Sustainability sells?

DOI: 10.5553/MvV/157457672020030011003
Artikel

Sustainability sells?

Over de toekomstige duurzaamheidsregelgeving voor de financiële sector en de impact op de relatie met de cliënt

Trefwoorden taxonomie, duurzaamheid, klimaat, financiëlemarktdeelnemer, zorgplicht
Auteurs
DOI
Bron
Open_access_icon_oaa
  • Toon PDF
  • Toon volledige grootte
  • Auteursinformatie

    Mr. drs. S.A.M. Vermeulen

    Mr. drs. S.A.M. Vermeulen is advocaat bij NautaDutilh in Amsterdam.

    Mr. F.W.J. van der Eerden

    Mr. F.W.J. van der Eerden is advocaat bij NautaDutilh in Amsterdam.

  • Statistiek

    Dit artikel is keer geraadpleegd.

    Dit artikel is 0 keer gedownload.

  • Citeerwijze

    Aanbevolen citeerwijze bij dit artikel

    Mr. drs. S.A.M. Vermeulen en Mr. F.W.J. van der Eerden, 'Sustainability sells?', MvV 2020, p. 392-400

    Download RIS Download BibTex

    • 1 Inleiding

      Waar duurzaamheid een aantal jaar geleden nog vooral een ‘nice to have’ was voor een financiële onderneming, of een onderwerp om je op te onderscheiden, is deze term steeds meer en in breder kader een kernpunt van aandacht van deze ondernemingen geworden. Verschillende ontwikkelingen zorgen ervoor dat financiële ondernemingen steeds meer rekening moeten houden met duurzaamheid, klimaatrisico’s en communicatie en transparantie daarover.

      Ten eerste is er druk vanuit de wetgever. De Europese Commissie heeft sinds de introductie van het Sustainable Finance Action Plan in 2018 een pakket aan regelgeving ontwikkeld dat het verleggen van kapitaalstromen naar duurzame investeringen moet bewerkstelligen en ondersteunen. Naast een kader – vastgelegd in een verordening – dat moet leiden tot het harmoniseren van het begrip ‘duurzame’ of ‘groene’ investering (taxonomie),1xVerordening (EU) 2020/852 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2020 betreffende de totstandbrenging van een kader ter bevordering van duurzame beleggingen en tot wijziging van Verordening (EU) 2019/2088. heeft zij een verordening aangenomen die grotere transparantie op het gebied van klimaatrisico’s en duurzaamheid moet bewerkstelligen (transparantie).2xVerordening (EU) 2019/2088 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 betreffende informatieverschaffing over duurzaamheid in de financiëledienstensector. In beide gevallen zijn financiële ondernemingen de adressant van de regelgeving.

      Naast deze twee kernverordeningen heeft de Europese Commissie wijzigingen ontwikkeld in de bestaande regelgeving als Level 2-regelingen bij MiFID II3xRichtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van Richtlijn 2002/92/EG en Richtlijn 2011/61/EU. voor beleggingsdiensten, AIFMD4xRichtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010. en UCITS5xRichtlijn 2014/91/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 tot wijziging van Richtlijn 2009/65/EG tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) wat bewaartaken, beloningsbeleid en sancties betreft. voor fondsbeheerders en IDD6xRichtlijn (EU) 2016/97 van het Europees Parlement en de Raad van 20 januari 2016 betreffende verzekeringsdistributie (herschikking). voor aanbieders van verzekeringsproducten. Op grond van deze regelgeving moeten financiële ondernemingen onder andere duurzame overwegingen van beleggers meenemen bij hun dienstverlening, zoals de wens van een belegger om te investeren in ‘duurzame’ producten in de zin van de Taxonomie- of Transparantieverordening. Bovendien heeft de Europese Commissie twee ‘duurzaamheids’-benchmarks geïntroduceerd met een wijziging van de Benchmarkverordening7xVerordening (EU) 2016/1011 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende indices die worden gebruikt als benchmarks voor financiële instrumenten en financiële overeenkomsten of om de prestatie van beleggingsfondsen te meten en tot wijziging van Richtlijnen 2008/48/EG en 2014/17/EU en Verordening (EU) nr. 596/2014. en ontwikkelt zij een Green Bonds Standard en EU EcoLabel als ondersteuning van het meetbaar maken van duurzame investeringen.

      Ook in de praktijk blijkt dat er steeds meer interesse is voor duurzame financiële producten. Uit verschillende onderzoeken volgt dat het aanduiden van een fonds als ‘duurzaam’ leidt tot het aantrekken van meer investeringen ten opzichte van fondsen die als ‘niet-duurzaam’ worden aangeduid, waar juist een uitstroom van investeringen plaatsvindt.8xS.M. Hartzmark & A.B. Sussman, Do Investors Value Sustainability? A Natural Experiment Examining Ranking and Fund Flows, ECGI Working Paper Nr. 565/2018, april 2019. Onlangs publiceerde de AFM een onderzoek,9xAFM, Consument accepteert meer risico en lager rendement voor duurzame belegging, 1 september 2020. Zie ook het nieuwsbericht op de website van de AFM: www.afm.nl/nl-nl/nieuws/2020/september/consument-accepteert-meer-bij-duurzame-belegging. weliswaar op basis van data uit 2015 en 2018, waaruit een vergelijkbare conclusie volgt. Na het tonen van advertenties voor enerzijds een duurzaam fonds en anderzijds een ‘neutraal’ fonds, blijkt dat beleggers meer dan de helft van het fictieve bedrag dat zij zouden kunnen beleggen in het duurzame fonds willen beleggen. Deze keuzes maakten de proefpersonen ook indien het verwachte rendement van het neutrale fonds enkele procentpunten hoger lag of (iets) minder risicovol was. Op basis van dit onderzoek concludeert de AFM dat ‘sustainability sells’.

      Daaruit volgt de derde ontwikkeling waardoor financiële instellingen steeds meer aandacht moeten hebben voor duurzaamheid: de nadruk die de toezichthouder op duurzaamheid legt. De AFM benadrukt naar aanleiding van dit onderzoek dat, gezien de voorkeuren van beleggers voor duurzame investeringen, financiële instellingen moeten zorgen dat informatie over en marketing voor dit soort producten correct, duidelijk en niet-misleidend is. Ook overigens in haar communicatie focust de AFM met name op het voorkomen van greenwashing, het aanbieden van financiële producten als ‘groen’ of ‘duurzaam’ terwijl zij dat niet zijn, en het voorzien van beleggers van voldoende en goede informatie over dergelijke producten.10xAFM, Trendzicht 2019. Een verkenning van trends en risico’s op de financiële markten, p. 30 e.v., met name p. 34-35; AFM, Position Paper on Green/Social/Sustainable Bonds, 3 april 2019; AFM, Trendzicht 2020, 10 oktober 2019, p. 18 e.v.; AFM, Position paper AFM en duurzaamheid, juni 2020, p. 12-13; AFM Response to the Public Consultation on a Renewed Sustainable Finance Strategy, 14 juli 2020. DNB is zo mogelijk nog meer dan de AFM een voortrekker in het toezicht op duurzaamheid bij financiële instellingen. Zo is zij voorzitter van het Network for Greening the Financial System, een samenwerkingsverband van bijna 70 centrale banken wereldwijd.11xZie www.ngfs.net/en/about-us/membership. Ook staat duurzaamheid nog steeds in de top drie prioriteiten naast haar reguliere toezichttaken.12xDNB, De Toezicht Vooruitblik 2020, p. 11.

      Uit voorgaand krachtenveld blijkt dat er een onderscheid bestaat tussen twee aspecten van duurzaamheid. Enerzijds ‘sustainable finance’, duurzame investering en alle regelgeving die daaromheen bestaat, en anderzijds de klimaatgerelateerde risico’s waar financiële ondernemingen steeds meer rekening mee moeten houden. Doorgaans worden drie klimaatgerelateerde risico’s genoemd waar financiële ondernemingen rekening mee moeten houden: fysieke risico’s (zoals extreme weersomstandigheden), transitierisico’s (technische en beleidsontwikkelingen zoals een CO2-taks die investeringen in fossiele brandstoffen of ‘grijze’ industrieën minder waard maakt) en claimrisico’s (het risico dat klanten of actiegroepen procederen tegen een financiële onderneming omdat deze onvoldoende in staat blijkt zich aan te passen aan klimaatverandering).13xZie bijv. de publicatie van DNB in dit kader: Good Practice. Integration of Climate-Related Risk Considerations into Banks’ Risk Management, 1 april 2020. Zie ook nader E.S. Sijmons, Klimaatrisico’s in de financiële sector: over ‘groene zwanen’ en een uniform kader tegen ‘greenwashing’, O&F 2020, afl. 2, p. 62. Dit laatste risico, het claimrisico, doet zich ook voor als er sprake is van greenwashing, in dat geval kunnen beleggers zich verenigen in acties tegen de onderneming. Vraag is daarnaast of een belegger ook schade kan verhalen op de financiële instelling of andere civiele acties kan instellen.

      In dit artikel staat het grensvlak van deze twee aspecten van duurzaamheid centraal. Wij zullen een overzicht geven van de belangrijkste regelgeving uit het Sustainable Finance Action Plan. Ook gaan we kort in op de mogelijke consequenties van het niet (volledig) voldoen aan deze regelgeving op de verhouding van financiële ondernemingen met retailbeleggers aan wie zij ‘duurzame’ financiële producten hebben verkocht.

    • 2 Sustainable Finance Action Plan

      2.1 Taxonomieverordening – welke aanduiding mag het product krijgen?

      Op 12 juli 2020 is Verordening 2020/85214xVerordening (EU) 2020/852 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2020 betreffende de totstandbrenging van een kader ter bevordering van duurzame beleggingen en tot wijziging van Verordening (EU) 2019/2088. (hierna: de Taxonomieverordening) in werking getreden, hoewel de eerste artikelen pas op 1 januari 2022 van toepassing worden. De Taxonomieverordening is van toepassing op financiëlemarktdeelnemers (hierbij wordt verwezen naar de definitie in de Transparantieverordening, zie ook hierna in par. 2.2). Dit zijn financiële ondernemingen die bepaalde financiële producten aanbieden,15xArt. 2 lid 2 Taxonomieverordening en art. 2 onder 1 Transparantieverordening. zoals verzekeringsondernemingen die een verzekeringsgerelateerd beleggingsproduct beschikbaar stellen, beleggingsondernemingen en banken die vermogensbeheersdiensten verlenen, en fondsbeheerders.

      Deze verordening heeft ten doel om een uniform classificatiesysteem voor duurzame activiteiten te realiseren waarmee consensus wordt gecreëerd over het begrip duurzame investering door middel van het uitwerken van het begrip ‘ecologische duurzame economische activiteit’.16xOverweging 6 Taxonomieverordening. Daaraan worden in de verordening verschillende verplichtingen gekoppeld, zoals het feit dat de Europese en nationale wetgever rekening moeten houden met deze definitie bij het opstellen van regelgeving over financiële producten of bedrijfsobligaties die als ecologisch duurzaam in de markt worden gezet. Ook dienen financiëlemarktdeelnemers aan te geven of en in hoeverre hun financiële producten voldoen aan de definitie van ecologisch duurzaam in de zin van de Taxonomieverordening in de precontractuele informatie. Deze verplichtingen bespreken wij nader in paragraaf 2.2, omdat deze worden gekoppeld aan de transparantieverplichtingen onder de Transparantieverordening.

      Het centrale art. 3 van de Taxonomieverordening formuleert de definitie van een ecologisch duurzame economische activiteit met het oog op het bepalen van de mate waarin een belegging ecologisch duurzaam is. Dat kan vervolgens procentueel worden aangegeven aan de hand van de mate van duurzaamheid van de onderliggende economische activiteiten. Een bedrijf kan bijvoorbeeld economische activiteiten ontplooien die ‘Taxonomie-proof’ zijn en activiteiten die dat niet zijn. De ‘Taxonomie-proof’ activiteiten kunnen dan als percentage van de omzet worden weergegeven; zo kan een bedrijf 25% ‘Taxonomie-proof’ zijn. Deze onderliggende investeringen kunnen dan weer worden vertaald naar een procentuele verdeling in bijvoorbeeld een portefeuille in het kader van vermogensbeheer waarbij onder andere in die onderneming wordt geïnvesteerd.17xZie in dit kader ook wat de Technical Expert Group daarover schrijft in haar rapporten, zoals ‘Taxonomy: Final Report of the Technical Expert Group on Sustainable Finance’ van maart 2020.

      Om te bepalen of een economische activiteit ecologisch duurzaam is, moet worden voldaan aan vier vereisten. Allereerst moet de economische activiteit substantieel bijdragen aan een van de zes milieudoelstellingen:18xArt. 3 sub a Taxonomieverordening.

      1. de mitigatie van klimaatverandering;

      2. de adaptie aan klimaatverandering;

      3. het duurzaam gebruik en de bescherming van water en mariene hulpbronnen;

      4. de transitie naar een circulaire economie;

      5. de preventie en bestrijding van verontreiniging; en

      6. de bescherming en het herstel van de biodiversiteit en ecosystemen.19xArt. 9 Taxonomieverordening.

      Daarnaast mag de economische activiteit geen afbreuk doen (‘do no significant harm’) aan de andere doelstellingen, ook wel aangeduid als het Do No Significant Harm-criterium of het DNSH-criterium.20xArt. 3 sub b Taxonomieverordening. Zo wordt voorkomen dat beleggingen als ecologisch duurzaam worden aangemerkt in gevallen waarin het milieu door een dergelijke belegging meer wordt geschaad dan dat aan een van de doelstellingen wordt bijgedragen.21xOverweging 34 Taxonomieverordening. Ten derde mag de economische activiteit die als ecologisch duurzaam is bestempeld, geen afbreuk doen aan internationale minimumnormen inzake mensenrechten en arbeidsrechten.22xArt. 3 sub c en 18 Taxonomieverordening; dit is gerelateerd aan de OESO-richtlijnen en VN-beginselen. Tot slot moet de economische activiteit voldoen aan bepaalde technische screeningcriteria.23xArt. 3 sub d, 10 lid 3, 11 lid 3, 12 lid 2, 13 lid 2, 14 lid 2 en 15 lid 2 Taxonomieverordening. De Europese Commissie moet die formuleren in gedelegeerde regelgeving per milieudoelstelling. De bedoeling is dat deze technische screeningcriteria vrij gedetailleerd vastleggen wanneer een economische activiteit substantieel bijdraagt aan een van de zes milieudoelstellingen en tegelijkertijd voldoet aan het DNSH-criterium. Ter ondersteuning van deze werkzaamheden heeft de Europese Commissie een Technical Expert Group on Sustainable Finance (hierna: TEG) opgericht met leden uit onder andere de financiële sector, de academische wereld en publieke instellingen van de EU. De TEG heeft in maart 2020 haar finale rapport gepubliceerd, waarin zij aanbevelingen doet aan de Europese Commissie over de invulling van (een deel van) de screeningcriteria.24xEU Technical Expert Group on Sustainable Finance, maart 2020, https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/200309-sustainable-finance-teg-final-report-taxonomy_en.pdf. Het mandaat van de TEG is verlengd tot 30 september 2020,25xZie https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/191219-sustainable-finance-teg-extension_en.pdf. maar de bedoeling is dat deze wordt vervangen door een Platform voor duurzame financiering, dat door de Europese Commissie op grond van de Taxonomieverordening moet worden opgericht en werkzaamheden verricht op het gebied van technische screeningcriteria (advies en analyse van de werking daarvan). De Europese Commissie moet zorgen dat de technische screeningcriteria die zien op de eerste twee milieudoelstellingen op 1 januari 2022 gereed zijn, het moment dat er ook verplichtingen uit hoofde van de Taxonomieverordening gaan gelden voor financiële instellingen.

      Dit raamwerk wordt, als gezegd, geactiveerd met verplichtingen die verder in de verordening zijn geformuleerd (zie daarvoor par. 2.2). Deze verplichtingen worden niet alleen opgelegd aan de wetgever en financiëlemarktdeelnemers, maar ook aan grote uitgevende instellingen26xOrganisaties van openbaar belang (uitgevende instellingen, banken, verzekeraars en organisaties die als zodanig zijn aangemerkt door lidstaten), in de zin van art. 2 lid 1 NFRD, die op hun balansdatum de drempel van een gemiddeld personeelsbestand van 500 werknemers gedurende het boekjaar overschrijden. in de zin van Richtlijn 2013/34/EU27xRichtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot wijziging van Richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad. (de Non-Financial Reporting Directive of NFRD). Zij dienen in hun niet-financiële verklaring bij het jaarverslag informatie op te nemen over hoe en in welke mate de activiteiten van de onderneming verband houden met economische activiteiten die als ecologisch duurzaam kunnen worden aangemerkt in de zin van art. 3 Taxonomieverordening.28xArt. 8 lid 1 Taxonomieverordening. Met name dienen zij informatie openbaar te maken ten aanzien van het aandeel van hun omzet uit producten of diensten die verband houden met economische activiteiten en het aandeel van hun kapitaal- en operationele uitgaven die verband houden met economische activiteiten die op grond van art. 3 en 9 Taxonomieverordening als ecologisch duurzaam kunnen worden aangemerkt.29xArt. 8 lid 2 Taxonomieverordening.

      De verwachting wordt uitgesproken dat door de Taxonomieverordening bedrijven die ecologisch verantwoord ondernemen makkelijker aan financiering zullen kunnen komen.30xC.H.A. van Oostrum, Groene begripsverwarring: de Taxonomieverordening nader onderzocht, Ondernemingsrecht 2020/131, p. 750. Bovendien moet in dat kader, en in het kader van de Transparantieverordening (zie ook hierna in par. 2.2), een grote hoeveelheid informatie worden gedeeld met investeerders.31xVan Oostrum 2020, p. 750-751. De terechte vraag die wordt gesteld, is of het financiële ondernemingen die graag meer ‘groene’ financiële producten aanbieden niet te moeilijk wordt gemaakt ten opzichte van ‘neutrale’ financiële producten die niet aan dit soort eisen moeten voldoen.32xZie in dit kader bijv. de initiatiefnota van 23 april 2020 van Tweede Kamerleden Snels, Sneller, Bruins en Slootweg getiteld ‘Van oliedom naar gezond verstand: verduurzaming van de financiële sector’; Kamerstukken II 2019/20, 35446, nr. 2, p. 20. Deze bespreken wij hierna uitgebreider. Anderzijds moeten ook dergelijke producten wel duidelijk weergeven dat zij niet voldoen aan de Taxonomie- of Transparantieverordening (zie meer gedetailleerd hierna in par. 2.2), hetgeen bewuste investeerders wellicht toch kan afschrikken.

      2.2 Transparantieverordening – verplicht aan klanten te verstrekken informatie

      De Taxonomieverordening dient als gezegd in samenhang te worden gelezen met Verordening 2019/208833xVerordening (EU) 2019/2088 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 betreffende informatieverschaffing over duurzaamheid in de financiëledienstensector. (hierna: de Transparantieverordening). De Transparantieverordening is van toepassing met ingang van 10 maart 2021.34xArt. 20 lid 2 Transparantieverordening. Met dien verstande dat de Level 2 uitwerking is uitgesteld, zie voetnoot 48. Dat betekent dat financiëlemarktdeelnemers, zoals banken en beleggingsondernemingen die vermogensbeheer aanbieden, nu al voorbereidingen moeten treffen om aan deze vereisten te voldoen. Ook de AFM heeft hiertoe opgeroepen in haar sectorbrief van 3 juli 2020, waarin zij handvatten formuleert voor de implementatie van de Transparantieverordening, die er met name op neerkomen dat financiëlemarktdeelnemers echt aan de slag moeten.35xZie www.afm.nl/nl-nl/nieuws/2020/juli/duurzaamheidsbrief-aan-sector.

      Op grond van de Transparantieverordening moeten financiëlemarktdeelnemers en financieel adviseurs duurzaamheidsinformatie over de financiële producten die zij aanbieden en het financieel advies dat zij verstrekken opnemen op hun website, in precontractuele informatie en in periodieke rapporten. Dit ziet zowel op entiteitniveau36xArt. 3 t/m 5 Transparantieverordening. als op productniveau.37xArt. 6 t/m 11 Transparantieverordening.

      Informatie op entiteitniveau

      Zo moeten financiëlemarktdeelnemers en adviseurs informatie opnemen op hun website over hun gedragslijnen inzake de integratie van duurzaamheidsrisico’s in hun beleggingsbeslissingsprocedure of beleggingsadvies.38xArt. 3 Transparantieverordening. Een duurzaamheidsrisico wordt gedefinieerd als een gebeurtenis of omstandigheid op ecologisch, sociaal of governancegebied die, indien ze zich voordoet, een werkelijk of mogelijk wezenlijk negatief effect op de waarde van de belegging kan veroorzaken.39xArt. 2 onder 22 Transparantieverordening. Denk in het kader van ecologische risico’s hierbij dus bijvoorbeeld aan fysieke risico’s, zoals extreme weersomstandigheden die de onderliggende investering minder waard maken, of een transitierisico als de introductie van een CO2-taks die invloed kan hebben op een investering in een CO2-intensieve sector. Verder moeten financiëlemarktdeelnemers op hun website opnemen in hoeverre zij de belangrijkste ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen op duurzaamheidsfactoren meenemen in hun due-diligencebeleid of in hun beleggingsadvies.40xArt. 4 Transparantieverordening. Tot slot dienen zij informatie op te nemen in hun beloningsbeleid over de wijze waarop dat beleid spoort met de integratie van duurzaamheidsrisico’s en die informatie op hun website te publiceren.41xArt. 5 Transparantieverordening. Deze vereisten gelden los van het feit of ‘duurzame’ financiële producten worden aangeboden of niet, waarbij financiëlemarktdeelnemers dus aan kunnen geven dat zij in het geheel geen rekening houden met bijvoorbeeld ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen op duurzaamheidsfactoren.

      Precontractuele informatie omtrent duurzaamheidsrisico’s

      Op productniveau dient de wijze waarop duurzaamheidsrisico’s in beleggingsbeslissingen worden geïntegreerd en de effecten van deze risico’s op het rendement van de financiële producten die financiëlemarktdeelnemers verstrekken of waarover geadviseerd wordt, in de precontractuele informatie te worden opgenomen.42xArt. 6 Transparantieverordening.

      Dit vereiste ziet op het meenemen van duurzaamheidsrisico’s in beleggingsbeslissingen en de impact die zij mogelijk kunnen hebben op het rendement van financiële producten. Dat betekent dat een financiëlemarktdeelnemer aan deze vereisten moet voldoen, ook indien hij meent geen ‘duurzame’ financiële producten aan te bieden.

      Vereisten voor ‘duurzame beleggingen’

      De overige vereisten in de Transparantieverordening gaan om vereisten op productniveau en zien op ‘duurzame’ investeringen. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen twee soorten ‘duurzame’ beleggingen, die allebei aan andere transparantievereisten moeten voldoen:

      1. een financieel product dat onder andere ecologische of sociale kenmerken, of een combinatie van die kenmerken promoot, op voorwaarde dat de ondernemingen waarin is belegd praktijken op het gebied van goed bestuur volgen (‘Promotieproducten’);43xArt. 8 lid 1 Transparantieverordening. en

      2. een financieel product dat duurzame beleggingen tot doel heeft (‘Doelproducten’).44xArt. 9 lid 1 Transparantieverordening.

      Lastig genoeg voor de praktijk, en eigenlijk in tegenstelling tot de doelstelling van de Transparantieverordening om de informatieverschaffing aan eindbeleggers te harmoniseren en transparanter te maken, zijn deze twee soorten producten niet echt gedefinieerd in de Transparantieverordening. Wanneer namelijk sprake is van ‘promotie’ van ecologische of sociale kenmerken of wanneer een financieel product een duurzame belegging ‘tot doel heeft’, is niet geheel duidelijk. Ook blijkt daarom niet uit de Transparantieverordening wat precies het verschil is tussen Promotieproducten en Doelproducten. Wel is een definitie van ‘duurzame belegging’ opgenomen:

      ‘een belegging in een economische activiteit die bijdraagt aan het bereiken van een milieudoelstelling, zoals gemeten aan de hand van bijvoorbeeld belangrijke hulpbronnenefficiëntie-indicatoren voor het gebruik van energie, hernieuwbare energie, grondstoffen, water en land, voor de productie van afval, en broeikasgasemissies, en voor het effect op de biodiversiteit en de circulaire economie, of een belegging in een economische activiteit die bijdraagt aan de verwezenlijking van een sociale doelstelling, met name een belegging die bijdraagt aan de aanpak van ongelijkheid, of die de sociale samenhang, de sociale integratie en de arbeidsverhoudingen bevordert, of een belegging in menselijk kapitaal of in economisch of sociaal achtergestelde gemeenschappen, mits deze beleggingen geen ernstige afbreuk doen aan die doelstellingen en de ondernemingen waarin is belegd praktijken op het gebied van goed bestuur volgen, met name wat betreft goede managementstructuren, betrekkingen met hun werknemers, beloning van het betrokken personeel en naleving van de belastingwetgeving’.45xArt. 2 onder 17 Transparantieverordening.

      In deze definitie vallen drie dingen op. Ten eerste blijkt dat de definitie voor zover het gaat om ecologische duurzaamheid niet expliciet aansluit bij de definitie uit art. 3 Taxonomieverordening. Tegelijkertijd zijn er wel aanknopingspunten om deze definitie in te vullen door de Taxonomieverordening, nu eenzelfde inhoud als de zes milieudoelstellingen lijkt te zijn opgenomen in de definitie en het DNSH-criterium (‘geen ernstige afbreuk doen aan die doelstellingen’). Ten tweede is, als gezegd, deze definitie breder dan enkel ecologische duurzaamheid. Het is duidelijk dat de Europese Commissie in deze definitie alle letters van ESG wilde meenemen. Niet alleen ecologische duurzaamheid, maar ook sociale duurzaamheid. Als ondergrens wordt de ‘G’ (governance) van ESG genoemd: de ondernemingen waarin belegd is, moeten praktijken op het gebied van goed bestuur volgen. Tot slot lijkt deze definitie eenzelfde indeling te volgen als het weinige dat de Transparantieverordening over Promotieproducten heeft opgenomen: (1) het product promoot ecologische of sociale kenmerken en (2) de ondernemingen waarin wordt belegd, moeten praktijken op het gebied van goed bestuur volgen.46xArt. 8 lid 1 Transparantieverordening. De gezamenlijke regulatory technical standards (RTS) van de European Supervisory Authorities (ESA’s) die op 23 april 2020 ter consultatie is gepubliceerd, gaat hierop in.47xZie https://eba.europa.eu/sites/default/documents/files/document_library/Publications/Consultations/2020/Joint%20Consultation%20Paper%20on%20%20ESG%20disclosures%20standards%20for%20financial%20market%20participants/882742/JC%202020%2016%20-%20Joint%20consultation%20paper%20on%20ESG%20disclosures.pdf. De bedoeling was48xDe Europese Commissie heeft dit uitgesteld, zie: www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/eba_bs_2020_633_letter_to_the_esas_on_sfdr.pdf. dat deze RTS eind dit jaar zouden worden aangenomen om de verplichtingen uit de Transparantieverordening nader in te kunnen vullen. Uit deze RTS lijkt te volgen dat het grootste verschil is dat Promotieproducten ook onderliggende beleggingen kunnen omvatten die niet als duurzaam kwalificeren, zolang de aanbieder daar transparant over is.49xOverweging 20 RTS. Bovendien is relevant om te vermelden dat de ESA’s van mening zijn dat er sprake is van een Promotieproduct op het moment dat informatie aan klanten wordt verschaft waarbij duurzaamheidsfactoren worden genoemd.50xOverweging 21 RTS. Hieruit lijkt te volgen dat vrij snel sprake zal zijn van een Promotieproduct, er zijn immers talloze producten die op de een of andere manier claimen dat wordt geïnvesteerd in een betere wereld, waardoor voor een dergelijk product dus al snel aan de Transparantieverordening zal moeten worden voldaan.

      Informatie Doel- en Promotieproducten

      Als een financiëlemarktdeelnemer een Promotieproduct of een Doelproduct aanbiedt, moet hij in zijn precontractuele informatie aangeven hoe aan de kenmerken die het Promotieproduct promoot wordt voldaan of hoe het doel van het Doelproduct moet worden bereikt. Indien een index wordt gebruikt als referentiebenchmark dient ook informatie te worden opgenomen over hoe de index consistent is met de kenmerken van het Promotieproduct of hoe de index is afgestemd op het doel van het Doelproduct.51xArt. 8 lid 1 en 2 en art. 9 lid 1 en 2 Transparantieverordening. In periodieke rapporten dient de financiëlemarktdeelnemer vervolgens op te nemen in welke mate aan de kenmerken van het Promotieproduct is voldaan of dient informatie te worden opgenomen over het algemene duurzaamheidsgerelateerde effect van het Doelproduct.52xArt. 11 lid 1 Transparantieverordening. Deze informatie moet ook op de website van de financiëlemarktdeelnemer worden opgenomen inclusief een beschrijving van de kenmerken of het doel van het Promotie- dan wel Doelproduct en informatie over de methoden die worden gebruikt om voornoemde kenmerken dan wel voornoemd doel te meten en monitoren.53xArt. 10 lid 1 Transparantieverordening.

      Met name ten aanzien van de verplichtingen voor Doel- en Promotieproducten en informatie over de belangrijkste ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen hebben de ESA’s voornoemde RTS opgesteld, waarin uiteindelijk via uitgebreide bijlagen wordt aangegeven welke informatie precies moet worden opgenomen door financiëlemarktdeelnemers. Deze RTS is nog in de consultatiefase en moet ook nog nader worden uitgewerkt, maar laat duidelijk zien dat op een zeer gedetailleerde wijze moet worden gerapporteerd op basis van templates die bij de RTS zijn of worden gevoegd.

      Transparantievereisten Taxonomieverordening

      Als hiervoor in paragraaf 2.1 beschreven, moeten financiëlemarktdeelnemers vanaf 1 januari 2022 aan extra transparantievereisten voldoen op basis van de Taxonomieverordening. Omdat deze vereisten zijn gekoppeld aan de verplichtingen voor Promotie- en Doelproducten in de Transparantieverordening bespreken we deze vereisten op deze plek. Met betrekking tot Promotie- en Doelproducten dient in de precontractuele informatie en periodieke rapporten te worden opgenomen aan welke milieudoelstellingen in de zin van de Taxonomieverordening wordt bijgedragen door deze producten. Ook moet worden opgenomen in hoeverre de investeringen die aan het financiële product ten grondslag liggen economische activiteiten betreffen die als ecologisch duurzaam kwalificeren in de zin van art. 3 Taxonomieverordening.54xArt. 5 Taxonomieverordening. Promotieproducten moeten verder een verklaring bevatten over het DNSH-criterium:

      ‘Het beginsel “geen ernstige afbreuk doen” is alleen van toepassing op de onderliggende beleggingen van het financiële product die rekening houden met de EU-criteria voor ecologisch duurzame economische activiteiten.
      De onderliggende beleggingen van het resterende deel van dit financiële product houden geen rekening met de EU-criteria voor ecologisch duurzame economische activiteiten.’55xArt. 6 Taxonomieverordening.

      Hieruit lijkt ook weer impliciet te volgen dat Doelproducten daadwerkelijk aan de Taxonomiedefinitie van duurzame investering dienen te voldoen en dat op Promotieproducten het DNSH-criterium slechts deels (voor de ecologisch duurzame kenmerken) van toepassing is.

      Tot slot moet in de precontractuele informatie en periodieke rapporten van financiële producten die noch Doel-, noch Promotieproducten zijn de volgende verklaring worden opgenomen:

      ‘De onderliggende beleggingen van dit financiële product houden geen rekening met de EU-criteria voor ecologisch duurzame economische activiteiten.’56xArt. 7 Taxonomieverordening.

      2.3 MiFID II – gedelegeerde regelgeving: uitvraag duurzaamheidsvoorkeuren

      Een volgend onderdeel in het regelgevingspakket van de Europese Commissie is aanpassing van gedelegeerde regelgeving bij verschillende bestaande richtlijnen (MiFID II, AIFMD, UCITS en IDD) en de Solvency II-Verordening om duurzaamheid daar onderdeel van uit te laten maken.57xDraft delegated regulation amending delegated regulation (EU) No 231/2013 as regards sustainability risks and sustainability factors to be taken into account by Alternative Investment Fund Managers (‘Ontwerp-Verordening AIFMD’); Draft delegated regulation amending delegated regulation (EU) 2017/565 as regards the integration of sustainability factors, risks and preferences into certain organisational requirements and operating conditions for investment firms (‘Ontwerp-Verordening MiFID II Voorkeuren’); Draft delegated regulation amending delegated regulation (EU) 2015/35 as regards the integration of sustainability risks in the governance of insurance and reinsurance undertakings (‘Ontwerp-Verordening Solvency II’); Draft delegated regulation amending delegated regulation (EU) 2017/2358 and delegated regulation (EU) 2017/2359 as regards the integration of sustainability factors and preferences into the product oversight and governance requirements for insurance undertakings and insurance distributors and into the rules on conduct of business and investment advice for insurance-based investment products (‘Ontwerp-Verordening IDD’); Draft delegated directive amending delegated directive (EU) 2017/593 as regards the integration of sustainability factors and preferences into the product governance obligations (‘Ontwerp-Richtlijn MiFID II PARP’); Draft delegated directive amending directive 2010/43/EU as regards the sustainability risks and sustainability factors to be taken into account for Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities (UCITS) (‘Ontwerp-Richtlijn UCITS’). Op 8 juni 2020 heeft de Europese Commissie deze voorstellen gepubliceerd ter consultatie. De consultatietermijn liep tot 6 juli 2020. Het is nog onduidelijk wanneer deze voorstellen worden aangenomen, wij gaan ervan uit dat dat nog dit jaar zal zijn. De bedoeling is dat zij een jaar nadat zij in werking zijn getreden van toepassing zullen zijn. De verwachting is daarom dus dat de wijzigingen in de gedelegeerde regelgeving eind 2021 van toepassing zullen zijn.

      Ook deze gedelegeerde regelgeving stelt eisen op entiteitniveau, zoals integratie van klimaatgerelateerde risico’s in het risk-managementbeleid58xArt. 1 onder 5 Ontwerp-Verordening AIFMD; art. 1 onder 3 Ontwerp-Verordening MiFID II Voorkeuren; art. 1 onder 2 Ontwerp-Verordening Solvency II; art. 1 onder 4 en 8 Ontwerp-Richtlijn UCITS. en due-diligencebeleid59xArt. 1 onder 2 Ontwerp-Verordening AIFMD; art. 1 onder 7 Ontwerp-Richtlijn UCITS. en integratie van duurzaamheid in het Product Approval en Review Process (PARP)-proces.60xArt. 1 Ontwerp-Verordening IDD; art. 1 Ontwerp-Richtlijn MiFID II PARP. Ook dienen beleggingsondernemingen, aanbieders van verzekeringsgerelateerde beleggingsproducten en fondsbeheerders rekening te houden met duurzaamheidsvoorkeuren61xArt. 1 onder 2 Ontwerp-Verordening IDD; art. 1 onder 4 Ontwerp-Verordening MiFID II Voorkeuren. of klimaatgerelateerde risico’s in hun beleid ten aanzien van belangenconflicten.62xArt. 1 onder 6 Ontwerp-Verordening UCITS; art. 1 onder 4 Ontwerp-Verordening AIFMD.

      Meer van belang voor dit artikel zijn de wijzigingen die worden aangebracht aan de know your customer (KYC)-vereisten. Op basis daarvan moeten beleggingsondernemingen en aanbieders van verzekeringsgerelateerde beleggingsproducten informatie inwinnen van de retailbelegger, zoals de risicobereidheid, om te bepalen of de dienstverlening geschikt en passend voor hem is. Beleggingsondernemingen en aanbieders van verzekeringsgerelateerde beleggingsproducten moeten vanaf (waarschijnlijk) eind 2021 in het kader van de geschiktheid van een product voor een belegger rekening houden met zijn duurzaamheidsvoorkeuren, zoals of de belegger wil investeren in Doel- of Promotieproducten.63xArt. 1 onder 6 Ontwerp-Verordening MiFID II; art. 2 onder 3 en 4 Ontwerp-Verordening IDD. Als de beleggingsonderneming ook beleggingsadvies verstrekt, moet zij uitleggen hoe het advies aansluit bij de duurzaamheidsvoorkeuren van de belegger.64xArt. 1 onder 6 sub d Ontwerp-Verordening MiFID II.

      Duurzaamheid wordt daarmee een integraal en belangrijk onderdeel in de dienstverlening, zowel bij het onboarden van cliënten (KYC) als in de doorlopende informatieverstrekking aan de klant.

      2.4 Toekomstige ontwikkelingen

      De regelgeving die wij hiervoor bespraken, betreft regelgeving waar financiële instellingen het snelst mee aan de slag moeten. Er komt echter steeds meer regelgeving aan. In het kader van de Green Deal65xEuropese Commissie, De Europese Green Deal, 11 december 2019, COM(2019)640 final. heeft de Europese Commissie bijvoorbeeld op 8 april 2020 haar Renewed Sustainable Finance Strategy ter consultatie gepubliceerd.66xEuropese Commissie, Consultation on the Renewed Sustainable Finance Strategy, 8 april 2020. De consultatieperiode van dit document, dat een vervolg is op het Sustainable Finance Action Plan uit 2018, liep tot 15 juli 2020. Hierin benadrukt de Europese Commissie nogmaals het belang van de financiële inspanningen die nodig zullen zijn om de transitie te kunnen maken naar een klimaatneutrale economie.67xConsultation on the Renewed Sustainable Finance Strategy, p. 3. De Europese Commissie stelt dat zij als volgende stappen de fundering voor sustainable finance wil versterken, burgers, financiële instellingen en bedrijven de mogelijkheid wil bieden om duurzaamheid te verbeteren, en klimaat en duurzaamheidsrisico’s wil beperken.68xConsultation on the Renewed Sustainable Finance Strategy, p. 3. Daartoe stelt zij in deze consultatie verschillende vragen over bijvoorbeeld de beschikbaarheid van data voor de transparantievereisten waar financiële instellingen aan zullen moeten voldoen,69xConsultation on the Renewed Sustainable Finance Strategy, p. 11 e.v. hoe beleggers meer kennis kunnen krijgen over de daadwerkelijke impact van hun groene beleggingen70xConsultation on the Renewed Sustainable Finance Strategy, p. 10 e.v. en hulpmiddelen als de EU Green Bond Standard en overige labels.71xConsultation on the Renewed Sustainable Finance Strategy, p. 13 e.v.

      Verschillende toezichthouders hebben inmiddels gereageerd op deze consultatie, zoals de AFM,72xZie www.afm.nl/nl-nl/nieuws/2020/juli/maak-duurzaamheidsdata-beter-vergelijkbaar. de EBA,73xZie https://eba.europa.eu/sites/default/documents/files/document_library/Publications/Other%20publications/2020/896716/EBA%20response%20to%20EU%20Commission%27s%20consultation%20on%20Renewed%20Sustainable%20Finance%20Strategy.pdf. EIOPA,74xZie www.eiopa.europa.eu/content/eiopa-response-european-commission-consultation-renewed-sustainable-finance-strategy. ESMA75xZie www.esma.europa.eu/press-news/esma-news/esma-responds-european-commission-consultation-renewed-sustainable-finance#:~:text=The%20response%20covers%20a%20broad,and%20governance%20(ESG)%20factors. en de ECB.76xZie www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/ecb.eurosystemreplyeuropeancommissionpubliconsultations_20200608~cf01a984aa.en.pdf. Naast de vrijwel unanieme roep van deze toezichthouders om meer en kwalitatief betere data over duurzame investeringen valt op dat ook wordt gepleit voor de uitbreiding van de Taxonomieverordening naar meer entiteiten en producten.77xEurosystem reply to the European Commission’s public consultations on the Renewed Sustainable Finance Strategy and the revision of the Nonfinancial Reporting Directive, p. 4 en 9.

      Ook op nationaal gebied wordt de roep om extra regelgeving groter met een initiatiefnota van Tweede Kamerleden van GroenLinks, D66, ChristenUnie en CDA van 24 april 2020 met de spraakmakende titel ‘Van oliedom naar gezond verstand: verduurzaming van de financiële sector’.78xKamerstukken II 2019/20, 35446, nr. 2. Het bespreken van deze initiatiefnota gaat het bestek van dit artikel te buiten, maar het is veelzeggend dat de reactie van de regering van 3 juli 2020 is samen te vatten als een oproep aan DNB om in haar toezicht nog meer rekening te houden met duurzaamheid, en aangeeft dat de regering zich op Europees vlak inspant voor meer regelgeving.79xKamerstukken II 2019/20, 35446, nr. 3.

    • 3 Gevolgen voor civielrechtelijke verhouding met retailbeleggers

      3.1 Publiekrechtelijke normen, civielrechtelijke uitwerking

      In de voorgaande paragrafen hebben wij de toekomstige verplichtingen voor financiële ondernemingen besproken. Zoals aangekondigd zullen wij in deze paragraaf kort ingaan op de gevolgen voor de civielrechtelijke verhouding met retailbeleggers aan wie financiëlemarktdeelnemers een ‘duurzaam’ product hebben verkocht. Alvorens in te gaan op de civielrechtelijke verhouding met retailbeleggers, is het goed te benadrukken dat de regelgeving die wij in dit artikel hebben besproken in eerste instantie van publiekrechtelijke aard is.80xL.J. Silverentand & F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk, deel FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 46; B. Bierens, De bancaire zorgplicht, klimaatverandering en het Europese ‘Actieplan: duurzame groei financieren’. Over verantwoord beleggen en financieren tijdens een onzekere transitie, in: D. Busch e.a. (red.), Zorgplicht in de financiële sector (Onderneming en Recht, deel 122), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 177-178. Dat betekent dat als financiëlemarktdeelnemers niet voldoen aan deze regelgeving dat allereerst in het doorlopend toezicht van DNB en AFM zal worden meegenomen. De kans dat deze toezichthouders, als de regelgeving van kracht is en is ingebed, hier concreet invulling aan zullen geven, is overigens reëel. DNB is als gezegd Europees en internationaal voortrekker van het nadrukkelijk betrekken van klimaatrisico’s en de klimaattransitie in het algemeen in haar toezicht. De AFM heeft zich bovendien overduidelijk en herhaaldelijk uitgesproken voor transparantie aan beleggers en tegen elke vorm van greenwashing, waardoor de kans dat zij handhavend zal optreden tegen schendingen van voornoemde verplichtingen zeer groot is.

      Dat deze regelgeving in eerste instantie publiekrechtelijk van aard is, betekent echter niet dat zij geen invloed heeft op de civielrechtelijke verhouding tussen retailbeleggers en financiëlemarktdeelnemers. Op grond van de Wft moet aan de retailbelegger verstrekte informatie volledig, juist en niet-misleidend zijn en moet de financiële onderneming zich voldoende vergewissen van de KYC-omstandigheden om tot een adequate dienstverlening te komen. Dit wordt meegenomen in de civielrechtelijke bijzondere zorgplicht die op financiëlemarktdeelnemers als banken en beleggingsondernemingen rust vanwege hun aard en rol in het maatschappelijk verkeer.81xBierens 2020, p. 175. Deze onderdelen van de civielrechtelijke bijzondere zorgplicht, zoals het verstrekken van precontractuele informatie, worden ook nader ingevuld door de specifieke toezichtrechtelijke verplichtingen waar een financiëlemarktdeelnemer in dat kader aan moet voldoen.82xBierens 2020, p. 178.

      Daarom is de verwachting dat voorgaande regelgeving impact zal hebben op de verhouding met retailbeleggers. Zo is door Busch al geconstateerd dat de verplichtingen die voortvloeien uit de wijzigingen in de regelgeving bij MiFID II en IDD impact kunnen hebben op de bijzondere zorgplicht.83xD. Busch, De toekomst van de bijzondere zorgplicht in de financiële sector, NJB 2020/424, p. 466. Dit wordt ook nader uitgewerkt door Bierens, waarbij hij ingaat op de mogelijkheid dat in de civielrechtelijke verhouding met een retailbelegger mogelijk extra informatieplichten gelden.84xBierens 2020, p. 199-200.

      3.2 Mogelijke acties van retailbeleggers?

      Daarbij rijst de vraag wat een retailbelegger op basis van de voorgaande regelgeving civielrechtelijk kan eisen van een financiëlemarktdeelnemer van wie hij een ‘groen’ of ‘duurzaam’ product heeft afgenomen. Uit het voorgaande blijkt dat een retailbelegger op verschillende manieren en in verschillende documenten geïnformeerd moet worden over de aard van een belegging. Dit moet gedetailleerd gebeuren en een financiële onderneming moet helder maken in hoeverre een product nou echt duurzaam is. Dat zal zelfs in procentuele verhoudingen moeten worden weergegeven en een financiële instelling moet een onderscheid maken tussen Doel- en Promotieproducten, wat nog niet erg gemakkelijk is. Wat is het gevolg voor de verhouding met de retailbelegger als financiële ondernemingen na inwerkingtreding van deze regelgeving niet of onvoldoende voldoen aan hun transparantieverplichtingen? Zou iedere tekortkoming in die informatie direct aanleiding kunnen zijn tot civielrechtelijke procedures? Wat ons betreft is dat vanwege de aard en achtergrond van de materie en verplichtingen niet het geval. Het is ook overigens nog niet evident hoe dat vorm zal krijgen, niet in de laatste plaats omdat de regelgeving en de praktijk nog in ontwikkeling zijn en veel zal afhangen van de feitelijke invulling daarvan. Daarbij is het ook lang niet gezegd dat een klant zelf civielrechtelijk relevante schade lijdt als een product minder duurzaam blijkt te zijn dan hij had gedacht.

      Dat neemt niet weg dat er civielrechtelijke aanknopingspunten kunnen zijn, zoals ook door de aangehaalde auteurs al is benoemd. Allereerst kan worden gedacht aan vernietiging op grond van dwaling of oneerlijke handelspraktijken,85xArt. 6:193j lid 3 BW. of aan ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming: het product was niet groen of niet zodanig groen dat het past bij de voorkeuren van deze belegger. Daarbij moet wel worden aangetekend dat de lat om aan te tonen dat vernietiging of ontbinding van de gehele overeenkomst gerechtvaardigd is, waarschijnlijk hoog ligt. Zo zal het lastig zijn om in het geheel van complexe informatie die een financiëlemarktdeelnemer dient op te nemen in de precontractuele informatie te ontwaren of inderdaad sprake is van misleiding, nu nog onduidelijk is wat de concrete maatstaven zijn waar deze informatie aan dient te voldoen. Ook is de vraag of, als een financiëlemarktdeelnemer wel deels aan de informatieverplichtingen heeft voldaan of gepoogd heeft daar zo goed mogelijk aan te voldoen, de tekortkoming niet te ‘gering’ is in de zin van art. 6:265 BW om ontbinding te rechtvaardigen. Ook hier is relevant dat kan worden afgevraagd of er sprake is van schade.

      Een andere gedachte zou kunnen zijn dat retailbeleggers een actie uit wanprestatie in de zin van art. 6:74 BW dan wel onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW instellen. Indien niet, of slechts gedeeltelijk, wordt voldaan aan de eisen uit de hiervoor besproken regelgeving kan sprake zijn van het schenden van de bijzondere zorgplicht of het schenden van een wettelijke plicht, namelijk het verschaffen van de relevante precontractuele informatie. De vraag is echter of is voldaan aan de overige vereisten van onrechtmatige daad en wanprestatie, zoals in het bijzonder het bestaan van schade. Het is immers niet direct evident dat een klant financiële schade lijdt als hij producten of diensten heeft afgenomen die achteraf bewezen minder duurzaam bleken dan beloofd. Indien is belegd in producten die evenveel rendement hebben opgeleverd als groene(re) tegenhangers, zal die er mogelijk niet zijn.

      Naast de genoemde acties kan ook worden gedacht aan een vordering tot nakoming. Hoewel nakoming in het verleden niet meer mogelijk is, kan een dergelijke vordering ook worden ingesteld om nakoming in de toekomst af te dwingen. Afhankelijk van de omstandigheden, de markt en de aard van het product, en of nakoming überhaupt nog mogelijk is, zou dit een financiëlemarktdeelnemer kunnen dwingen alsnog te voorzien in ‘groene’ of ‘duurzame’ aanpassing aan de producten voor de belegger. Of dat kan worden afgedwongen, hangt ook af van de wijze waarop het product of de dienst is aangeboden en de vraag of het onvoldoende duurzame karakter de financiëlemarktdeelnemer te verwijten is. Heeft de financiëlemarktdeelnemer een resultaat beloofd of primair een beschrijving gegeven van beoogde investeringen en doelstellingen?

      In het voorgaande klinkt wel door dat hoewel er diverse civielrechtelijke acties overwogen kunnen worden, gezien de aard van de materie, de afdwingbaarheid in onze ogen lang niet altijd evident is, ook als de informatie rondom het duurzame karakter niet volledig en accuraat blijkt te zijn. Wat daarvan zij, naast juridische gevolgen moet uiteraard ook rekening worden gehouden met de reputatie van financiëlemarktdeelnemers door te voldoen aan voormelde regelgeving. De reputatieschade die een financiëlemarktdeelnemer oploopt als komt vast te staan dat een financieel product in strijd met de duurzaamheidsregelgeving is aangeboden, moet niet worden onderschat, ook als er geen financiële schade blijkt te zijn. Of positief verwoord: de financiëlemarktdeelnemer die conform de Europese normen bijdraagt aan duurzaamheid en duurzame producten aanbiedt, zou wel eens de gunsten van de belegger kunnen winnen, of enigszins paternalistisch: kunnen bijdragen aan een duurzame toekomst van de financiële sector. Ook daarom is het van belang deze regelgeving tijdig te implementeren.

    • 4 Conclusie

      Zoals uiteengezet in onze inleiding zijn financiële ondernemingen vanwege verschillende factoren steeds meer bezig met duurzaamheid. Onder andere de in dit artikel besproken regelgeving dwingt financiëlemarktdeelnemers in de zin van de Transparantie- en Taxonomieverordening daartoe, maar ook commercieel lijkt het voordelig te zijn om ‘groene’ of ‘duurzame’ producten in de markt te zetten (ook als een product of dienst (nog) niet expliciet onder de besproken regelgeving valt natuurlijk). Daarbij moeten financiëlemarktdeelnemers wel voldoen aan de vereisten die gelden voor de classificatie van het financiële product (Taxonomieverordening) en aan de informatievereisten op grond van de Taxonomieverordening. Een financiëlemarktdeelnemer moet kunnen aantonen hoe en in hoeverre een financieel product daadwerkelijk duurzaam is. Bovendien moeten financiëlemarktdeelnemers aan hun retailbeleggers vragen of zij ESG-voorkeuren hebben waar zij rekening mee moeten houden. Primair zijn dit publiekrechtelijke regels, maar zij zullen ook invloed hebben op de civielrechtelijke verhouding met retailbeleggers. Hoewel het nu nog lastig is te voorspellen hoe dit zijn beslag zal krijgen, is één ding duidelijk: er is werk aan de winkel voor de financiëlemarktdeelnemers.

      Voorlopig zal duurzaamheid een van de thema’s zijn die de financiële sector met name bezighoudt, en gezien de toekomstige ontwikkelingen zal dat ook nog wel even zo blijven.

    Noten

    • 1 Verordening (EU) 2020/852 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2020 betreffende de totstandbrenging van een kader ter bevordering van duurzame beleggingen en tot wijziging van Verordening (EU) 2019/2088.

    • 2 Verordening (EU) 2019/2088 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 betreffende informatieverschaffing over duurzaamheid in de financiëledienstensector.

    • 3 Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van Richtlijn 2002/92/EG en Richtlijn 2011/61/EU.

    • 4 Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010.

    • 5 Richtlijn 2014/91/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 tot wijziging van Richtlijn 2009/65/EG tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) wat bewaartaken, beloningsbeleid en sancties betreft.

    • 6 Richtlijn (EU) 2016/97 van het Europees Parlement en de Raad van 20 januari 2016 betreffende verzekeringsdistributie (herschikking).

    • 7 Verordening (EU) 2016/1011 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende indices die worden gebruikt als benchmarks voor financiële instrumenten en financiële overeenkomsten of om de prestatie van beleggingsfondsen te meten en tot wijziging van Richtlijnen 2008/48/EG en 2014/17/EU en Verordening (EU) nr. 596/2014.

    • 8 S.M. Hartzmark & A.B. Sussman, Do Investors Value Sustainability? A Natural Experiment Examining Ranking and Fund Flows, ECGI Working Paper Nr. 565/2018, april 2019.

    • 9 AFM, Consument accepteert meer risico en lager rendement voor duurzame belegging, 1 september 2020. Zie ook het nieuwsbericht op de website van de AFM: www.afm.nl/nl-nl/nieuws/2020/september/consument-accepteert-meer-bij-duurzame-belegging.

    • 10 AFM, Trendzicht 2019. Een verkenning van trends en risico’s op de financiële markten, p. 30 e.v., met name p. 34-35; AFM, Position Paper on Green/Social/Sustainable Bonds, 3 april 2019; AFM, Trendzicht 2020, 10 oktober 2019, p. 18 e.v.; AFM, Position paper AFM en duurzaamheid, juni 2020, p. 12-13; AFM Response to the Public Consultation on a Renewed Sustainable Finance Strategy, 14 juli 2020.

    • 11 Zie www.ngfs.net/en/about-us/membership.

    • 12 DNB, De Toezicht Vooruitblik 2020, p. 11.

    • 13 Zie bijv. de publicatie van DNB in dit kader: Good Practice. Integration of Climate-Related Risk Considerations into Banks’ Risk Management, 1 april 2020. Zie ook nader E.S. Sijmons, Klimaatrisico’s in de financiële sector: over ‘groene zwanen’ en een uniform kader tegen ‘greenwashing’, O&F 2020, afl. 2, p. 62.

    • 14 Verordening (EU) 2020/852 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2020 betreffende de totstandbrenging van een kader ter bevordering van duurzame beleggingen en tot wijziging van Verordening (EU) 2019/2088.

    • 15 Art. 2 lid 2 Taxonomieverordening en art. 2 onder 1 Transparantieverordening.

    • 16 Overweging 6 Taxonomieverordening.

    • 17 Zie in dit kader ook wat de Technical Expert Group daarover schrijft in haar rapporten, zoals ‘Taxonomy: Final Report of the Technical Expert Group on Sustainable Finance’ van maart 2020.

    • 18 Art. 3 sub a Taxonomieverordening.

    • 19 Art. 9 Taxonomieverordening.

    • 20 Art. 3 sub b Taxonomieverordening.

    • 21 Overweging 34 Taxonomieverordening.

    • 22 Art. 3 sub c en 18 Taxonomieverordening; dit is gerelateerd aan de OESO-richtlijnen en VN-beginselen.

    • 23 Art. 3 sub d, 10 lid 3, 11 lid 3, 12 lid 2, 13 lid 2, 14 lid 2 en 15 lid 2 Taxonomieverordening.

    • 24 EU Technical Expert Group on Sustainable Finance, maart 2020, https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/200309-sustainable-finance-teg-final-report-taxonomy_en.pdf.

    • 25 Zie https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/191219-sustainable-finance-teg-extension_en.pdf.

    • 26 Organisaties van openbaar belang (uitgevende instellingen, banken, verzekeraars en organisaties die als zodanig zijn aangemerkt door lidstaten), in de zin van art. 2 lid 1 NFRD, die op hun balansdatum de drempel van een gemiddeld personeelsbestand van 500 werknemers gedurende het boekjaar overschrijden.

    • 27 Richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot wijziging van Richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad.

    • 28 Art. 8 lid 1 Taxonomieverordening.

    • 29 Art. 8 lid 2 Taxonomieverordening.

    • 30 C.H.A. van Oostrum, Groene begripsverwarring: de Taxonomieverordening nader onderzocht, Ondernemingsrecht 2020/131, p. 750.

    • 31 Van Oostrum 2020, p. 750-751.

    • 32 Zie in dit kader bijv. de initiatiefnota van 23 april 2020 van Tweede Kamerleden Snels, Sneller, Bruins en Slootweg getiteld ‘Van oliedom naar gezond verstand: verduurzaming van de financiële sector’; Kamerstukken II 2019/20, 35446, nr. 2, p. 20. Deze bespreken wij hierna uitgebreider.

    • 33 Verordening (EU) 2019/2088 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 betreffende informatieverschaffing over duurzaamheid in de financiëledienstensector.

    • 34 Art. 20 lid 2 Transparantieverordening. Met dien verstande dat de Level 2 uitwerking is uitgesteld, zie voetnoot 48.

    • 35 Zie www.afm.nl/nl-nl/nieuws/2020/juli/duurzaamheidsbrief-aan-sector.

    • 36 Art. 3 t/m 5 Transparantieverordening.

    • 37 Art. 6 t/m 11 Transparantieverordening.

    • 38 Art. 3 Transparantieverordening.

    • 39 Art. 2 onder 22 Transparantieverordening.

    • 40 Art. 4 Transparantieverordening.

    • 41 Art. 5 Transparantieverordening.

    • 42 Art. 6 Transparantieverordening.

    • 43 Art. 8 lid 1 Transparantieverordening.

    • 44 Art. 9 lid 1 Transparantieverordening.

    • 45 Art. 2 onder 17 Transparantieverordening.

    • 46 Art. 8 lid 1 Transparantieverordening.

    • 47 Zie https://eba.europa.eu/sites/default/documents/files/document_library/Publications/Consultations/2020/Joint%20Consultation%20Paper%20on%20%20ESG%20disclosures%20standards%20for%20financial%20market%20participants/882742/JC%202020%2016%20-%20Joint%20consultation%20paper%20on%20ESG%20disclosures.pdf.

    • 48 De Europese Commissie heeft dit uitgesteld, zie: www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/eba_bs_2020_633_letter_to_the_esas_on_sfdr.pdf.

    • 49 Overweging 20 RTS.

    • 50 Overweging 21 RTS.

    • 51 Art. 8 lid 1 en 2 en art. 9 lid 1 en 2 Transparantieverordening.

    • 52 Art. 11 lid 1 Transparantieverordening.

    • 53 Art. 10 lid 1 Transparantieverordening.

    • 54 Art. 5 Taxonomieverordening.

    • 55 Art. 6 Taxonomieverordening.

    • 56 Art. 7 Taxonomieverordening.

    • 57 Draft delegated regulation amending delegated regulation (EU) No 231/2013 as regards sustainability risks and sustainability factors to be taken into account by Alternative Investment Fund Managers (‘Ontwerp-Verordening AIFMD’); Draft delegated regulation amending delegated regulation (EU) 2017/565 as regards the integration of sustainability factors, risks and preferences into certain organisational requirements and operating conditions for investment firms (‘Ontwerp-Verordening MiFID II Voorkeuren’); Draft delegated regulation amending delegated regulation (EU) 2015/35 as regards the integration of sustainability risks in the governance of insurance and reinsurance undertakings (‘Ontwerp-Verordening Solvency II’); Draft delegated regulation amending delegated regulation (EU) 2017/2358 and delegated regulation (EU) 2017/2359 as regards the integration of sustainability factors and preferences into the product oversight and governance requirements for insurance undertakings and insurance distributors and into the rules on conduct of business and investment advice for insurance-based investment products (‘Ontwerp-Verordening IDD’); Draft delegated directive amending delegated directive (EU) 2017/593 as regards the integration of sustainability factors and preferences into the product governance obligations (‘Ontwerp-Richtlijn MiFID II PARP’); Draft delegated directive amending directive 2010/43/EU as regards the sustainability risks and sustainability factors to be taken into account for Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities (UCITS) (‘Ontwerp-Richtlijn UCITS’).

    • 58 Art. 1 onder 5 Ontwerp-Verordening AIFMD; art. 1 onder 3 Ontwerp-Verordening MiFID II Voorkeuren; art. 1 onder 2 Ontwerp-Verordening Solvency II; art. 1 onder 4 en 8 Ontwerp-Richtlijn UCITS.

    • 59 Art. 1 onder 2 Ontwerp-Verordening AIFMD; art. 1 onder 7 Ontwerp-Richtlijn UCITS.

    • 60 Art. 1 Ontwerp-Verordening IDD; art. 1 Ontwerp-Richtlijn MiFID II PARP.

    • 61 Art. 1 onder 2 Ontwerp-Verordening IDD; art. 1 onder 4 Ontwerp-Verordening MiFID II Voorkeuren.

    • 62 Art. 1 onder 6 Ontwerp-Verordening UCITS; art. 1 onder 4 Ontwerp-Verordening AIFMD.

    • 63 Art. 1 onder 6 Ontwerp-Verordening MiFID II; art. 2 onder 3 en 4 Ontwerp-Verordening IDD.

    • 64 Art. 1 onder 6 sub d Ontwerp-Verordening MiFID II.

    • 65 Europese Commissie, De Europese Green Deal, 11 december 2019, COM(2019)640 final.

    • 66 Europese Commissie, Consultation on the Renewed Sustainable Finance Strategy, 8 april 2020.

    • 67 Consultation on the Renewed Sustainable Finance Strategy, p. 3.

    • 68 Consultation on the Renewed Sustainable Finance Strategy, p. 3.

    • 69 Consultation on the Renewed Sustainable Finance Strategy, p. 11 e.v.

    • 70 Consultation on the Renewed Sustainable Finance Strategy, p. 10 e.v.

    • 71 Consultation on the Renewed Sustainable Finance Strategy, p. 13 e.v.

    • 72 Zie www.afm.nl/nl-nl/nieuws/2020/juli/maak-duurzaamheidsdata-beter-vergelijkbaar.

    • 73 Zie https://eba.europa.eu/sites/default/documents/files/document_library/Publications/Other%20publications/2020/896716/EBA%20response%20to%20EU%20Commission%27s%20consultation%20on%20Renewed%20Sustainable%20Finance%20Strategy.pdf.

    • 74 Zie www.eiopa.europa.eu/content/eiopa-response-european-commission-consultation-renewed-sustainable-finance-strategy.

    • 75 Zie www.esma.europa.eu/press-news/esma-news/esma-responds-european-commission-consultation-renewed-sustainable-finance#:~:text=The%20response%20covers%20a%20broad,and%20governance%20(ESG)%20factors.

    • 76 Zie www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/ecb.eurosystemreplyeuropeancommissionpubliconsultations_20200608~cf01a984aa.en.pdf.

    • 77 Eurosystem reply to the European Commission’s public consultations on the Renewed Sustainable Finance Strategy and the revision of the Nonfinancial Reporting Directive, p. 4 en 9.

    • 78 Kamerstukken II 2019/20, 35446, nr. 2.

    • 79 Kamerstukken II 2019/20, 35446, nr. 3.

    • 80 L.J. Silverentand & F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk, deel FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 46; B. Bierens, De bancaire zorgplicht, klimaatverandering en het Europese ‘Actieplan: duurzame groei financieren’. Over verantwoord beleggen en financieren tijdens een onzekere transitie, in: D. Busch e.a. (red.), Zorgplicht in de financiële sector (Onderneming en Recht, deel 122), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 177-178.

    • 81 Bierens 2020, p. 175.

    • 82 Bierens 2020, p. 178.

    • 83 D. Busch, De toekomst van de bijzondere zorgplicht in de financiële sector, NJB 2020/424, p. 466.

    • 84 Bierens 2020, p. 199-200.

    • 85 Art. 6:193j lid 3 BW.

Reageer

Tekst