Procesfinancieringseisen in de Richtlijn representatieve vorderingen en de WAMCA

• 1 Inleiding

  In Nederland is het collectieve actierecht flink op de schop gegaan door de inwerkingtreding van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA).¹x Stb. 2019, 130; Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3 (MvT). Zie over de WAMCA in het algemeen o.m. W.H. van Boom, WCA → WCAM → WAMCA, TvC 2019, afl. 4, p. 154-160; C.J.M. Klaassen, De Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie: eindelijk werkelijkheid, nu nog gaan werken…, TCR 2019, afl. 4, p. 145-152; A.A.L. Oving, De WAMCA onder de loep genomen, TVP 2020, afl. 1, p. 11-19. Ter bevordering van een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massa­schade kunnen belangenorganisaties sinds 1 januari 2020 ook een collectieve schadevergoedingsactie instellen op grond van art. 3:305a BW. Hiermee biedt de wetgever belangenorganisaties een stok achter de deur om aangesproken partijen tot een schikking te bewegen.²x Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 3-4 (MvT). Belangenorganisaties gebruikten de 3:305a-procedure na de invoering van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) in 2005 voornamelijk als schikkingsprikkel, nu zij geen collectieve schadevergoeding konden vorderen.³x Stb. 2005, 340; op basis van de WCAM kan een belangenorganisatie een schikkingsovereenkomst sluiten met de schadeveroorzakende partij, die het gerechtshof Amsterdam algemeen verbindend kan verklaren voor iedere gedupeerde, tenzij deze gebruikmaakt van de opt-out regeling (vgl. art. 7:907-910 BW en art. 1013-1018 Rv). Indien zij de schadeveroorzakende partij(en) niet tot een schikking konden bewegen, moesten de individuele gedupeerden een aparte procedure starten om hun schade vergoed te krijgen. Collectieve procedures duurden daardoor lang en er was sprake van een gebrek aan finaliteit.⁴x Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 4-10 (MvT); vgl. Oving 2020, par. 4.3. Ook de Europese wetgever besteedt al lange tijd aandacht aan de collectieve afwikkeling van massaschade. Na een turbulente totstandkomingsgeschiedenis trad de Richtlijn betreffende representatieve vorderingen ter bescherming van de collectieve belangen van consumenten (hierna: de Richtlijn) in werking op 24 december 2020.⁵x Richtlijn (EU) 2020/1828 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2020 betreffende representatieve vorderingen ter bescherming van de collectieve belangen van consumenten en tot intrekking van Richtlijn 2009/22/EG (PbEU 2020, L 409) (hierna: Richtlijn). De Richtlijn maakt onderdeel uit van de ‘New Deal for Consumers’ en er ging een Aanbeveling, Verslag en Richtlijnvoorstel aan vooraf: Aanbeveling 2013/396/EU van de Commissie van 11 juni 2013 over gemeenschappelijke beginselen aangaande mechanismen voor collectieve vorderingen tot staking en tot schadevergoeding in de lidstaten betreffende schendingen van aan het EU-recht ontleende rechten (PbEU 2013, L 201) (hierna: Aanbeveling); Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité van 25 januari 2018 over de tenuitvoerlegging van de aanbeveling van de Commissie van 11 juni 2013 over gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot staking en tot schadevergoeding in de lidstaten betreffende schendingen van aan het EU-recht ontleende rechten (2013/396/EU) (COM(2018)40 def.) (hierna: Verslag); Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 11 april 2018 betreffende representatieve vorderingen ter bescherming van de collectieve belangen van consumenten en tot intrekking van Richtlijn 2009/22/EG (COM(2018)184 def. – 2018/0089 (COD)) (hierna: Richtlijnvoorstel). De Richtlijn heeft net als de WAMCA tot doel het bieden van een efficiënt en effectief mechanisme voor collectief schadeverhaal voor gedupeerden van massa­schade.⁶x Art. 1 en considerans 1-2 Richtlijn. Om dit doel te bereiken moeten de lidstaten van de EU voorzien in een systeem waarin belangenorganisaties stakings-⁷x Een stakingsmaatregel is een voorlopige of definitieve maatregel om een bestaande praktijk te doen staken of te verbieden (vgl. art. 8 en considerans 40 Richtlijn). en herstelmaatregelen (bijvoorbeeld in de vorm van schadevergoeding)⁸x Een herstelmaatregel verplicht de handelaar om remedies te bieden zoals compensatie, reparatie, vervanging, prijsvermindering, contractbeëindiging of terugbetaling van de betaalde prijs, al naargelang dat passend en op grond van het EU-recht of het nationale recht mogelijk is (art. 3 sub 10 en art. 9 Richtlijn). kunnen vorderen in een collectieve actie in geval van een inbreuk op bepaalde consumentenrechten.⁹x Art. 1 en considerans 7-9 Richtlijn. De Richtlijn hanteert de termen representatieve vordering en representatieve organisatie. Ik hanteer de termen collectieve actie, procedure of vordering en belangenorganisatie om aan te sluiten bij de WAMCA en ter voorkoming van onduidelijkheid en onbegrip. Het toepassingsbereik van de Richtlijn is beperkt tot consumenten en inbreuken op de in Annex I opgenomen EU-regelgeving, zie art. 2 en considerans 14-18 Richtlijn.

  Tijdens de totstandkomingsprocedures van beide wetgevingsinstrumenten is lang gedebatteerd over commerciële belangenorganisaties die de afgelopen jaren meermaals ten tonele verschenen.¹⁰x Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 3 en 11 (MvT). Ook wel: ‘entrepreneural lawyering’, waarbij bijv. andere (rechts)personen een belangenorganisatie gebruiken om winst te maken met een collectieve actie. Kritiek is er met name op de kwaliteit van ad-hoc belangenorganisaties, Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 8 en 18 (MvT). Deze organisaties – vaak stichtingen, nu de oprichting daarvan minder voeten in de aarde kent – zijn opgericht naar aanleiding van een specifieke gebeurtenis of reeks van gebeurtenissen die leidt tot massaschade, vgl. T.M.C. Arons, Bescherming achterban claimorganisaties en collectief verhaal door toezichthouders, WPNR 2017, afl. 7152, p. 433-434. Datzelfde geldt voor professionele, commerciële procesfinanciers die steeds vaker collectieve acties financieren (ook wel: Third Party Litigation Funding).¹¹x Zie hierover bijv. I. Tillema, Commerciële motieven in privaatrechtelijke collectieve acties: olie op het vuur van de claimcultuur?, AA 2016, afl. 5, p. 337-346; J.H. Lemstra, Externe financiering van massaschadezaken, in: J.H. Lemstra, R.J. Philips & L.T. Visscher, Procesfinanciering door derden: een oplossing of een probleem? (Procesrechtelijke reeks NVvP, nr. 37), Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 15-23; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 9, p. 5. Ook buiten collectieve acties speelt procesfinanciering een rol, vgl. bijv. W.M. Schonewille, De financiering van collectieve acties, Ondernemingsrecht 2010/137; W.H. van Boom & J.L. Luiten, Procesfinanciering door derden, RMThemis 2015, afl. 5, p. 188-199. Vanwege de complexiteit en schaal van een collectieve actie is de afwikkeling van massaschade een kostbare en risicovolle aangelegenheid.¹²x Zie bijv. Schonewille 2010, par. 2.1; I.N. Tzankova, Wetsvoorstel collectieve schadevergoedingsactie: een oplossing voor welk probleem ook alweer?, TVP 2017, afl. 4, par. 3; I. Tillema, Naar een goed geolied mechanisme voor de collectieve afwikkeling van massaschade. Over claimvehikels, Engelse toestanden en het belang van een gebalanceerde kostenvergoeding, AV&S 2019, afl. 2, p. 9 (hierna: Tillema 2019a). De huidige financieringsmogelijkheden voor belangenorganisaties laten veelal te wensen over. Zo blijken in Nederland het ophalen van eigen bijdragen bij de achterban en het verkrijgen van (aanvullende) financiering via rechtsbijstandsverzekeraars bijvoorbeeld onvoldoende geld bijeen te brengen voor het voeren van een collectieve actie en zijn ook full contingency fees voor advocaten niet toegestaan.¹³x Zie Tzankova 2017, p. 114; A. van der Krans, Van WCAM naar WAMCA: class actions in Nederland?, O&F 2019, afl. 3, p. 68. Over het verbod op full contingency fees zie Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 27; L.C.J.M. Spigt & J.D. Edixhoven, Over perverse prikkels bij third party financing en quota pars litis in de advocatuur, in: C.D.J. Bulten, M.P. Nieuwe Weme & N.S.G.J. Vermunt (red.), Vertrouwen in het ondernemingsrecht en het financiële recht. Liber amicorum prof. mr. S.C.J.J. Kortmann (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 150), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 305-333. In geval van Third Party Litigation Funding neemt een procesfinancier de kosten en de risico’s van de collectieve actie op zich met het oogmerk om bij een positieve uitkomst een substantieel deel van de opbrengst van de collectieve (schadevergoedings)actie naar zich toe te trekken, meestal 20% tot 40%.¹⁴x Bijv. R.J. Philips, Litigation funding in faillissement, TvI 2016, afl. 11, p. 75, onder verwijzing naar Liesker Legal, die naar eigen zeggen een vergoeding rekenen van (gemiddeld) 30% (www.liesker-procesfinanciering.nl), en Redbreast Associates, die een vergoeding van 20% tot 40% rekenen (www.redbreast.com); Tzankova 2017, p. 115; I. Tillema, Commerciële actoren in massaschadezaken: pionieren tussen toegang tot het recht en claimcultuur, AA 2019, afl. 5-6, p. 512 (hierna: Tillema 2019b). Procesfinanciering door derden vergroot de toegang tot het recht voor gedupeerden en draagt bij aan het creëren van een gelijk speelveld tussen de betrokken partijen.¹⁵x Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 6, p. 6; Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 11-12 (MvT); vgl. Van Boom & Luiten 2015, p. 193; Van Boom 2017, p. 22; Tzankova 2017, p. 116; Tillema 2019b, par. 5. Ook kan zij leiden tot een verbetering van de sanctionerende werking van het civiele recht.¹⁶x Vgl. Spigt & Edixhoven 2017, p. 308; Lemstra 2018, p. 19. Aan de andere kant kunnen tegengestelde belangen bij en misbruik van het collectieve actierecht door de belangenorganisatie en/of de procesfinancier zich voordoen.¹⁷x Zie uitgebreid hierover Tillema 2016, p. 344-345; Lemstra 2018; Tillema 2019b, p. 506 en 512. Om te waarborgen dat zij de belangen van de achterban voldoende waarborgen, moeten belangenorganisaties op basis van zowel de WAMCA als de Richtlijn aan een aantal eisen voldoen. Bij de invoering van de WAMCA zijn de ontvankelijkheidseisen verder aangescherpt om gedupeerden en aangesproken partijen nader te beschermen tegen ongefundeerde of lichtvaardige massaclaims door ondeugdelijke belangenorganisaties.¹⁸x Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 1 en 18 (MvT); Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 9, p. 1. Het is aan de rechter om de ontvankelijkheidseisen te toetsen voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van een collectieve vordering. De Richtlijn kent een ander systeem en bevat een aantal geharmoniseerde aanwijzingscriteria waaraan belangenorganisaties moeten voldoen om door een lidstaat te worden aangewezen als een instantie die bevoegd is een collectieve actie te starten in een andere lidstaat. Op het eerste gezicht lijken de eisen uit de Richtlijn overeen te komen met die uit de WAMCA.¹⁹x Zie ook B.C. Elion & M.H.C. Sinninghe Damsté, Europese initiatieven voor collectief schadevergoedingsrecht, Ondernemingsrecht 2018/105, p. 605-612; B. Katan & D.L. Barbiers, De Richtlijn representatieve vorderingen komt eraan. Wat te doen met de WAMCA?, NTBR 2019/27, p. 171-182; E. Gras & L.E.J. Korsten, Ontwikkelingen inzake het nieuwe collectieve actierecht: hoe verder met de WAMCA in het licht van de recente EU Richtlijn inzake representatieve vorderingen voor consumenten? Een versplinterd procedureel landschap, of de WAMCA in de steigers?, Bb 2021/50. Toch kent de Richtlijn een aantal aanvullende eisen op het gebied van de toelaatbaarheid van procesfinanciering. Anders dan de Nederlandse wetgever, die een neutrale en afwachtende houding aanneemt,²⁰x De wetgever zegt nog geen goed zicht te hebben op de te verwachten positieve en negatieve effecten, nu de procesfinancieringsmarkt nog onvoldoende ontwikkeld is in Nederland, zie Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 11-13 (MvT); wel zal hij het gebruik van procesfinanciering betrekken bij de evaluatie van de WAMCA, zie Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 27. stelt de Europese Commissie (hierna: de Commissie) zich van meet af aan kritisch op ten aanzien van de financiering van collectieve acties door derden.²¹x In haar Aanbeveling uit 2013 nam de Commissie enkele gemeenschappelijke beginselen op ten aanzien van de regulering van de procesfinanciering. Nadat in 2018 bleek dat geen enkele lidstaat daartoe was overgegaan (Verslag, p. 11), nam zij in het Richtlijnvoorstel enkele procesfinancieringseisen op in art. 4 en 7 Richtlijnvoorstel; vgl. Tillema 2019a, p. 293.

  Nu de Richtlijn een aantal aanvullende eisen stelt in het kader van procesfinanciering, is het interessant om te bezien wat de consequenties zijn van de implementatie van de Richtlijn voor de WAMCA. Hierbij richt ik mij op het voorontwerp ter implementatie van de Richtlijn (hierna: het Voorontwerp) dat de Nederlandse wetgever reeds op 1 mei 2021 ter consultatie aanbood, terwijl de lidstaten de Richtlijn pas uiterlijk 25 december 2022 geïmplementeerd hoeven te hebben.²²x Consultatievoorstel van 1 mei 2021 van het voorontwerp tot wijziging van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de omzetting van Richtlijn (EU) 2020/1828 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2020 betreffende representatieve vorderingen ter bescherming van de collectieve belangen van consumenten en tot intrekking van Richtlijn 2009/22/EG (PbEU 2020, L 409) (hierna: Voorontwerp). In dit artikel beantwoord ik de vraag in hoeverre het Voorontwerp volstaat met het oog op de implementatie van de door de Richtlijn voorgeschreven vereisten ten aanzien van procesfinanciering door derden. Om deze vraag te beantwoorden, werp ik allereerst een blik op de ontvankelijkheidseisen in de WAMCA waaraan belangenorganisaties moeten voldoen in het kader van procesfinanciering (par. 2). Aansluitend besteed ik aandacht aan de Richtlijn en de daarin neergelegde procesfinancieringseisen (par. 3). Tot slot plaats ik enkele kanttekeningen bij het Voorontwerp en geef ik een tweetal tekstvoorstellen ter verbetering daarvan (par. 4). Ik sluit af met een conclusie (par. 5).

• 2 Procesfinancieringseisen in de WAMCA

  2.1 De twee fases van de WAMCA

  Sinds de invoering van de WAMCA is de procedure op basis van art. 1018c lid 5 Rv opgedeeld in twee fases.²³x De procedureregels zijn neergelegd in Titel 14a Rv en er geldt één regime voor reguliere collectieve acties én collectieve schadevergoedingsacties, zie Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 15-16 (MvT). De procedure kent een voorfase die voorafgaat aan de inhoudelijke beoordeling van de collectieve vordering.²⁴x Het opdelen van de procedure in een ontvankelijkheids- en inhoudelijke fase heeft als doel het op een vroeg tijdstip voorkomen van een lang en kostbaar debat over de collectieve vordering, terwijl tijdens de inhoudelijke behandeling al snel blijkt dat deze niet tot toewijzing kan leiden; zie Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 39 (MvT). In dit artikel richt ik mij op de voorfase van de collectieve procedure, meer in het bijzonder de vraag of de belangenorganisatie voldoet aan de ontvankelijkheidseisen van art. 3:305a lid 1 tot en met 3 BW, tenzij sprake is van de uitzondering van lid 6.²⁵x Art. 1018c lid 5 sub a Rv. Op grond van art. 3:305a lid 6 BW kan de rechter voor collectieve acties met een ideëel doel en een zeer beperkt financieel belang of indien hij daartoe aanleiding ziet, bepalen dat de eisen uit lid 2 sub a-e en 5 niet van toepassing zijn. Lid 1 en 3 blijven onverkort gelden, vgl. Kamerstukken II 2018/19, 34608, nr. 14. Onduidelijkheid kan bestaan over de vraag of de rechter op basis van art. 1018c lid 5 sub a Rv ook moet toetsen aan art. 3:305a lid 5 BW, nu art. 1018c lid 5 sub a Rv enkel verwijst naar lid 1-3 van art. 3:305a BW, terwijl lid 6 van dat artikel ook lid 5 noemt. Uit recente rechtspraak lijkt voort te vloeien dat de rechter de eisen uit art. 3:305a lid 1-3 én 5 BW toetst, zie Rb. Amsterdam 28 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5271, r.o. 5.4; Rb. Midden-Nederland 2 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2142, r.o. 2.9. Als gevolg van de door de WAMCA aangescherpte ontvankelijkheidsvereisten moet de belangenorganisatie, kort samengevat, voldoende representatief zijn, een toezichthoudend orgaan bezitten en kunnen aantonen dat zij over voldoende financiële middelen, ervaring en expertise beschikt om de procedure te voeren.²⁶x De aanscherping is mede het gevolg van de grotere verantwoordelijkheid van een belangenorganisatie onder de WAMCA, nu alle gedupeerden gebonden zijn aan de uitkomst van de procedure, tenzij zij gebruikmaken van een opt-out mogelijkheid (art. 1018f of 1018h lid 5 Rv; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 7, p. 9 e.v.), en de rechter haar kan aanwijzen als exclusieve belangenbehartiger indien meerdere organisaties een collectieve actie starten voor dezelfde gebeurtenis (art. 1018d en 1018e Rv; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 3). Ook mogen haar bestuurders geen (indirect) winstoogmerk hebben.²⁷x Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 21-28 (MvT); Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 10. De eisen vormen ten dele een codificatie van de Claimcode 2011, een zelfreguleringsinstrument dat wenselijk geachte standaarden bevat ten aanzien van de deskundigheid, ervaring en transparantie van belangenorganisaties.²⁸x De standaarden zijn neergelegd in principes en uitgewerkt in concrete voorschriften. Op basis van principe I geldt als uitgangspunt het ‘pas toe of leg uit’-beginsel. Aangezien de Claimcode niet het gewenste effect had, zijn aanvullende eisen in de wet opgenomen, Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 6-8 en 17 (MvT); Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 13-14; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 9, p. 8. De Claimcode is in 2019 herzien.

  2.2 Eisen ten aanzien van procesfinanciering

  Art. 3:305a lid 1 BW

  De Nederlandse wetgever voegde al in 2013 het algemene ‘voldoende waarborg’-vereiste toe aan art. 3:305a BW om te voorkomen dat belangenorganisaties de 3:305a-procedure louter zouden gebruiken voor commerciële doeleinden.²⁹x Kamerstukken I 2012/13, 33126, A; Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (Stb. 2013, 255). De vraag komt op wat nog de functie is van het ‘voldoende waarborg’-vereiste dat sinds de WAMCA is verplaatst van lid 2 naar lid 1 van art. 3:305a BW.³⁰x Art. 7:907 lid 3 sub e BW bevat een soortgelijke eis in het kader van de WCAM-procedure. De eis kwam o.a. naar voren in Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, JOR 2018/246 m.nt. I.N. Tzankova (Einduitspraak Fortis), r.o. 5.59. Uit de letterlijke tekst van lid 2 lijkt voort te vloeien dat de belangen van de achterban voldoende gewaarborgd zijn indien de belangenorganisatie voldoende representatief is én voldoet aan de gestelde voorwaarden in sub a tot en met e.³¹x Dit lijkt ook voort te vloeien uit Hof Arnhem-Leeuwarden 8 december 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:10177, r.o. 4.22; Rb. Midden-Nederland 2 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2142, r.o. 2.5; in r.o. 2.12-2.13 gaf de rechtbank aan niet te hoeven toetsen aan het algemene ‘voldoende waarborg’-vereiste van lid 1 indien de uitzondering van lid 6 van toepassing is. Volgens de rechtbank werkt lid 2 dit vereiste uit en is er ‘verder geen aanleiding om te veronderstellen dat de belangen van de rechthebbenden in algemene zin onvoldoende gewaarborgd zijn in de zin van lid 1’. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gaf echter aan dat, hoewel geen sprake was van de uitzonderingssituatie van lid 6, indien dat wel het geval was, moest worden getoetst aan ‘de eisen uit lid 1’, r.o. 4.26. Hieruit leid ik af dat het hof wél zou toetsen aan het ‘voldoende waarborg’-vereiste. Niettemin benadrukte de wetgever meermaals dat de strenge(re) eisen in art. 3:305a lid 2 BW ‘aanvullende’ ontvankelijkheidsvoorwaarden zijn en dat lid 2 de ontvankelijkheidseisen uit lid 1 ‘nader preciseert en versterkt’.³²x Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 6-7, 16, 18, 21 en 29 (MvT). In Rb. Amsterdam 28 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5271, r.o. 5.12 oordeelt de rechtbank dat sprake is van een ‘nadere invulling van dat vereiste [het “voldoende waarborg”-vereiste; AM] in lid 2’. Hieruit lijkt een zekere resttoetsing voort te vloeien, in die zin dat bij de beoordeling of de belangenorganisatie voldoet aan de voorwaarden in lid 2 betekenis toekomt aan het algemene ‘voldoende waarborg’-vereiste van lid 1.³³x Vgl. Katan & Barbiers 2019, voetnoot 26, onder verwijzing naar I.J.F. Wijnberg & Biezenaar, De WAMCA: nog (te) veel ruimte voor discussie?, TOP 2019/397, p. 26. Temeer nu uit de wetsgeschiedenis volgt dat de uiteindelijke afweging van de rechter in het kader van art. 3:305a lid 2 sub c BW afhangt van de vraag of de belangen van de achterban voldoende gewaarborgd zijn, vgl. Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 20 (MvT); Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 25-26. In vergelijkbare zin M.H.C. Sinninghe Damsté & T.M.C. Arons, Collectief schadeverhaal bij kartels in de financiële sector; zegen of vloek, Ondernemingsrecht 2017/84, p. 470. Zie nader in par. 2.2.2. Volgens mij behoudt het ‘voldoende waarborg’-vereiste uit lid 1 daarom een eigen, opzichzelfstaand belang. Dat blijkt ook uit het feit dat de rechter in geval van de uitzonderingssituatie van lid 6 niet hoeft te toetsen aan lid 2, 3 en 5, maar wél aan lid 1.

  Vervolgens rijst de vraag welke toets de rechter moet hanteren bij de beoordeling of voldaan is aan het ‘voldoende waarborg’-vereiste. In het kader van de wetswijziging uit 2013 schreef de wetgever een toets voor die uiteenviel in twee onderdelen.³⁴x Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 4-6 en 12-14 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 33126, nr. 7, p. 8-13. Zie over de toepassing van dit vereiste in de rechtspraak bijv. K. Rutten, Art. 3:305a lid 2 BW schiet zijn doel voorbij!, MvV 2015, afl. 11, p. 319-327; K. Rutten, Ontvankelijkheid van een 305a-organisatie, TOP 2018/278, p. 29-35. Enerzijds moest de rechter toetsen of de gedupeerden baat hebben bij de collectieve actie indien de rechter het gevorderde zou toewijzen (het ‘baatcriterium’).³⁵x De beoordeling van het baatcriterium ziet met name op de vraag of gedupeerden profiteren van de collectieve actie en of een veroordelend vonnis ten uitvoer gelegd kan worden (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 12-13 (MvT)), en ziet dus met name op de ontvankelijkheid van de specifieke vordering, niet zozeer op de ontvankelijkheid van de organisatie. De toets lijkt overeen te komen met art. 3:303 BW en art. 1018c lid 5 sub b Rv, vgl. H.K. Schrama & M.J. Bosselaar, Een jaar WAMCA; het eerste stof neergedaald?, TOP 2021/111, p. 22, onder verwijzing naar Rb. Amsterdam 9 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:6122, JOR 2021/42 m.nt. T.M.C. Arons, r.o. 4.10. Anderzijds moest hij toetsen in hoeverre de belangenorganisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren. De wetgever gaf voorts een aantal niet-doorslaggevende factoren die de rechter bij zijn beoordeling kon meenemen.³⁶x Het gaat om de overige werkzaamheden van de organisatie ten aanzien van de belangenbehartiging, of zij haar doelstellingen in het verleden heeft kunnen realiseren, het aantal aangesloten benadeelden bij of leden van de organisatie, de mate van ondersteuning door benadeelden zelf van de collectieve actie, de naleving van de Claimcode 2011, of een ad-hoc organisatie is opgericht door een bestaande organisatie die eerder succesvol bleek bij belangenbehartiging en het optreden als gesprekspartner van niet alleen de schadeveroorzaker(s), maar ook de overheid en/of het optreden in de media (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 12-13 (MvT)). Uiteindelijk was het aan de rechter om aan de hand van het concrete geval te beoordelen of de belangenorganisaties de belangen van de achterban voldoende waarborgden.³⁷x Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 12-13 (MvT); vgl. bijv. Rb. Noord-Nederland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4185, r.o. 4.1.20-4.1.27; Rb. Den Haag 18 oktober 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:11807, r.o. 4.8. De vraag komt op of de toets onder de WAMCA anders is. Een eerste blik op de memorie van toelichting bij de WAMCA lijkt erop te wijzen dat de toets hetzelfde is. De wetgever gaf in het kader van lid 1 expliciet aan dat het lid de eis voorschrijft die reeds is ingevoerd in 2013.³⁸x Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 18 (MvT). In de eerste uitspraken op basis van de WAMCA kwam het vereiste wel ter sprake, maar toetste de rechter niet aan de twee onderdelen.³⁹x Vgl. Rb. Amsterdam 28 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5271; Hof Arnhem-Leeuwarden 8 december 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:10177; Rb. Midden-Nederland 2 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2142. De dagvaardingen in het Centraal register voor collectieve vorderingen laten een wisselend beeld zien van hoe belangenorganisaties met dit vereiste omgaan. Sommige toetsen aan de beide onderdelen, andere enkel aan de door de wetgever genoemde factoren en weer andere volstaan met een uitwerking van de eisen uit lid 2. Hoewel het baatcriterium nog wel een functie heeft, verdient met name het tweede onderdeel van de toets in het kader van dit artikel de aandacht. Het tweede onderdeel, dat ziet op de kwaliteit van de belangenorganisatie, lijkt besloten te liggen in sub a tot en met e van art. 3:305a lid 2 BW. Bij de beoordeling of aan de daarin neergelegde vereisten is voldaan, dient de rechter zich continu de vraag te stellen of de belangenorganisatie de belangen van de gedupeerden voldoende waarborgt. Daarbij kan hij mijns inziens gebruikmaken van de door de wetgever genoemde invulling op basis van de voormelde twee toetsen en de gegeven factoren.⁴⁰x Voorafgaand aan de wetswijziging uit 2013 gaf de wetgever aan dat de rechter gebruik kan maken van de door hem genoemde invulling op basis van de voormelde twee toetsen en de gegeven factoren, vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 12 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 33126, nr. 7, p. 13. Niet alle factoren zijn opgenomen in art. 3:305a lid 2 BW. Een aantal factoren komt terug bij de aanwijzing van een exclusieve belangenbehartiger (art. 1018e Rv) en in het kader van de representativiteitstoets onder de WCAM. Wel moet de rechter de ruimte hebben om zelf invulling te geven aan de beoordeling van het vereiste, waarbij de precieze invulling moet afhangen van de omstandigheden van het concrete geval. Als gevolg daarvan kan hij ook aspecten meenemen die niet direct onder de strengere ontvankelijkheidseisen van lid 2, 3 en 5 vallen. In lijn hiermee verwacht ik dat de rechter met name via het ‘voldoende waarborg’-vereiste zal toetsen aan de principes uit de Claimcode 2019.⁴¹x In dezelfde zin Wijnberg & Biezenaar 2019, p. 26; Katan & Barbiers 2019, voetnoot 26; zie ook Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 5 en 20 (MvT). Dat is interessant, nu de Claimcode 2019 specifieke waarborgen bevat ten aanzien van de kwaliteit, transparantie, financiële gegoedheid van en een eventuele belangenverstrengeling bij de procesfinancier.

  Art. 3:305a lid 2 sub c BW

  Op basis van art. 3:305a lid 2 sub c BW moet de belangenorganisatie over voldoende middelen beschikken om de kosten voor het instellen van de collectieve rechtsvordering te dragen. Deze eis geldt indien de procedure door de belangenorganisatie zelf is gefinancierd, maar ook indien sprake is van externe financiering. Om de financieringsconstructie van de belangenorganisatie te bekijken, kan de rechter een eventuele financieringsovereenkomst bij haar opvragen.⁴²x Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 26-27; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 9, p. 9; dat kan hij ambtshalve doen gelet op art. 22 Rv, op basis waarvan de rechter stukken kan opvragen binnen de grenzen van art. 24 en 149 Rv. Ook kan hij acht slaan op het percentage dat de belangenorganisatie als eigen bijdrage vraagt van haar achterban.⁴³x Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 11-12 en 25-27 (MvT); vgl. hierover ook Oving 2020, p. 18. Naar mijn idee komt de wetgever terecht tot de conclusie dat inzage van de financieringsovereenkomst door anderen dan de rechter – bijvoorbeeld de aangesproken partij – niet gewenst en ook niet nodig is.⁴⁴x Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 3, p. 20 (MvT). De aangesproken partij kan twijfels hebben bij de zorgvuldige behartiging van de belangen van de gedupeerden en deze ook uiten. Inzicht in de daadwerkelijke inhoud van de financieringsafspraken tussen de belangenorganisatie en de procesfinancier lijkt mij daarvoor echter niet noodzakelijk. Dat zou immers strategisch misbruik van de informatie tot gevolg kunnen hebben, bijvoorbeeld doordat de aangesproken partij haar processtrategie aanpast.⁴⁵x Ook de wetgever onderkent dit risico, zie Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 12. Zo kan de aangesproken partij de procedure proberen te vertragen om de belangenorganisatie financieel ‘uit te roken’, indien zij weet dat de belangenorganisatie over weinig financiële middelen beschikt. Tevens gaat het in de collectieve procedure uiteindelijk om de materiële vraag of de aangesproken partij aansprakelijk is. Wanneer partijen derhalve een uitvoerig debat kunnen voeren over de inhoud van de procesfinancieringsafspraken kan dat daarvan afleiden. De rechter dient er voorts voor te waken dat de efficiënte en effectieve wijze van geschilbeslechting voor gedupeerden het onderspit delft. Niettemin rijst de vraag in hoeverre de rechter uitspraak mag doen op basis van een financieringsovereenkomst als de aangesproken partij deze overeenkomst niet heeft ingezien en daarvoor geen toestemming heeft verleend, nu dit in strijd kan zijn met het beginsel van hoor en wederhoor en equality of arms.⁴⁶x Vgl. art. 19 en 22 Rv en HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3350, NJ 2004/4 m.nt. J.B.M. Vranken (Lightning Casino/Antillen), waarin de Hoge Raad bepaalde dat de op partijen rustende verplichting om inlichtingen te verstrekken of stukken over te leggen niet onder alle omstandigheden geldt. Gewichtige redenen kunnen een weigering om aan die verplichting te voldoen rechtvaardigen. Voor de beantwoording van de vraag of kennisneming door enkel de rechter een oplossing kan bieden, is van belang dat het beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat de rechter, behoudens toestemming van de wederpartij, slechts beslist op grondslag van gegevens tot kennisneming waarvan en uitlating waarover beide partijen voldoende gelegenheid is gegeven.

  Aan het vereiste dat de belangenorganisatie over voldoende middelen moet beschikken, voegde de wetgever bij de tweede nota van wijziging van het wetsvoorstel van de WAMCA toe dat ook de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de belangenorganisatie moet liggen.⁴⁷x Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 9, p. 2; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 10. Deze eis ziet met name op de situatie van externe financiering. De wetgever acht het niet gewenst dat een externe financier bepalende invloed kan uitoefenen op processuele beslissingen, zoals beslissingen omtrent de inhoud van de collectieve vordering, het al dan niet instemmen met een schikking of het wel of niet instellen van hoger beroep tegen een afwijzende beslissing.⁴⁸x Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 9, p. 2; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 10. Het is aan de belangenorganisatie om – eventueel in overleg met haar achterban – dergelijke belangrijke beslissingen te nemen tijdens de collectieve procedure. In dit kader is ook de in sub b van art. 3:305a lid 2 BW neergelegde eis van belang. Op basis daarvan moet de belangenorganisatie beschikken over passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming van haar achterban.⁴⁹x De achterban moet een stem hebben bij het besluitvormingsproces. De organisatie mag zelf bepalen op welke wijze zij hieraan invulling geeft, zie Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 19-20 (MvT). Om – ambtshalve – te beoordelen welke mate van invloed een eventuele financier heeft op de procedure of de belangenorganisatie, kan de rechter ook in dit kader de financieringsovereenkomst opvragen en inzien.⁵⁰x Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 11-12; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 11-12 en 25-27; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 9, p. 2 en 10; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 10. De rechter toetst de mate van invloed van de financier op marginale wijze, zie Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 3, p. 20 (MvT). Voldoende is dat de belangenorganisatie kan aangeven dat zij, ten tijde van de toetsing, over voldoende middelen beschikt of kan beschikken om de procedure te voeren. Dat geldt ook voor de vraag of de inhoud van de financieringsovereenkomst een zorgvuldige belangenbehartiging in de weg staat en/of onredelijke afspraken of oneigenlijke prikkels bevat.⁵¹x De rechter dient dit op marginale wijze te toetsen, zie Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 12 en 26-27. Ook mag geen sprake zijn van een disproportionele of buitensporige vergoeding voor de belangenorganisatie en haar procesfinancier. De uiteindelijke toets die de rechter moet hanteren, hangt de wetgever op aan het algemene ‘voldoende waarborg’-vereiste van art. 3:305a lid 1 BW.⁵²x Dit biedt de rechter een middel om te voorkomen dat externe financiering een negatieve invloed heeft op de bescherming van de belangen van de gedupeerden die de belangenorganisatie beoogt te beschermen, vgl. Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 11-12 (MvT); Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 27. De rechter moet toetsen of de belangen van de gedupeerden met de gemaakte financieringsafspraken voldoende zijn gewaarborgd.⁵³x Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 27. Zoals hierboven ook blijkt, doen de uitlatingen van de wetgever en de verwijzing naar het algemene ‘voldoende waarborg’-vereiste vermoeden dat hij hierbij een verdergaande toets mag aanleggen dan enkel de vereisten uit art. 3:305a lid 2 BW. Daardoor kan ook de Claimcode 2019 bij de uitleg en de toepassing van deze eisen een rol spelen.⁵⁴x Uit principe III Claimcode 2019 volgt o.m. dat een belangenorganisatie een financieringsovereenkomst mag aangaan met een ‘solide’ externe financier. Het principe bevat een aantal waarborgen die voornamelijk gericht zijn op het voorkomen van belangenconflicten en oneigenlijke beïnvloeding door de financier. Bovendien moet de belangenorganisatie haar onafhankelijkheid waarborgen ten opzichte van de financier. Indien de rechter – bijvoorbeeld na inzage van de financieringsovereenkomst – tot de conclusie komt dat niet voldaan is aan het ‘voldoende waarborg’-vereiste of anderszins niet aan de in art. 3:305a lid 2 sub c BW gestelde eisen, kan hij de belangenorganisatie niet-ontvankelijk verklaren. Hij kan partijen ook de mogelijkheid bieden de financieringsovereenkomst binnen een redelijke termijn aan te passen indien hij dat redelijk acht.⁵⁵x Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 5 en 26. Volgens de wetgever moet de rechter oog hebben voor de belangen van gedupeerden en aangesproken partijen bij een kwalitatief deugdelijke belangenorganisatie. Ook moet hij voorkomen dat hij de ontvankelijkheidseisen zodanig streng uitlegt, al dan niet aangemoedigd door aangesproken partijen, dat de toegang tot de collectieve procedure feitelijk illusoir wordt. M.i. is dit in lijn met het streven van de WAMCA naar een efficiënte en effectieve rechtsbescherming voor gedupeerden. Zie over het herstel van gebreken in de organisatie en inrichting van de organisatie Rutten 2018, p. 33, en over het ontbreken van voorafgaand overleg W. van Eekhout, Opties voor collectief procederen – het huiswerk van een 3:305a-organisatie, BER 2019/17, p. 13. Wanneer een belangenorganisatie reeds is aangewezen als exclusieve belangenbehartiger en zich een situatie van misbruik voordoet, kan de rechter er volgens de wetgever zelfs toe overgaan om de exclusieve belangenbehartiger de mogelijkheid te geven de situatie te herstellen of om een andere belangenorganisatie als zodanig aan te wijzen.⁵⁶x Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 25.

  Art. 3:305a lid 2 sub d BW

  Sub d van art. 3:305a lid 2 BW eist voorts dat de belangenorganisatie een algemeen toegankelijke internetpagina heeft waarop zij alle belangrijke informatie over de organisatie vermeldt.⁵⁷x Vgl. Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 20-21 (MvT). Het gaat daarbij onder andere om de statuten van de belangenorganisatie, haar bestuursverslag, de bezoldiging van haar bestuurders en de leden van het toezichthoudend orgaan, haar doelstellingen en werkwijzen en een overzicht van de stand van zaken in lopende procedures. In het kader van de financiering van de collectieve actie is vooral de eis van belang dat de belangenorganisatie moet vermelden of zij een eigen bijdrage vraagt van haar achterban. In een procedure moet de rechter niet alleen kijken of de website deze informatie vermeldt, maar ook of de website van de belangenorganisatie voldoende inzicht geeft in de berekening van de bijdrage vanuit de achterban.⁵⁸x Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 9, p. 9. Hoewel dat niet uit de wettekst volgt, is het volgens de wetgever aan de rechter om (summier) te toetsen of uit de informatie op de website blijkt of de eigen bijdrage onredelijk of onverklaarbaar hoog is.⁵⁹x De bijdrage moet in verhouding staan tot de inspanningen en kosten van de belangenorganisatie, Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 9, p. 6 en 9. Ook deze toets ligt m.i. besloten in het algemene ‘voldoende waarborg’-vereiste uit lid 1. Uitwerking III.7 van de Claimcode 2019 schrijft daarnaast voor dat de belangenorganisatie op haar website vermeldt dat sprake is van externe financiering en wie de externe financier is. Ook moet de website – op hoofdlijnen – informatie bevatten over de financieringsconstructie, wat de werkzaamheden van de financier zijn en welke vergoeding hij ontvangt.⁶⁰x Uitwerking III.8 Claimcode 2019 geeft een beperking van de transparantie. Zie hierover ook T.M.C. Arons & G.F.E. Koster, Kroniek collectieve acties en schikkingen 2018, in: Y. Borrius e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2018-2019 (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 157), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 5.5. Wederom is het aan de rechter om – in het licht van het algemene ‘voldoende waarborg’-vereiste uit lid 1 – hieraan invulling te geven bij zijn beoordeling.

• 3 De Richtlijn en de daarin gestelde eisen ten aanzien van procesfinanciering

  3.1 De kern van de Richtlijn

  Het lijstsysteem

  Zoals reeds in de inleiding vermeld, schrijft de Richtlijn een systeem voor waarbij voorafgaande aanwijzing van een belangenorganisatie door een lidstaat nodig is om als ‘bevoegde instantie’ op een lijst te worden geplaatst.⁶¹x Art. 3 sub 4 jo. art. 4 Richtlijn; vgl. ook considerans 19 en 24 Richtlijn. Ingevolge art. 4 lid 7 Richtlijn kunnen lidstaten ook overheidsinstanties aanwijzen, maar gelet op het systeem van de WAMCA is dit niet aannemelijk. Het lijstsysteem van de Richtlijn is uitgebreider dan het systeem van de door de Richtlijn in te trekken Inbreukrichtlijn uit 2009, en haar voorloper, doordat zij in art. 4 lid 3 nadere eisen stelt waaraan een belangenorganisatie moet voldoen alvorens een lidstaat haar op de lijst mag plaatsen.⁶²x Richtlijn 2009/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen (PbEG 2009, L 110) (de Inbreukrichtlijn). Deze richtlijn is omgezet in art. 3:305c BW, op basis waarvan buitenlandse organisaties en openbare lichamen een collectieve verbodsactie konden starten in Nederland ten behoeve van consumenten uit hun eigen land, indien zij op een lijst van de Commissie zijn geplaatst én aan de eisen van art. 3:305a BW voldoen (vgl. art. 4 lid 3 Richtlijn 2009/22/EG). Een collectieve schadevergoedingsactie was niet mogelijk. Vanuit Nederland is enkel de Consumentenbond op deze lijst geplaatst. Het lijstsysteem en de geharmoniseerde aanwijzingscriteria gelden echter enkel voor grensoverschrijdende collectieve acties binnen de EU, dat wil zeggen acties waarin een belangenorganisatie een actie aanhangig maakt in een andere lidstaat dan de lidstaat die haar heeft aangewezen.⁶³x Art. 3 sub 7, 4 lid 3 en 5 lid 1 en considerans 25-32 Richtlijn; vgl. par. 3.2. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien een in Duitsland aangewezen belangenorganisatie in Nederland een collectieve actie start.⁶⁴x De Richtlijn laat de EU-regels van internationaal privaatrecht onverlet, zie art. 2 lid 3 en considerans 21-23 Richtlijn; het onderscheidende criterium tussen binnenlandse en grensoverschrijdende representatie is de lidstaat van aanwijzing. Indien een belangenorganisatie een verzoek doet om op de publiek toegankelijke lijst van bevoegde instanties van de Commissie te worden geplaatst, moet een lidstaat nagaan of zij voldoet aan deze aanwijzingscriteria.⁶⁵x Art. 5 lid 1 Richtlijn. Lidstaten moeten om de vijf jaar beoordelen of aangewezen organisaties nog aan de eisen van art. 4 lid 3 Richtlijn voldoen. Indien blijkt dat dat niet het geval is, verliezen zij hun status (art. 5 lid 3 en considerans 29 Richtlijn). Op basis van art. 5 lid 4 Richtlijn kan een aangesproken partij gerechtvaardigde twijfels uiten over een belangenorganisatie als zij meent dat zij niet voldoet aan de aanwijzingscriteria, en is het de lidstaat die deze twijfels moet onderzoeken. Ik ga ervan uit dat dit de lidstaat van aanwijzing betreft en dat de rechter die te maken krijgt met een dergelijk verweer niet mag oordelen of de buitenlandse organisatie wel of niet aan de criteria voldoet. Vreemd genoeg is het volgens de Nederlandse wetgever aan de rechter om dit te beoordelen, zie de MvT bij het Voorontwerp van de Implementatiewet, p. 4 (hierna: MvT Voorontwerp Implementatiewet). Voor binnenlandse collectieve acties laat de Richtlijn daarentegen ruimte aan de lidstaten om zelf te bepalen welke belangenorganisaties zij aanwijzen en welke criteria zij daarvoor hanteren.⁶⁶x Art. 4 lid 4 Richtlijn; ‘aanwijzen’ hoeft niet vooraf, maar mag ook door een rechter geschieden in een collectieve procedure, vgl. considerans 28 Richtlijn. Bij een binnenlandse collectieve actie start een belangenorganisatie een collectieve actie in dezelfde lidstaat als de lidstaat waarin zij is aangewezen.⁶⁷x Art. 3 sub 6 Richtlijn. Art. 4 lid 5 Richtlijn geeft uitdrukkelijk aan dat lidstaten óók voor binnenlandse situaties de aanwijzingscriteria van lid 3 kunnen hanteren.⁶⁸x Zie ook considerans 26 Richtlijn. Indien zij dat niet doen en kiezen voor eigen aanwijzingscriteria, moeten deze in lijn zijn met de doelstellingen van de Richtlijn teneinde de doeltreffendheid en efficiëntie van het functioneren van collectieve acties te garanderen.⁶⁹x Art. 4 lid 4 en considerans 27 Richtlijn.

  Aanwijzingscriteria versus ontvankelijkheidseisen

  Indien een belangenorganisatie is aangewezen als bevoegde instantie in grensoverschrijdende situaties, geldt de aanwijzing als bewijs dat zij beschikt over procesbevoegdheid op basis van art. 6 lid 3 Richtlijn en het beginsel van wederzijdse erkenning. Dat leidt ertoe dat een rechter niet langer mag toetsen of de belangenorganisatie voldoet aan de aanwijzingscriteria van art. 4 lid 3 Richtlijn. Wel mag hij nagaan of het instellen van de specifieke collectieve vordering in het concrete geval onder de statutaire doelstelling van een belangenorganisatie valt.⁷⁰x Art. 6 lid 3 Richtlijn. Een en ander kan met zich brengen dat de Nederlandse rechter niet langer mag toetsen aan art. 3:305a BW, voor zover de daarin neergelegde vereisten overlappen met de in de Richtlijn opgenomen aanwijzingscriteria. Van belang is derhalve dat helder is welke vereisten gelden als aanwijzingscriteria op basis van de Richtlijn, hetgeen kan leiden tot interessante afbakeningskwesties. Zeker nu de nationale rechter op basis van de Richtlijn wel mag toetsen aan de nationale eisen die gelden voor de specifieke collectieve vordering. Ingevolge art. 7 lid 3 Richtlijn staat het lidstaten vrij een ontvankelijkheidstoets te hanteren op basis van hun nationale recht. Gelet op het beginsel van procedurele autonomie mogen zij de inhoud van ontvankelijkheidsvereisten ten aanzien van de vordering zelf bepalen, mits deze gelden voor binnenlandse én grensoverschrijdende collectieve procedures (het gelijkwaardigheidsbeginsel) en in lijn zijn met het doeltreffendheidsbeginsel.⁷¹x Considerans 12 Richtlijn. De Nederlandse rechter mag bijvoorbeeld nog altijd toetsen of een collectieve vordering strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen (art. 3:305a lid 1 BW) en of het instellen van een collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering (art. 1018c lid 5 sub b Rv).⁷²x Considerans 12 Richtlijn verwijst naar de vraag hoeveel consumenten minimaal betrokken moeten zijn bij een collectieve actie. Het representativiteitsvereiste is neergelegd in art. 3:305a lid 2 BW en kan reeds aan bod komen in het kader van het ‘voldoende waarborg’-vereiste uit lid 1. In het kader van het algemene ‘voldoende waarborg’-vereiste uit lid 1 hangt het uiteindelijk af van de toets die de rechter zal hanteren in dit kader. Indien het ‘voldoende waarborg’-vereiste verwordt tot een verkapt aanwijzingscriterium, waarin ook een zekere ontvankelijkheidstoets ten aanzien van de vordering besloten ligt, is dat gelet op art. 6 lid 3 Richtlijn niet toegestaan. De rechter kan de buitenlandse organisatie dan immers niet-ontvankelijk verklaren ook al staat zij als bevoegde instantie op de lijst van de Commissie.⁷³x Vgl. par. 2.2 en noot 35.

  3.2 Procesfinancieringseisen in de Richtlijn

  Aanwijzingscriteria voor grensoverschrijdende situaties

  Alvorens een lidstaat een belangenorganisatie als bevoegde instantie mag aanwijzen voor het instellen van een grensoverschrijdende collectieve actie, moet zij op basis van art. 4 lid 3 Richtlijn, kort samengevat, twaalf maanden actief zijn geweest op het gebied van de belangenbehartiging van consumenten, in haar statuten laten blijken dat zij een legitiem belang daarbij heeft, geen winstoogmerk hebben en niet insolvent zijn verklaard.⁷⁴x Vgl. ook considerans 25 Richtlijn. De Richtlijn kent ten opzichte van het Richtlijnvoorstel een aanzienlijke uitbreiding van het aantal criteria, zie art. 4 Richtlijnvoorstel, en over de vele amendementen ten aanzien van het Richtlijnvoorstel ook Katan & Barbiers 2019. In het kader van de toelaatbaarheid van procesfinanciering door derden moet de belangenorganisatie ingevolge sub e van dat artikel onafhankelijk zijn en niet beïnvloed worden door personen die geen consumenten zijn en een economisch belang hebben bij het instellen van de collectieve vordering. Dit laatste kan het geval zijn bij procesfinanciering. Bovendien moet de belangenorganisatie beschikken over procedures om die onafhankelijkheid te waarborgen en oneigenlijke beïnvloeding en belangenconflicten te voorkomen. Gelet op sub f moet de belangenorganisatie via passende middelen en in duidelijke en begrijpelijke taal informatie openbaar maken waaruit blijkt dat zij aan de hiervoor genoemde vereisten voldoet, bijvoorbeeld door deze op haar website op te nemen. Daarop moet zij bovendien informatie vermelden over haar financieringsbronnen in het algemeen, haar organisatie-, bestuurs- en lidmaatschapsstructuur, haar statutaire doel en haar activiteiten.

  Specifieke eisen voor de financiering van iedere collectieve actie gericht op herstel

  Uit art. 10 lid 1 Richtlijn blijkt dat procesfinanciering toelaatbaar is indien en voor zover het nationale recht van lidstaten dat toestaat. Wel ligt in het artikel een aantal vereisten besloten die specifiek zien op de financiering van zowel grensoverschrijdende als binnenlandse collectieve acties die gericht zijn op herstel.⁷⁵x Een herstelmaatregel verplicht de handelaar om remedies te bieden zoals compensatie, reparatie, vervanging, prijsvermindering, contractbeëindiging of terugbetaling van de betaalde prijs, al naargelang dat passend en op grond van het EU-recht of het nationale recht mogelijk is (art. 3 sub 10 Richtlijn). Daaronder vallen ook collectieve schadevergoedingsacties. Om belangenconflicten te voorkomen en te voorkomen dat de procesfinanciering door derden met een economisch belang afleidt van de behartiging van de belangen van consumenten, moeten lidstaten er op grond van het tweede lid zorg voor dragen dat (a) besluiten van de belangenorganisatie die nadelig zouden zijn voor de collectieve belangen van de betrokken consumenten niet door de financier worden beïnvloed, en (b) de collectieve vordering niet wordt ingesteld door een belangenorganisatie tegen een concurrent van haar financier of tegen een verweerder waarvan haar financier afhankelijk is.⁷⁶x Gelet op considerans 52 Richtlijn impliceert de directe financiering van een specifieke collectieve vordering door een handelaar die op dezelfde markt actief is als de aangesproken partij een belangenconflict, nu de concurrent een economisch belang bij het resultaat van de vordering zou kunnen hebben dat niet overeenstemt met het belang van de consument. Art. 10 lid 3 Richtlijn regelt vervolgens dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat rechters de naleving van het eerste en tweede lid kunnen beoordelen indien daarover gerede twijfel rijst. Daartoe dient de belangenorganisatie de rechter een financieel overzicht over te dragen met de financieringsbronnen voor het instellen van de specifieke collectieve vordering.⁷⁷x Considerans 52 Richtlijn. Tot slot eist lid 4 dat de lidstaten passende maatregelen bieden aan de rechter voor het geval hij moet optreden in het kader van het eerste en tweede lid. Het vierde lid geeft als voorbeeld dat de rechter de belangenorganisatie kan verplichten om de betreffende financiering te weigeren of te wijzigen. Indien nodig moet de rechter de procesbevoegdheid van de belangenorganisatie kunnen verwerpen voor de specifieke collectieve vordering.⁷⁸x Op grond van lid 4 (slot) mag de verwerping van de procesbevoegdheid geen afbreuk doen aan de rechten van de consumenten.

• 4 Het Voorontwerp ter implementatie van de Richtlijn

  4.1 Implementatie van de Richtlijn in de Nederlandse wetgeving

  Uit het voorgaande blijkt dat het huidige systeem van de WAMCA niet overeenkomt met het lijstsysteem dat de Richtlijn voorschrijft voor grensoverschrijdende collectieve acties. Ook verschilt een aantal aanwijzingscriteria met de eisen uit art. 3:305a BW. In het navolgende ga ik in op de beoogde wijzigingen en overwegingen van de Nederlandse wetgever ten aanzien van de (nadere) regulering van procesfinanciering door derden in het op 1 mei 2021 gepubliceerde consultatievoorstel van het Voorontwerp ter implementatie van de Richtlijn en de bijbehorende toelichting.⁷⁹x Het voert te ver in dit artikel in te gaan op alle mogelijke implicaties van de Richtlijn voor de Nederlandse wetgeving. Vgl. voor een eerder – uitgebreid – overzicht bijv. Elion & Sinninghe Damsté 2018, par. 5; Katan & Barbiers 2019, par. 4. Zie ook MvT Voorontwerp Implementatiewet, par. 3. Uit de verschenen consultatiereacties op het Voorontwerp blijkt dat er kritiek bestaat op het Voorontwerp.⁸⁰x Er zijn elf reacties online geplaatst via www.internetconsultatie.nl, waarvan twee – dezelfde – afkomstig zijn van Stichting Wakkerpolis. Er zijn vragen gesteld over o.m. de leesbaarheid van de wijzigingen, de samenloop en coördinatie van binnenlandse en grensoverschrijdende collectieve acties, het opt-in/opt-out systeem voor buitenlandse gedupeerden en de lidstaatoptie ten aanzien van niet-uitgekeerde schadevergoedingen. De omzetting van de procesfinancieringseisen uit de Richtlijn kwam aan de orde in de consultatiereacties van Houthoff, p. 5-6 en 8-9 (hierna: Reactie Houthoff), Birkway, p. 4-5 (hierna: Reactie Birkway), de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), p. 6-7 (hierna: Reactie NOvA), Stichting Wakkerpolis, p. 5-6 (hierna: Reactie Stichting Wakkerpolis) en VNO-NCW & MKB Nederland, p. 2 (hierna: Reactie VNO-NCW & MKB Nederland). Op voorhand wil ik evenwel opmerken dat ik mij kan vinden in het standpunt van de Nederlandse wetgever dat voor het omzetten van de Richtlijn geen geheel nieuwe regeling vereist is.⁸¹x MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 2 en 8. Het Voorontwerp bevat een aantal (beperkte) wijzigingen van bestaande artikelen. Om te voldoen aan de in de Richtlijn gestelde aanwijzingscriteria voor grensoverschrijdende situaties voegt de wetgever twee nieuwe artikelen toe: art. 3:305e BW en art. 1018n Rv. De keuze van de wetgever om de Richtlijn in de reeds bestaande regeling van de WAMCA te integreren, komt de overzichtelijkheid en daarmee de rechtszekerheid ten goede.⁸²x Dit is ook de tendens die volgt uit de consultatiereacties op het Voorontwerp. Vgl. eerder Katan & Barbiers 2019, par. 5, die van de vier mogelijk te nemen routes een minimale aanpassing van de WAMCA als de beste aanmerkten. Twee – of zelfs drie⁸³x Op basis van considerans 11 Richtlijn dient de Richtlijn niet ter vervanging van bestaande nationale procedurele mechanismen voor collectief verhaal. Lidstaten mogen ervoor kiezen om het door de Richtlijn geëiste systeem vorm te geven als onderdeel van een bestaand of een nieuw procedureel mechanisme voor collectieve stakings- of herstelmaatregelen óf als een afzonderlijk procedureel mechanisme. Indien Nederland ervoor zou kiezen om een nieuw mechanisme te ontwikkelen naast een reeds bestaand mechanisme, zou het, naast het huidige systeem van de WAMCA, een mechanisme creëren voor binnenlandse collectieve acties op basis van de Richtlijn én een mechanisme voor buitenlandse collectieve acties op basis van de Richtlijn. – afzonderlijke procedurele regimes verdienen om die reden niet de voorkeur.

  4.2 Implementatie van art. 4 lid 3 Richtlijn

  Art. 3:305e BW (nieuw) moet voorzien in het lijstsysteem van de Richtlijn. Gelet op de memorie van toelichting wenst de wetgever met dit artikel onder meer art. 4 lid 2 en 3 Richtlijn om te zetten, waardoor de geharmoniseerde aanwijzingscriteria voor grensoverschrijdende collectieve acties een plaats krijgen in de Nederlandse wet.⁸⁴x Datzelfde geldt voor art. 5 lid 1 en 13 lid 1 Richtlijn, zie MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 13. De wetgever benadrukt herhaaldelijk dat de aanwijzingscriteria in de Richtlijn nagenoeg hetzelfde zijn als de ontvankelijkheidseisen van art. 3:305a BW.⁸⁵x MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 3-4, 8-9 en 14. Wel plaatst hij de kanttekening dat de Richtlijn een aantal nadere eisen stelt. Art. 3:305e lid 2 aanhef BW (nieuw) verklaart de eisen uit art. 3:305a lid 2, met uitzondering van sub c, lid 3 sub a en 5 BW van overeenkomstige toepassing. Om te voldoen aan de nadere eisen die art. 4 lid 3 Richtlijn stelt, voegt de wetgever aan art. 3:305e lid 2 BW (nieuw) sub a tot en met c toe.⁸⁶x Vgl. MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 14-16. De voorgestelde tekst van art. 3:305e lid 2 BW (nieuw) luidt:

  ‘2. Onze Minister voor Rechtsbescherming verleent de in lid 1 bedoelde aanwijzing indien de rechtspersoon voldoet aan de voorwaarden, genoemd in artikel 305a, lid 2, met uitzondering van onderdeel c, lid 3, onderdeel a, en lid 5 en uit de informatie op haar internetpagina ook blijkt:

  1. dat de rechtspersoon de in bijlage I van de richtlijn bedoelde belangen van natuurlijke personen die handelen voor doeleinden die geen verband houden met de handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit van die personen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen ook voor haar verzoek twaalf maanden daadwerkelijk openbaar heeft behartigd;

  2. dat de rechtspersoon niet failliet is verklaard en dat tegen haar geen verzoek tot faillietverklaring aanhangig is; en

  3. wat de algemene financieringsbronnen van de rechtspersoon zijn.’

  Wat opvalt is dat de aanhef van lid 2 vereist dat de website van de belangenorganisaties de voorschriften uit sub a tot en met c moet bevatten. Dat is opvallend, nu het er in de eerste plaats om draait dat de belangenorganisatie aan de in art. 4 lid 3 Richtlijn neergelegde vereisten voldoet en deze vervolgens op haar website vermeldt.⁸⁷x Vgl. in dezelfde zin Reactie Houthoff, p. 5-6. Ik stel derhalve de volgende tekst voor:

  ‘2. Onze Minister voor Rechtsbescherming verleent de in lid 1 bedoelde aanwijzing indien de rechtspersoon als bedoeld in lid 1 voldoet aan de voorwaarden, genoemd in artikel 305a, lid 2, onderdeel a,⁸⁸x Art. 3:305a lid 2 sub a BW vereist dat de organisatie beschikt over een toezichthoudend orgaan. De vraag rijst of de wetgever met de verwijzing naar dit vereiste geen verkapt of ‘extra’ aanwijzingscriterium in het leven roept, nu het vereiste niet direct volgt uit de (limitatieve) lijst van aanwijzingscriteria van art. 4 lid 3 Richtlijn. Aangezien uit art. 6 lid 3 Richtlijn volgt dat de lijstplaatsing een bewijs van procesbevoegdheid is, zouden hierdoor verschillen kunnen ontstaan binnen de EU. De wetgever meent echter dat de verwijzing in lijn is met het doel van art. 4 lid 3 sub e Richtlijn: het voorkomen van ontoelaatbare beïnvloeding en belangenconflicten, vgl. MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 15. b, d en e, lid 3, onderdeel a,⁸⁹x Art. 3:305a lid 3 sub a BW bepaalt dat het bestuur van de belangenorganisatie geen winstoogmerk mag hebben. Art. 4 lid 3 sub c Richtlijn vereist echter dat de organisatie geen winstoogmerk mag hebben. M.i. is dat een wezenlijk verschil en lijkt de wetgever dit niet te onderkennen in zijn toelichting, zie MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 15. Hij geeft enkel aan dat het ontbreken van een winstoogmerk zal blijken uit de statuten van de organisatie of uit de doelstellingen en werkwijzen van de organisatie (vgl. art. 3:305a lid 2 sub d onder 1 en 6 BW, waarnaar art. 3:305e lid 2 BW (nieuw) verwijst). en lid 5 en:

  1. de in bijlage I van de richtlijn bedoelde belangen van natuurlijke personen die handelen voor doeleinden die geen verband houden met de handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit van die personen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen ook voor haar verzoek twaalf maanden daadwerkelijk openbaar heeft behartigd;

  2. niet failliet is verklaard en tegen haar geen verzoek tot faillietverklaring aanhangig is;⁹⁰x Houthoff pleit voor het naar hun mening bredere begrip ‘insolvent’ en wenst de zinsnede in sub b te vervangen door ‘niet is verwikkeld in een insolventieprocedure en ook niet insolvent is verklaard’, Reactie Houthoff, p. 5-6. Ik kan mij daarin vinden, maar houd mij aan de door de wetgever voorgestelde tekst. en

  3. haar algemene financieringsbronnen op haar website vermeldt.’

  De door mij voorgestelde tekst, zoals hierboven weergegeven, verwijst tevens naar lid 1 van art. 3:305e BW (nieuw). Hierdoor hoeft niet langer in iedere sub te worden verwezen naar ‘de rechtspersoon’ en wordt aansluiting gezocht bij de gehanteerde formulering van art. 3:305a BW. Bovendien tracht ik in de aanhef de zinsnede te verhelderen ten aanzien van de artikelleden van art. 3:305a BW, die de aanhef van art. 3:305e lid 2 BW (nieuw) van overeenkomstige toepassing verklaart.⁹¹x Zie ook Reactie Houthoff, p. 5.

  Voorts richt ik mij op het in art. 3:305e lid 2 BW (nieuw) neergelegde vereiste dat de belangenorganisatie op haar website moet vermelden wat haar algemene financieringsbronnen zijn. Dit vereiste ontbreekt in de huidige wettekst van art. 3:305a lid 2 sub d BW. Hoewel de toevoeging op zichzelf juist is op basis van de Richtlijn, hoeven enkel belangenorganisaties die willen worden aangewezen als bevoegde instantie in grensoverschrijdende situaties daaraan te voldoen. Nu art. 4 lid 4 Richtlijn lidstaten de ruimte laat eigen aanwijzingscriteria te hanteren voor binnenlandse collectieve acties, had de wetgever dit vereiste naar mijn idee ook kunnen toevoegen aan het huidige art. 3:305a lid 2 sub d BW. Voor de overzichtelijkheid verdient het wat mij betreft de voorkeur dit vereiste ook op te nemen voor belangenorganisaties die een binnenlandse collectieve actie willen starten.⁹²x Vgl. art. 4 lid 5 Richtlijn en par. 3.1. De Nederlandse wetgever meent dat dit vereiste ‘minder goed aansluit bij de WAMCA-eisen’.⁹³x MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 9. Ik vraag mij af of dit inderdaad het geval is. Verwant hieraan is de naar mijn mening terechte opmerking in de reactie van VNO-NCW & MKB Nederland op het Voorontwerp dat de wetgever in de memorie van toelichting louter wijst op eigen bijdragen vanuit de achterban of een overheidssubsidie als algemene financieringsbronnen, maar niet op Third Party Litigation Funding.⁹⁴x MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 16; volgens VNO-NCW & MKB Nederland is dit problematisch gezien het streven naar onafhankelijkheid van belangenorganisatie, zie Reactie VNO-NCW & MKB Nederland, p. 2. Dit kan mijns inziens tot een gebrek aan transparantie leiden. Nadere verduidelijking vind ik hier wenselijk. Zeker voor gedupeerden die zich willen aansluiten bij een belangenorganisatie is informatie over de algemene financieringsbronnen relevant, met name om de kwaliteit en deugdelijkheid van de belangenorganisatie en haar procesfinancier te beoordelen. Naar ik meen, moet voor hen duidelijk zijn dat sprake is van externe financiering en wie de externe financier is. Dat is ook in lijn met uitwerking III.7 van de Claimcode 2019.⁹⁵x Zie ook par. 2.2 slot. De belangenorganisatie hoeft wat mij betreft geen inhoudelijke afspraken uit de financieringsovereenkomst te openbaren, noch aan de gedupeerden, noch aan de aangesproken partij. Het onthullen van de procesfinancieringsafspraken kan tot een uitvoerig inhoudelijk debat leiden tussen partijen, dat de collectieve procedure vertraagt. Bovendien kan het afleiden van de materiële vraag waar het in de procedure daadwerkelijk om draait.⁹⁶x Vgl. par. 2.2. Ook voorzie ik niet direct problemen met het oog op eventueel strategisch misbruik van de informatie door de aangesproken partij, indien de belangenorganisatie deze partij ervan op de hoogte stelt dat een externe financier financiële middelen aan haar verschaft. Zoals ik in paragraaf 2.2 reeds naar voren bracht, kan misbruik aan de orde zijn indien de aangesproken partij beschikt over informatie omtrent de financiële situatie van de belangenorganisatie. Daarvan zal mijns inziens geen sprake zijn indien de aangesproken partij weet dat een externe financier de belangenorganisatie van financiële middelen voorziet.

  4.3 Implementatie van art. 10 Richtlijn

  Voorts plaats ik enkele kanttekeningen bij de beoogde omzetting van art. 10 Richtlijn, dat ziet op de financiering van collectieve acties met het oog op herstelmaatregelen, zoals collectieve schadevergoedingsacties. Nu het Nederlandse recht procesfinanciering door derden in beginsel toelaatbaar acht, moet de wetgever de in art. 10 Richtlijn neergelegde waarborgen implementeren en ervoor zorgen dat de rechter deze toetst in grensoverschrijdende en binnenlandse situaties.

  Art. 10 lid 1 en 2 Richtlijn

  Het huidige art. 3:305a BW bevat niet het in art. 10 lid 2 Richtlijn opgenomen vereiste dat een belangenorganisatie geen collectieve actie mag instellen tegen een concurrent van haar financier of tegen een aangesproken partij waarvan haar financier afhankelijk is.⁹⁷x Art. 10 lid 2 sub b Richtlijn. Om hieraan te voldoen wenst de wetgever art. 3:305a lid 2 sub c BW aan te passen.⁹⁸x MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 11. Hoewel de voorgestelde tekst van art. 3:305a lid 2 sub c BW (nieuw) op het eerste oog lijkt te voldoen aan art. 10 lid 1 en 2 Richtlijn, maak ik bij de voorgestelde tekst en de achterliggende motivering van de wetgever een drietal opmerkingen. Ten eerste gaat de wetgever ertoe over de in art. 10 lid 1 en 2 Richtlijn genoemde vereisten op te nemen in art. 3:305a BW, waardoor deze ook zullen gelden voor collectieve vorderingen gericht op een verklaring voor recht, gebod of verbod én in geval van binnenlandse collectieve acties. Dit gegeven acht ik evenwel niet problematisch. Wat naar mijn mening wel problematisch is, en dat brengt mij bij mijn tweede opmerking, is de geringe reikwijdte die de voorgestelde tekst lijkt te hebben.⁹⁹x Dit punt is ook opgeworpen door de NOvA en Houthoff, zie Reactie NOvA, p. 6-7 en Reactie Houthoff, p. 8-9. De voorgestelde tekst van art. 3:305a lid 2 sub c BW (nieuw) luidt:

  ‘2. De belangen van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, zijn voldoende gewaarborgd, wanneer de rechtspersoon als bedoeld in lid 1, voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen en beschikt over:
  (…)
  c. voldoende middelen om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering te dragen, waarbij de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de rechtspersoon ligt en geen financiering plaatsvindt voor een rechtsvordering tegen een concurrent van de financier of een persoon waarvan de financier afhankelijk is [de cursieve tekst is de voorgestelde nieuwe tekst; AM]’.

  Het eerste lid van art. 10 Richtlijn bepaalt dat de lidstaten er zorg voor moeten dragen dat belangenconflicten worden voorkomen en dat de financiering door derden met een economisch belang bij het instellen van de collectieve vordering of het resultaat daarvan in geen geval afleidt van de belangenbehartiging van consumenten.¹⁰⁰x Wat het voorkomen van belangenconflicten betreft kan ik mij vinden in de opmerking van de wetgever dat dit reeds besloten ligt in de overige vereisten van art. 3:305a BW. Vgl. MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 15. Art. 10 lid 2 Richtlijn bepaalt vervolgens dat de lidstaten er voor de toepassing van het eerste lid met name voor moeten zorgen dat hun recht in overeenstemming is met het genoemde in sub a en b van dat lid. Uit de woorden ‘met name’ vloeit voort dat een belangenconflict of een situatie waarin de derdenfinanciering afleidt van de belangenbehartiging van consumenten ook aan de orde kan zijn buiten de genoemde gevallen in sub a en b.¹⁰¹x In vergelijkbare zin Reactie Houthoff, p. 8; Reactie NOvA, p. 6-7. Dat lijkt niet voort te vloeien uit de voorgestelde tekst van art. 3:305a lid 2 sub c BW (nieuw). De tekst lijkt te impliceren dat de belangenorganisatie de belangen van de gedupeerden die zij beoogt te beschermen voldoende waarborgt, simpelweg indien geen financiering plaatsvindt voor een rechtsvordering tegen een concurrent van de financier of iemand van wie hij afhankelijk is.¹⁰²x In vergelijkbare zin Reactie Houthoff, p. 8. Mijns inziens hoeft dat niet per definitie het geval te zijn. Evenwel is het voorstelbaar dat de rechter een en ander toetst via het ‘voldoende waarborg’-vereiste van art. 3:305a lid 1 BW.¹⁰³x Vgl. Katan & Barbiers 2019, p. 174; Reactie Houthoff, p. 9. Dit zou in lijn zijn met een richtlijnconforme interpretatie van art. 3:305a lid 1 BW. Op basis daarvan dient een rechter immers nog altijd in aanmerking te nemen of de belangenorganisatie in het concrete geval de belangen van haar achterban voldoende behartigt. In dat kader zal hij moeten beoordelen of de procesfinanciering door derden afleidt van de belangenbehartiging door de belangenorganisatie. Nu de Richtlijn het vereiste echter expliciet noemt, kan ik mij vinden in de keuze van de wetgever om het vereiste op te nemen in art. 3:305a lid 2 sub c BW (nieuw). Wel ben ik van mening dat de wetgever – gelet op het doel en de strekking van de Richtlijn – de tekst van dat artikel ruimer zou moeten formuleren. Dat zou hij kunnen doen door de volgende tekst op te nemen:

  ‘2. De belangen van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, zijn voldoende gewaarborgd, wanneer de rechtspersoon als bedoeld in lid 1, voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen en beschikt over:
  (…)
  c. voldoende middelen om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering te dragen, waarbij de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de rechtspersoon ligt en financiering door derden die een economisch belang hebben bij het instellen of het resultaat van de rechtsvordering er niet toe leidt dat de rechtsvordering afleidt van de behartiging van de belangen van de achterban, hetgeen in ieder geval aan de orde is indien financiering plaatsvindt voor een rechtsvordering tegen een concurrent van de financier of een persoon van wie de financier afhankelijk is [de cursieve tekst is de door mij voorgestelde tekst; AM]’.

  Mijn derde en laatste punt ten aanzien van art. 10 lid 1 en 2 Richtlijn ziet op een kwestie die is opgeworpen in een aantal van de consultatiereacties op het Voorontwerp. Deze kwestie betreft de vraag hoe ruim het begrip ‘concurrent’ moet worden begrepen in art. 10 lid 2 sub b Richtlijn. Uit considerans 52 van de Richtlijn lijkt voort te vloeien dat dit een handelaar is die, kort gezegd, op dezelfde markt actief is met het leveren van soortgelijke producten of diensten als de verweerder in de betreffende collectieve procedure.¹⁰⁴x Uit art. 3 sub 2 Richtlijn volgt dat een handelaar iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon is die, ongeacht of deze privaat of publiek is, handelt voor doeleinden die verband houden met de handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit van die persoon, ook via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt. De respondenten stellen de vraag of hieronder ook de situatie valt waarin een aandeelhouder van de financier tevens aandeelhouder of investeerder is in de partij waartegen de belangenorganisatie een collectieve actie aanhangig wenst te maken.¹⁰⁵x Zie Reactie Birkway, p. 4, Reactie Stichting Wakkerpolis, p. 5 en Reactie NOvA, p. 7, die er alle op wijzen dat ook procesfinanciers voor hun financiering afhankelijk zijn van achterliggende investeerders. Zij bepleiten (en hopen) dat dat niet het geval is en gaan uit van een restrictieve uitleg.¹⁰⁶x Zie Reactie Birkway, p. 4-5 en Reactie Stichting Wakkerpolis, p. 5-6. Ook wensen zij dat de Nederlandse wetgever de huidige vereisten ten aanzien van procesfinanciering niet verder aanscherpt en ook niet verder gaat dan voor de omzetting van de Richtlijn vereist is, vanwege het mogelijke averechtse effect daarvan op de toegang tot de rechter voor gedupeerden.¹⁰⁷x Zie ook Reactie Birkway, p. 4-5 en Reactie Stichting Wakkerpolis, p. 5-6. Wellicht zou de wetgever de rechtspraktijk handvatten kunnen bieden door zich over deze kwestie uit te laten.

  Art. 10 lid 3 en 4 Richtlijn

  Wat de implementatie van art. 10 lid 3 en 4 Richtlijn betreft meent de wetgever de huidige wettekst niet te hoeven aanpassen. Volgens hem gaat het in deze artikelleden om aspecten die zien op de ontvankelijkheid van de vordering en volstaan de huidige regels.¹⁰⁸x Vgl. MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 11. In die stelling kan ik mij vinden, nu de sanctie niet-ontvankelijkheid betreft en de artikelleden niets van doen hebben met de aanwijzing van een bevoegde instantie. Art. 10 lid 3 Richtlijn vereist dat de belangenorganisatie een overzicht verstrekt van de financieringsbronnen waarop zij een beroep heeft gedaan om de collectieve actie te financieren, indien gerede twijfel rijst over de naleving van lid 1 en 2 van dat artikel. Zoals reeds naar voren kwam in paragraaf 2.2, kan de rechter op basis van art. 3:305a lid 2 sub c BW de financieringsconstructie van een belangenorganisatie toetsen en daarvoor de financieringsovereenkomst tussen een belangenorganisatie en haar procesfinancier opvragen in een collectieve procedure.¹⁰⁹x Vgl. ook art. 22 Rv (zie ook noot 46) en uitwerking III.8 Claimcode 2019. Houthoff pleit voor een expliciete verwijzing naar deze mogelijkheid aan het slot van art. 1018c lid 5 sub a Rv, zie Reactie Houthoff, p. 9. M.i. is dit niet per definitie noodzakelijk voor de omzetting van art. 10 lid 3 Richtlijn. Dat kan hij doen in zowel binnenlandse als grensoverschrijdende collectieve acties en daarmee voldoet de huidige wet aan art. 10 lid 3 Richtlijn. Op basis van art. 10 lid 4 Richtlijn dient de rechter over ‘passende maatregelen’ te beschikken indien hij tot de conclusie komt dat sprake is van ontoelaatbare financiering ingevolge lid 1 en 2. De wetgever acht het voldoende dat de Nederlandse rechter beschikt over de maatregelen uit art. 1018c lid 5 sub a Rv.¹¹⁰x MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 11. Op basis van dat artikel kan de rechter de belangenorganisatie niet-ontvankelijk verklaren wanneer zij niet voldoet aan de in art. 3:305a BW gestelde vereisten. Daartoe hoeft hij evenwel niet direct over te gaan, nu hij de belangenorganisatie ook in de gelegenheid kan stellen de financieringsovereenkomst te wijzigen of te besluiten niet (langer) met de financier in zee te gaan. Nu ook deze mogelijkheid bestaat voor zowel binnenlandse als grensoverschrijdende collectieve acties en zij het doeltreffend functioneren van de Richtlijn niet in gevaar brengt – integendeel zelfs –, kan ik mij vinden in de keuze van de wetgever geen aanpassingen door te voeren in dit kader.¹¹¹x Vgl. art. 7 lid 3 en considerans 12 Richtlijn. Zie ook par. 3.1.

• 5 Conclusie

  De huidige eisen in de WAMCA ten aanzien van procesfinanciering voldoen niet geheel aan de eisen die de Richtlijn stelt. Art. 3:305a BW bevat op dit moment niet de in art. 4 lid 3 Richtlijn neergelegde eisen, dat de belangenorganisatie reeds twaalf maanden actief is, niet insolvent is en haar algemene financieringsbronnen vermeldt op haar website. Ook het in art. 10 lid 2 Richtlijn neergelegde verbod op financiering van een collectieve actie tegen een concurrent van de procesfinancier of een partij waarvan hij afhankelijk is, is niet expliciet opgenomen in art. 3:305a BW. Hoewel het Voorontwerp voor een groot deel zorgt voor een juiste implementatie van de Richtlijn, heb ik enkele kanttekeningen geplaatst bij de door de wetgever voorgestelde implementatie van art. 4 lid 3 en 10 lid 1 en 2 Richtlijn. Nadere overdenking van de implementatie van de Richtlijn is naar mijn mening van belang. In dit artikel heb ik enkele tekstvoorstellen gedaan. Het devies voor de Nederlandse wetgever luidt: werk aan de winkel!

Noten

• * Dit artikel betreft een verkorte versie van het afstudeerartikel geschreven ter afronding van de Onderzoeksmaster Onderneming & Recht aan de Radboud Universiteit. De auteur dankt prof. mr. C.J.M. Klaassen en mr. D.L. Barbiers voor hun begeleiding en waardevolle commentaar bij het schrijven van dit artikel.

• 1 Stb. 2019, 130; Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3 (MvT). Zie over de WAMCA in het algemeen o.m. W.H. van Boom, WCA → WCAM → WAMCA, TvC 2019, afl. 4, p. 154-160; C.J.M. Klaassen, De Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie: eindelijk werkelijkheid, nu nog gaan werken…, TCR 2019, afl. 4, p. 145-152; A.A.L. Oving, De WAMCA onder de loep genomen, TVP 2020, afl. 1, p. 11-19.

• 2 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 3-4 (MvT).

• 3 Stb. 2005, 340; op basis van de WCAM kan een belangenorganisatie een schikkingsovereenkomst sluiten met de schadeveroorzakende partij, die het gerechtshof Amsterdam algemeen verbindend kan verklaren voor iedere gedupeerde, tenzij deze gebruikmaakt van de opt-out regeling (vgl. art. 7:907-910 BW en art. 1013-1018 Rv).

• 4 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 4-10 (MvT); vgl. Oving 2020, par. 4.3.

• 5 Richtlijn (EU) 2020/1828 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2020 betreffende representatieve vorderingen ter bescherming van de collectieve belangen van consumenten en tot intrekking van Richtlijn 2009/22/EG (PbEU 2020, L 409) (hierna: Richtlijn). De Richtlijn maakt onderdeel uit van de ‘New Deal for Consumers’ en er ging een Aanbeveling, Verslag en Richtlijnvoorstel aan vooraf: Aanbeveling 2013/396/EU van de Commissie van 11 juni 2013 over gemeenschappelijke beginselen aangaande mechanismen voor collectieve vorderingen tot staking en tot schadevergoeding in de lidstaten betreffende schendingen van aan het EU-recht ontleende rechten (PbEU 2013, L 201) (hierna: Aanbeveling); Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité van 25 januari 2018 over de tenuitvoerlegging van de aanbeveling van de Commissie van 11 juni 2013 over gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot staking en tot schadevergoeding in de lidstaten betreffende schendingen van aan het EU-recht ontleende rechten (2013/396/EU) (COM(2018)40 def.) (hierna: Verslag); Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 11 april 2018 betreffende representatieve vorderingen ter bescherming van de collectieve belangen van consumenten en tot intrekking van Richtlijn 2009/22/EG (COM(2018)184 def. – 2018/0089 (COD)) (hierna: Richtlijnvoorstel).

• 6 Art. 1 en considerans 1-2 Richtlijn.

• 7 Een stakingsmaatregel is een voorlopige of definitieve maatregel om een bestaande praktijk te doen staken of te verbieden (vgl. art. 8 en considerans 40 Richtlijn).

• 8 Een herstelmaatregel verplicht de handelaar om remedies te bieden zoals compensatie, reparatie, vervanging, prijsvermindering, contractbeëindiging of terugbetaling van de betaalde prijs, al naargelang dat passend en op grond van het EU-recht of het nationale recht mogelijk is (art. 3 sub 10 en art. 9 Richtlijn).

• 9 Art. 1 en considerans 7-9 Richtlijn. De Richtlijn hanteert de termen representatieve vordering en representatieve organisatie. Ik hanteer de termen collectieve actie, procedure of vordering en belangenorganisatie om aan te sluiten bij de WAMCA en ter voorkoming van onduidelijkheid en onbegrip. Het toepassingsbereik van de Richtlijn is beperkt tot consumenten en inbreuken op de in Annex I opgenomen EU-regelgeving, zie art. 2 en considerans 14-18 Richtlijn.

• 10 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 3 en 11 (MvT). Ook wel: ‘entrepreneural lawyering’, waarbij bijv. andere (rechts)personen een belangenorganisatie gebruiken om winst te maken met een collectieve actie. Kritiek is er met name op de kwaliteit van ad-hoc belangenorganisaties, Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 8 en 18 (MvT). Deze organisaties – vaak stichtingen, nu de oprichting daarvan minder voeten in de aarde kent – zijn opgericht naar aanleiding van een specifieke gebeurtenis of reeks van gebeurtenissen die leidt tot massaschade, vgl. T.M.C. Arons, Bescherming achterban claimorganisaties en collectief verhaal door toezichthouders, WPNR 2017, afl. 7152, p. 433-434.

• 11 Zie hierover bijv. I. Tillema, Commerciële motieven in privaatrechtelijke collectieve acties: olie op het vuur van de claimcultuur?, AA 2016, afl. 5, p. 337-346; J.H. Lemstra, Externe financiering van massaschadezaken, in: J.H. Lemstra, R.J. Philips & L.T. Visscher, Procesfinanciering door derden: een oplossing of een probleem? (Procesrechtelijke reeks NVvP, nr. 37), Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 15-23; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 9, p. 5. Ook buiten collectieve acties speelt procesfinanciering een rol, vgl. bijv. W.M. Schonewille, De financiering van collectieve acties, Ondernemingsrecht 2010/137; W.H. van Boom & J.L. Luiten, Procesfinanciering door derden, RMThemis 2015, afl. 5, p. 188-199.

• 12 Zie bijv. Schonewille 2010, par. 2.1; I.N. Tzankova, Wetsvoorstel collectieve schadevergoedingsactie: een oplossing voor welk probleem ook alweer?, TVP 2017, afl. 4, par. 3; I. Tillema, Naar een goed geolied mechanisme voor de collectieve afwikkeling van massaschade. Over claimvehikels, Engelse toestanden en het belang van een gebalanceerde kostenvergoeding, AV&S 2019, afl. 2, p. 9 (hierna: Tillema 2019a).

• 13 Zie Tzankova 2017, p. 114; A. van der Krans, Van WCAM naar WAMCA: class actions in Nederland?, O&F 2019, afl. 3, p. 68. Over het verbod op full contingency fees zie Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 27; L.C.J.M. Spigt & J.D. Edixhoven, Over perverse prikkels bij third party financing en quota pars litis in de advocatuur, in: C.D.J. Bulten, M.P. Nieuwe Weme & N.S.G.J. Vermunt (red.), Vertrouwen in het ondernemingsrecht en het financiële recht. Liber amicorum prof. mr. S.C.J.J. Kortmann (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 150), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 305-333.

• 14 Bijv. R.J. Philips, Litigation funding in faillissement, TvI 2016, afl. 11, p. 75, onder verwijzing naar Liesker Legal, die naar eigen zeggen een vergoeding rekenen van (gemiddeld) 30% (www.liesker-procesfinanciering.nl), en Redbreast Associates, die een vergoeding van 20% tot 40% rekenen (www.redbreast.com); Tzankova 2017, p. 115; I. Tillema, Commerciële actoren in massaschadezaken: pionieren tussen toegang tot het recht en claimcultuur, AA 2019, afl. 5-6, p. 512 (hierna: Tillema 2019b).

• 15 Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 6, p. 6; Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 11-12 (MvT); vgl. Van Boom & Luiten 2015, p. 193; Van Boom 2017, p. 22; Tzankova 2017, p. 116; Tillema 2019b, par. 5.

• 16 Vgl. Spigt & Edixhoven 2017, p. 308; Lemstra 2018, p. 19.

• 17 Zie uitgebreid hierover Tillema 2016, p. 344-345; Lemstra 2018; Tillema 2019b, p. 506 en 512.

• 18 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 1 en 18 (MvT); Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 9, p. 1.

• 19 Zie ook B.C. Elion & M.H.C. Sinninghe Damsté, Europese initiatieven voor collectief schadevergoedingsrecht, Ondernemingsrecht 2018/105, p. 605-612; B. Katan & D.L. Barbiers, De Richtlijn representatieve vorderingen komt eraan. Wat te doen met de WAMCA?, NTBR 2019/27, p. 171-182; E. Gras & L.E.J. Korsten, Ontwikkelingen inzake het nieuwe collectieve actierecht: hoe verder met de WAMCA in het licht van de recente EU Richtlijn inzake representatieve vorderingen voor consumenten? Een versplinterd procedureel landschap, of de WAMCA in de steigers?, Bb 2021/50.

• 20 De wetgever zegt nog geen goed zicht te hebben op de te verwachten positieve en negatieve effecten, nu de procesfinancieringsmarkt nog onvoldoende ontwikkeld is in Nederland, zie Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 11-13 (MvT); wel zal hij het gebruik van procesfinanciering betrekken bij de evaluatie van de WAMCA, zie Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 27.

• 21 In haar Aanbeveling uit 2013 nam de Commissie enkele gemeenschappelijke beginselen op ten aanzien van de regulering van de procesfinanciering. Nadat in 2018 bleek dat geen enkele lidstaat daartoe was overgegaan (Verslag, p. 11), nam zij in het Richtlijnvoorstel enkele procesfinancieringseisen op in art. 4 en 7 Richtlijnvoorstel; vgl. Tillema 2019a, p. 293.

• 22 Consultatievoorstel van 1 mei 2021 van het voorontwerp tot wijziging van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de omzetting van Richtlijn (EU) 2020/1828 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2020 betreffende representatieve vorderingen ter bescherming van de collectieve belangen van consumenten en tot intrekking van Richtlijn 2009/22/EG (PbEU 2020, L 409) (hierna: Voorontwerp).

• 23 De procedureregels zijn neergelegd in Titel 14a Rv en er geldt één regime voor reguliere collectieve acties én collectieve schadevergoedingsacties, zie Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 15-16 (MvT).

• 24 Het opdelen van de procedure in een ontvankelijkheids- en inhoudelijke fase heeft als doel het op een vroeg tijdstip voorkomen van een lang en kostbaar debat over de collectieve vordering, terwijl tijdens de inhoudelijke behandeling al snel blijkt dat deze niet tot toewijzing kan leiden; zie Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 39 (MvT).

• 25 Art. 1018c lid 5 sub a Rv. Op grond van art. 3:305a lid 6 BW kan de rechter voor collectieve acties met een ideëel doel en een zeer beperkt financieel belang of indien hij daartoe aanleiding ziet, bepalen dat de eisen uit lid 2 sub a-e en 5 niet van toepassing zijn. Lid 1 en 3 blijven onverkort gelden, vgl. Kamerstukken II 2018/19, 34608, nr. 14. Onduidelijkheid kan bestaan over de vraag of de rechter op basis van art. 1018c lid 5 sub a Rv ook moet toetsen aan art. 3:305a lid 5 BW, nu art. 1018c lid 5 sub a Rv enkel verwijst naar lid 1-3 van art. 3:305a BW, terwijl lid 6 van dat artikel ook lid 5 noemt. Uit recente rechtspraak lijkt voort te vloeien dat de rechter de eisen uit art. 3:305a lid 1-3 én 5 BW toetst, zie Rb. Amsterdam 28 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5271, r.o. 5.4; Rb. Midden-Nederland 2 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2142, r.o. 2.9.

• 26 De aanscherping is mede het gevolg van de grotere verantwoordelijkheid van een belangenorganisatie onder de WAMCA, nu alle gedupeerden gebonden zijn aan de uitkomst van de procedure, tenzij zij gebruikmaken van een opt-out mogelijkheid (art. 1018f of 1018h lid 5 Rv; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 7, p. 9 e.v.), en de rechter haar kan aanwijzen als exclusieve belangenbehartiger indien meerdere organisaties een collectieve actie starten voor dezelfde gebeurtenis (art. 1018d en 1018e Rv; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 3).

• 27 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 21-28 (MvT); Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 10.

• 28 De standaarden zijn neergelegd in principes en uitgewerkt in concrete voorschriften. Op basis van principe I geldt als uitgangspunt het ‘pas toe of leg uit’-beginsel. Aangezien de Claimcode niet het gewenste effect had, zijn aanvullende eisen in de wet opgenomen, Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 6-8 en 17 (MvT); Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 13-14; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 9, p. 8.

• 29 Kamerstukken I 2012/13, 33126, A; Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (Stb. 2013, 255).

• 30 Art. 7:907 lid 3 sub e BW bevat een soortgelijke eis in het kader van de WCAM-procedure. De eis kwam o.a. naar voren in Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, JOR 2018/246 m.nt. I.N. Tzankova (Einduitspraak Fortis), r.o. 5.59.

• 31 Dit lijkt ook voort te vloeien uit Hof Arnhem-Leeuwarden 8 december 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:10177, r.o. 4.22; Rb. Midden-Nederland 2 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2142, r.o. 2.5; in r.o. 2.12-2.13 gaf de rechtbank aan niet te hoeven toetsen aan het algemene ‘voldoende waarborg’-vereiste van lid 1 indien de uitzondering van lid 6 van toepassing is. Volgens de rechtbank werkt lid 2 dit vereiste uit en is er ‘verder geen aanleiding om te veronderstellen dat de belangen van de rechthebbenden in algemene zin onvoldoende gewaarborgd zijn in de zin van lid 1’. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gaf echter aan dat, hoewel geen sprake was van de uitzonderingssituatie van lid 6, indien dat wel het geval was, moest worden getoetst aan ‘de eisen uit lid 1’, r.o. 4.26. Hieruit leid ik af dat het hof wél zou toetsen aan het ‘voldoende waarborg’-vereiste.

• 32 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 6-7, 16, 18, 21 en 29 (MvT). In Rb. Amsterdam 28 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5271, r.o. 5.12 oordeelt de rechtbank dat sprake is van een ‘nadere invulling van dat vereiste [het “voldoende waarborg”-vereiste; AM] in lid 2’.

• 33 Vgl. Katan & Barbiers 2019, voetnoot 26, onder verwijzing naar I.J.F. Wijnberg & Biezenaar, De WAMCA: nog (te) veel ruimte voor discussie?, TOP 2019/397, p. 26. Temeer nu uit de wetsgeschiedenis volgt dat de uiteindelijke afweging van de rechter in het kader van art. 3:305a lid 2 sub c BW afhangt van de vraag of de belangen van de achterban voldoende gewaarborgd zijn, vgl. Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 20 (MvT); Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 25-26. In vergelijkbare zin M.H.C. Sinninghe Damsté & T.M.C. Arons, Collectief schadeverhaal bij kartels in de financiële sector; zegen of vloek, Ondernemingsrecht 2017/84, p. 470. Zie nader in par. 2.2.2.

• 34 Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 4-6 en 12-14 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 33126, nr. 7, p. 8-13. Zie over de toepassing van dit vereiste in de rechtspraak bijv. K. Rutten, Art. 3:305a lid 2 BW schiet zijn doel voorbij!, MvV 2015, afl. 11, p. 319-327; K. Rutten, Ontvankelijkheid van een 305a-organisatie, TOP 2018/278, p. 29-35.

• 35 De beoordeling van het baatcriterium ziet met name op de vraag of gedupeerden profiteren van de collectieve actie en of een veroordelend vonnis ten uitvoer gelegd kan worden (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 12-13 (MvT)), en ziet dus met name op de ontvankelijkheid van de specifieke vordering, niet zozeer op de ontvankelijkheid van de organisatie. De toets lijkt overeen te komen met art. 3:303 BW en art. 1018c lid 5 sub b Rv, vgl. H.K. Schrama & M.J. Bosselaar, Een jaar WAMCA; het eerste stof neergedaald?, TOP 2021/111, p. 22, onder verwijzing naar Rb. Amsterdam 9 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:6122, JOR 2021/42 m.nt. T.M.C. Arons, r.o. 4.10.

• 36 Het gaat om de overige werkzaamheden van de organisatie ten aanzien van de belangenbehartiging, of zij haar doelstellingen in het verleden heeft kunnen realiseren, het aantal aangesloten benadeelden bij of leden van de organisatie, de mate van ondersteuning door benadeelden zelf van de collectieve actie, de naleving van de Claimcode 2011, of een ad-hoc organisatie is opgericht door een bestaande organisatie die eerder succesvol bleek bij belangenbehartiging en het optreden als gesprekspartner van niet alleen de schadeveroorzaker(s), maar ook de overheid en/of het optreden in de media (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 12-13 (MvT)).

• 37 Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 12-13 (MvT); vgl. bijv. Rb. Noord-Nederland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4185, r.o. 4.1.20-4.1.27; Rb. Den Haag 18 oktober 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:11807, r.o. 4.8.

• 38 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 18 (MvT).

• 39 Vgl. Rb. Amsterdam 28 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5271; Hof Arnhem-Leeuwarden 8 december 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:10177; Rb. Midden-Nederland 2 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2142. De dagvaardingen in het Centraal register voor collectieve vorderingen laten een wisselend beeld zien van hoe belangenorganisaties met dit vereiste omgaan. Sommige toetsen aan de beide onderdelen, andere enkel aan de door de wetgever genoemde factoren en weer andere volstaan met een uitwerking van de eisen uit lid 2.

• 40 Voorafgaand aan de wetswijziging uit 2013 gaf de wetgever aan dat de rechter gebruik kan maken van de door hem genoemde invulling op basis van de voormelde twee toetsen en de gegeven factoren, vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 12 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 33126, nr. 7, p. 13. Niet alle factoren zijn opgenomen in art. 3:305a lid 2 BW. Een aantal factoren komt terug bij de aanwijzing van een exclusieve belangenbehartiger (art. 1018e Rv) en in het kader van de representativiteitstoets onder de WCAM.

• 41 In dezelfde zin Wijnberg & Biezenaar 2019, p. 26; Katan & Barbiers 2019, voetnoot 26; zie ook Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 5 en 20 (MvT).

• 42 Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 26-27; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 9, p. 9; dat kan hij ambtshalve doen gelet op art. 22 Rv, op basis waarvan de rechter stukken kan opvragen binnen de grenzen van art. 24 en 149 Rv.

• 43 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 11-12 en 25-27 (MvT); vgl. hierover ook Oving 2020, p. 18.

• 44 Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 3, p. 20 (MvT).

• 45 Ook de wetgever onderkent dit risico, zie Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 12.

• 46 Vgl. art. 19 en 22 Rv en HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3350, NJ 2004/4 m.nt. J.B.M. Vranken (Lightning Casino/Antillen), waarin de Hoge Raad bepaalde dat de op partijen rustende verplichting om inlichtingen te verstrekken of stukken over te leggen niet onder alle omstandigheden geldt. Gewichtige redenen kunnen een weigering om aan die verplichting te voldoen rechtvaardigen. Voor de beantwoording van de vraag of kennisneming door enkel de rechter een oplossing kan bieden, is van belang dat het beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat de rechter, behoudens toestemming van de wederpartij, slechts beslist op grondslag van gegevens tot kennisneming waarvan en uitlating waarover beide partijen voldoende gelegenheid is gegeven.

• 47 Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 9, p. 2; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 10.

• 48 Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 9, p. 2; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 10.

• 49 De achterban moet een stem hebben bij het besluitvormingsproces. De organisatie mag zelf bepalen op welke wijze zij hieraan invulling geeft, zie Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 19-20 (MvT).

• 50 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 11-12; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 11-12 en 25-27; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 9, p. 2 en 10; Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 10. De rechter toetst de mate van invloed van de financier op marginale wijze, zie Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 3, p. 20 (MvT). Voldoende is dat de belangenorganisatie kan aangeven dat zij, ten tijde van de toetsing, over voldoende middelen beschikt of kan beschikken om de procedure te voeren.

• 51 De rechter dient dit op marginale wijze te toetsen, zie Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 12 en 26-27.

• 52 Dit biedt de rechter een middel om te voorkomen dat externe financiering een negatieve invloed heeft op de bescherming van de belangen van de gedupeerden die de belangenorganisatie beoogt te beschermen, vgl. Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 11-12 (MvT); Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 27.

• 53 Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 27.

• 54 Uit principe III Claimcode 2019 volgt o.m. dat een belangenorganisatie een financieringsovereenkomst mag aangaan met een ‘solide’ externe financier. Het principe bevat een aantal waarborgen die voornamelijk gericht zijn op het voorkomen van belangenconflicten en oneigenlijke beïnvloeding door de financier. Bovendien moet de belangenorganisatie haar onafhankelijkheid waarborgen ten opzichte van de financier.

• 55 Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 5 en 26. Volgens de wetgever moet de rechter oog hebben voor de belangen van gedupeerden en aangesproken partijen bij een kwalitatief deugdelijke belangenorganisatie. Ook moet hij voorkomen dat hij de ontvankelijkheidseisen zodanig streng uitlegt, al dan niet aangemoedigd door aangesproken partijen, dat de toegang tot de collectieve procedure feitelijk illusoir wordt. M.i. is dit in lijn met het streven van de WAMCA naar een efficiënte en effectieve rechtsbescherming voor gedupeerden. Zie over het herstel van gebreken in de organisatie en inrichting van de organisatie Rutten 2018, p. 33, en over het ontbreken van voorafgaand overleg W. van Eekhout, Opties voor collectief procederen – het huiswerk van een 3:305a-organisatie, BER 2019/17, p. 13.

• 56 Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 25.

• 57 Vgl. Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 20-21 (MvT).

• 58 Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 9, p. 9.

• 59 De bijdrage moet in verhouding staan tot de inspanningen en kosten van de belangenorganisatie, Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 9, p. 6 en 9. Ook deze toets ligt m.i. besloten in het algemene ‘voldoende waarborg’-vereiste uit lid 1.

• 60 Uitwerking III.8 Claimcode 2019 geeft een beperking van de transparantie. Zie hierover ook T.M.C. Arons & G.F.E. Koster, Kroniek collectieve acties en schikkingen 2018, in: Y. Borrius e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2018-2019 (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 157), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 5.5.

• 61 Art. 3 sub 4 jo. art. 4 Richtlijn; vgl. ook considerans 19 en 24 Richtlijn. Ingevolge art. 4 lid 7 Richtlijn kunnen lidstaten ook overheidsinstanties aanwijzen, maar gelet op het systeem van de WAMCA is dit niet aannemelijk.

• 62 Richtlijn 2009/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen (PbEG 2009, L 110) (de Inbreukrichtlijn). Deze richtlijn is omgezet in art. 3:305c BW, op basis waarvan buitenlandse organisaties en openbare lichamen een collectieve verbodsactie konden starten in Nederland ten behoeve van consumenten uit hun eigen land, indien zij op een lijst van de Commissie zijn geplaatst én aan de eisen van art. 3:305a BW voldoen (vgl. art. 4 lid 3 Richtlijn 2009/22/EG). Een collectieve schadevergoedingsactie was niet mogelijk. Vanuit Nederland is enkel de Consumentenbond op deze lijst geplaatst.

• 63 Art. 3 sub 7, 4 lid 3 en 5 lid 1 en considerans 25-32 Richtlijn; vgl. par. 3.2.

• 64 De Richtlijn laat de EU-regels van internationaal privaatrecht onverlet, zie art. 2 lid 3 en considerans 21-23 Richtlijn; het onderscheidende criterium tussen binnenlandse en grensoverschrijdende representatie is de lidstaat van aanwijzing.

• 65 Art. 5 lid 1 Richtlijn. Lidstaten moeten om de vijf jaar beoordelen of aangewezen organisaties nog aan de eisen van art. 4 lid 3 Richtlijn voldoen. Indien blijkt dat dat niet het geval is, verliezen zij hun status (art. 5 lid 3 en considerans 29 Richtlijn). Op basis van art. 5 lid 4 Richtlijn kan een aangesproken partij gerechtvaardigde twijfels uiten over een belangenorganisatie als zij meent dat zij niet voldoet aan de aanwijzingscriteria, en is het de lidstaat die deze twijfels moet onderzoeken. Ik ga ervan uit dat dit de lidstaat van aanwijzing betreft en dat de rechter die te maken krijgt met een dergelijk verweer niet mag oordelen of de buitenlandse organisatie wel of niet aan de criteria voldoet. Vreemd genoeg is het volgens de Nederlandse wetgever aan de rechter om dit te beoordelen, zie de MvT bij het Voorontwerp van de Implementatiewet, p. 4 (hierna: MvT Voorontwerp Implementatiewet).

• 66 Art. 4 lid 4 Richtlijn; ‘aanwijzen’ hoeft niet vooraf, maar mag ook door een rechter geschieden in een collectieve procedure, vgl. considerans 28 Richtlijn.

• 67 Art. 3 sub 6 Richtlijn.

• 68 Zie ook considerans 26 Richtlijn.

• 69 Art. 4 lid 4 en considerans 27 Richtlijn.

• 70 Art. 6 lid 3 Richtlijn.

• 71 Considerans 12 Richtlijn.

• 72 Considerans 12 Richtlijn verwijst naar de vraag hoeveel consumenten minimaal betrokken moeten zijn bij een collectieve actie. Het representativiteitsvereiste is neergelegd in art. 3:305a lid 2 BW en kan reeds aan bod komen in het kader van het ‘voldoende waarborg’-vereiste uit lid 1.

• 73 Vgl. par. 2.2 en noot 35.

• 74 Vgl. ook considerans 25 Richtlijn. De Richtlijn kent ten opzichte van het Richtlijnvoorstel een aanzienlijke uitbreiding van het aantal criteria, zie art. 4 Richtlijnvoorstel, en over de vele amendementen ten aanzien van het Richtlijnvoorstel ook Katan & Barbiers 2019.

• 75 Een herstelmaatregel verplicht de handelaar om remedies te bieden zoals compensatie, reparatie, vervanging, prijsvermindering, contractbeëindiging of terugbetaling van de betaalde prijs, al naargelang dat passend en op grond van het EU-recht of het nationale recht mogelijk is (art. 3 sub 10 Richtlijn).

• 76 Gelet op considerans 52 Richtlijn impliceert de directe financiering van een specifieke collectieve vordering door een handelaar die op dezelfde markt actief is als de aangesproken partij een belangenconflict, nu de concurrent een economisch belang bij het resultaat van de vordering zou kunnen hebben dat niet overeenstemt met het belang van de consument.

• 77 Considerans 52 Richtlijn.

• 78 Op grond van lid 4 (slot) mag de verwerping van de procesbevoegdheid geen afbreuk doen aan de rechten van de consumenten.

• 79 Het voert te ver in dit artikel in te gaan op alle mogelijke implicaties van de Richtlijn voor de Nederlandse wetgeving. Vgl. voor een eerder – uitgebreid – overzicht bijv. Elion & Sinninghe Damsté 2018, par. 5; Katan & Barbiers 2019, par. 4. Zie ook MvT Voorontwerp Implementatiewet, par. 3.

• 80 Er zijn elf reacties online geplaatst via www.internetconsultatie.nl, waarvan twee – dezelfde – afkomstig zijn van Stichting Wakkerpolis. Er zijn vragen gesteld over o.m. de leesbaarheid van de wijzigingen, de samenloop en coördinatie van binnenlandse en grensoverschrijdende collectieve acties, het opt-in/opt-out systeem voor buitenlandse gedupeerden en de lidstaatoptie ten aanzien van niet-uitgekeerde schadevergoedingen. De omzetting van de procesfinancieringseisen uit de Richtlijn kwam aan de orde in de consultatiereacties van Houthoff, p. 5-6 en 8-9 (hierna: Reactie Houthoff), Birkway, p. 4-5 (hierna: Reactie Birkway), de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), p. 6-7 (hierna: Reactie NOvA), Stichting Wakkerpolis, p. 5-6 (hierna: Reactie Stichting Wakkerpolis) en VNO-NCW & MKB Nederland, p. 2 (hierna: Reactie VNO-NCW & MKB Nederland).

• 81 MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 2 en 8.

• 82 Dit is ook de tendens die volgt uit de consultatiereacties op het Voorontwerp. Vgl. eerder Katan & Barbiers 2019, par. 5, die van de vier mogelijk te nemen routes een minimale aanpassing van de WAMCA als de beste aanmerkten.

• 83 Op basis van considerans 11 Richtlijn dient de Richtlijn niet ter vervanging van bestaande nationale procedurele mechanismen voor collectief verhaal. Lidstaten mogen ervoor kiezen om het door de Richtlijn geëiste systeem vorm te geven als onderdeel van een bestaand of een nieuw procedureel mechanisme voor collectieve stakings- of herstelmaatregelen óf als een afzonderlijk procedureel mechanisme. Indien Nederland ervoor zou kiezen om een nieuw mechanisme te ontwikkelen naast een reeds bestaand mechanisme, zou het, naast het huidige systeem van de WAMCA, een mechanisme creëren voor binnenlandse collectieve acties op basis van de Richtlijn én een mechanisme voor buitenlandse collectieve acties op basis van de Richtlijn.

• 84 Datzelfde geldt voor art. 5 lid 1 en 13 lid 1 Richtlijn, zie MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 13.

• 85 MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 3-4, 8-9 en 14.

• 86 Vgl. MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 14-16.

• 87 Vgl. in dezelfde zin Reactie Houthoff, p. 5-6.

• 88 Art. 3:305a lid 2 sub a BW vereist dat de organisatie beschikt over een toezichthoudend orgaan. De vraag rijst of de wetgever met de verwijzing naar dit vereiste geen verkapt of ‘extra’ aanwijzingscriterium in het leven roept, nu het vereiste niet direct volgt uit de (limitatieve) lijst van aanwijzingscriteria van art. 4 lid 3 Richtlijn. Aangezien uit art. 6 lid 3 Richtlijn volgt dat de lijstplaatsing een bewijs van procesbevoegdheid is, zouden hierdoor verschillen kunnen ontstaan binnen de EU. De wetgever meent echter dat de verwijzing in lijn is met het doel van art. 4 lid 3 sub e Richtlijn: het voorkomen van ontoelaatbare beïnvloeding en belangenconflicten, vgl. MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 15.

• 89 Art. 3:305a lid 3 sub a BW bepaalt dat het bestuur van de belangenorganisatie geen winstoogmerk mag hebben. Art. 4 lid 3 sub c Richtlijn vereist echter dat de organisatie geen winstoogmerk mag hebben. M.i. is dat een wezenlijk verschil en lijkt de wetgever dit niet te onderkennen in zijn toelichting, zie MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 15. Hij geeft enkel aan dat het ontbreken van een winstoogmerk zal blijken uit de statuten van de organisatie of uit de doelstellingen en werkwijzen van de organisatie (vgl. art. 3:305a lid 2 sub d onder 1 en 6 BW, waarnaar art. 3:305e lid 2 BW (nieuw) verwijst).

• 90 Houthoff pleit voor het naar hun mening bredere begrip ‘insolvent’ en wenst de zinsnede in sub b te vervangen door ‘niet is verwikkeld in een insolventieprocedure en ook niet insolvent is verklaard’, Reactie Houthoff, p. 5-6. Ik kan mij daarin vinden, maar houd mij aan de door de wetgever voorgestelde tekst.

• 91 Zie ook Reactie Houthoff, p. 5.

• 92 Vgl. art. 4 lid 5 Richtlijn en par. 3.1.

• 93 MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 9.

• 94 MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 16; volgens VNO-NCW & MKB Nederland is dit problematisch gezien het streven naar onafhankelijkheid van belangenorganisatie, zie Reactie VNO-NCW & MKB Nederland, p. 2.

• 95 Zie ook par. 2.2 slot.

• 96 Vgl. par. 2.2.

• 97 Art. 10 lid 2 sub b Richtlijn.

• 98 MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 11.

• 99 Dit punt is ook opgeworpen door de NOvA en Houthoff, zie Reactie NOvA, p. 6-7 en Reactie Houthoff, p. 8-9.

• 100 Wat het voorkomen van belangenconflicten betreft kan ik mij vinden in de opmerking van de wetgever dat dit reeds besloten ligt in de overige vereisten van art. 3:305a BW. Vgl. MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 15.

• 101 In vergelijkbare zin Reactie Houthoff, p. 8; Reactie NOvA, p. 6-7.

• 102 In vergelijkbare zin Reactie Houthoff, p. 8.

• 103 Vgl. Katan & Barbiers 2019, p. 174; Reactie Houthoff, p. 9. Dit zou in lijn zijn met een richtlijnconforme interpretatie van art. 3:305a lid 1 BW.

• 104 Uit art. 3 sub 2 Richtlijn volgt dat een handelaar iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon is die, ongeacht of deze privaat of publiek is, handelt voor doeleinden die verband houden met de handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit van die persoon, ook via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt.

• 105 Zie Reactie Birkway, p. 4, Reactie Stichting Wakkerpolis, p. 5 en Reactie NOvA, p. 7, die er alle op wijzen dat ook procesfinanciers voor hun financiering afhankelijk zijn van achterliggende investeerders.

• 106 Zie Reactie Birkway, p. 4-5 en Reactie Stichting Wakkerpolis, p. 5-6.

• 107 Zie ook Reactie Birkway, p. 4-5 en Reactie Stichting Wakkerpolis, p. 5-6.

• 108 Vgl. MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 11.

• 109 Vgl. ook art. 22 Rv (zie ook noot 46) en uitwerking III.8 Claimcode 2019. Houthoff pleit voor een expliciete verwijzing naar deze mogelijkheid aan het slot van art. 1018c lid 5 sub a Rv, zie Reactie Houthoff, p. 9. M.i. is dit niet per definitie noodzakelijk voor de omzetting van art. 10 lid 3 Richtlijn.

• 110 MvT Voorontwerp Implementatiewet, p. 11.

• 111 Vgl. art. 7 lid 3 en considerans 12 Richtlijn. Zie ook par. 3.1.