracht (art. 7:408 BW).

• 54 Voor een meer gedetailleerd overzicht, zie Schelhaas & Spanjaard 2018, p. 47-49.

• 55 HR 21 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0483, NJ 1990/439 (Mondia/Calanda), r.o. 3.2. Voor een uitvoerige analyse, zie D.J. Beenders & P.W. den Hollander, Tussentijdse beëindiging van duurovereenkomsten voor bepaalde tijd, VrA 2010, p. 65-85.

• 56 HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98 (Goglio/SMQ), r.o. 3.6.3.

• 57 HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, NJ 2016/236 (Provincie c.s./Gemeente Amsterdam), r.o. 4.4 en HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98 (Goglio/SMQ), r.o. 3.6.5.

• 58 HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685 (Gemeente de Ronde Venen/SNU en Stedin), r.o. 3.5.1 en HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98 (Goglio/SMQ), r.o. 3.6.2.

• 59 HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98 (Goglio/SMQ), r.o. 3.6.3.

• 60 J.M. Barendrecht & G.R.B. van Peursem, Distributieovereenkomsten (Serie Recht en Praktijk nr. 104), Deventer: Kluwer 1997, nrs. 135 en 208.