Berzona is geen vergissing, wat nu?

• 1 Inleiding

  De vraag hoe in faillissement moet worden omgegaan met op de schuldenaar rustende verbintenissen, leek tot voor kort relatief eenvoudig te beantwoorden. Op grond van art. 26 van de Faillissementswet (Fw) moeten schuldeisers hun verbintenisrechtelijke aanspraken jegens de failliet ter verificatie indienen bij de curator. Uit het wettelijk systeem, zoals dit werd bevestigd in het hieronder te bespreken Nebula-arrest,¹xHR 3 november 2006, NJ 2007/155 m.nt. P. van Schilfgaarde. leek (net als uit de wettekst) te volgen dat dit gold voor alle denkbare verbintenissen, ongeacht de inhoud daarvan.

  Een en ander verklaart waarom verbintenisrechtelijke aanspraken in geval van faillissement van de schuldenaar zo zwak zijn. Ongestoorde nakoming kan niet langer worden gevorderd, de vordering wordt door de curator (slechts) op een lijst geplaatst. Indien de vordering niet in geld luidt, wordt zij omgezet in een geldswaarde, en alleen wanneer er genoeg baten zijn, ontvangt de schuldeiser iets. En dat is dan meestal slechts een klein percentage van de oorspronkelijke vordering, omdat schuldeisers nu eenmaal naar evenredigheid van hun vordering worden voldaan wanneer er onvoldoende is om iedereen volledig te betalen.²xArt. 3:277 BW. De curator had dus, kort en goed, het recht om alle verbintenisrechtelijke aanspraken naast zich neer te leggen en iedere schuldeiser van de failliet naar de verificatie te verwijzen.

  Aan dit wellicht harde, maar in ieder geval overzichtelijke en in zijn rechtlijnigheid ook rechtvaardige systeem kwam echter een einde, toen de Hoge Raad in 2014 het Berzona-arrest wees.³xHR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 m.nt. F.M.J. Verstijlen (ABN AMRO/Berzona). Daarin bracht de Hoge Raad een voorheen niet bestaand onderscheid aan tussen actief wanpresteren onder verbintenissen, wat niet zou zijn toegestaan aan de curator, en passief wanpresteren, wat hij wel mag.

• 2 Berzona is geen vergissing

  Op het Berzona-arrest is weliswaar de nodige kritiek gekomen,⁴xZie bijv. T.T. van Zanten, Geen Nebula, maar Berzona: de curator heeft toch geen recht op wanprestatie!, TvI 2014/36 alsmede de NJ-noot van Verstijlen bij het arrest. Ook W.H. van Boom is kritisch in zijn blog: Nebula beter dan Credit Suisse, https://willemvanboom.blog/2018/07/26/1338/. maar wie nog hoopte dat het Berzona-arrest een vergissing van de Hoge Raad was, kan zichzelf dat in ieder geval niet meer wijsmaken sinds het arrest Credit Suisse/Jongepier q.q.,⁵xHR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, JOR 2018/254 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt (Credit Suisse Brazil (Bahamas) Ltd/Jongepier q.q.). waarin de Hoge Raad onomwonden herhaalt dat het een curator niet vrijstaat actief te wanpresteren onder vóór de faillietverklaring gesloten wederkerige overeenkomsten:

  ‘De faillissementstoestand geeft de curator niet de bevoegdheid om een door de schuldenaar voor het faillissement verrichte prestatie (“actief”) ongedaan te maken of een voortdurende prestatie voor zover deze bestaat uit een dulden of nalaten, te beëindigen, zoals door intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak. Dit zou immers in strijd komen met het hiervoor in 3.5.1 vermelde uitgangspunt (vgl. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (Berzona), rov. 3.6.4).’⁶xHR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, JOR 2018/254 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt (Credit Suisse Brazil (Bahamas) Ltd/Jongepier q.q.), r.o. 3.5.3.

  Het uitgangspunt waarnaar de Hoge Raad verwijst, is het beginsel dat wederkerige overeenkomsten door het faillissement geen wijziging ondergaan. Op zichzelf beschouwd betekent dat beginsel niet zoveel. De overeenkomst blijft in stand en wordt dus bijvoorbeeld niet van rechtswege ontbonden door de faillietverklaring van een van de partijen. De vraag is vervolgens echter wat er met die overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verbintenissen in faillissement dient te gebeuren. Daarop geeft dat beginsel geen antwoord.

  De aangehaalde rechtsoverweging laat zien dat de Hoge Raad van oordeel is dat de curator kennelijk niet de bevoegdheid heeft om alle verbintenisrechtelijke aanspraken die voortvloeien uit overeenkomsten naast zich neer te leggen. Daarmee lijkt de Hoge Raad definitief afstand te nemen van het in art. 26 Fw neergelegde wettelijke systeem waarin iedere verbintenisrechtelijke aanspraak jegens de failliet, ongeacht de inhoud van die aanspraak, uitsluitend door indiening ter verificatie kan worden geldend gemaakt. Dat is te meer opvallend nu de Hoge Raad dat wettelijke systeem in 2006 bij het wijzen van het Nebula-arrest⁷xHR 3 november 2006, NJ 2007/155 m.nt. P. van Schilfgaarde. nog ten volle leek te omarmen. Hij overwoog daar in r.o. 3.5 immers nog als volgt:

  ‘In de tweede plaats verdient het volgende opmerking. Zoals onder meer is gesteld in de memorie van toelichting op art. 37 Fw “oefent de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd” (Van der Feltz, I, blz. 409). Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. Fw tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661).’

  Net als bij het Berzona-arrest start de Hoge Raad in Nebula ook bij het uitgangspunt dat overeenkomsten ongewijzigd in stand blijven wanneer een van beide partijen failliet wordt verklaard. De vraag hoe met verbintenisrechtelijke aanspraken onder die overeenkomsten moet worden omgegaan, wordt echter onder verwijzing naar het beginsel van gelijkheid van schuldeisers volledig in de sleutel van art. 26 Fw geplaatst. Uitsluitend de indiening ter verificatie staat open voor de wederpartij van de failliet.

  In Berzona echter, kwam de Hoge Raad daar, onder verwijzing naar de bijzondere omstandigheden van het Nebula-arrest, op terug. En die omstandigheden waren ook enigszins uitzonderlijk. Het betrof namelijk een na de faillietverklaring gesloten huurovereenkomst met betrekking tot onroerend goed dat in de boedel viel. Die huurovereenkomst was bovendien niet door de failliet zelf, maar door een derde gesloten. Die derde ontleende de bevoegdheid de huurovereenkomst aan te gaan aan een economische eigendomsoverdracht. Op zichzelf was de Nebula-casus dus inderdaad uitzonderlijk, maar daar staat tegenover dat uit het Nebula-arrest zelf op geen enkele wijze bleek dat juist deze omstandigheden aanleiding hadden gegeven tot de aldaar gegeven oplossing. Sterker nog, het Nebula-arrest is juist heel stellig en algemeen geformuleerd en sluit daarnaast naadloos aan op het wettelijke systeem. Bovendien onderkent het Nebula-arrest het belang van gelijke behandeling van schuldeisers. Als iedereen moet indienen ter verificatie, zit ten minste iedereen in hetzelfde – zij het weinig benijdenswaardige – schuitje.

  In het Berzona-arrest slaat de Hoge Raad echter een andere weg in. De relevante overwegingen zijn te vinden in r.o. 3.6.3 en 3.6.4:

  ‘3.6.3 De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (“passief”) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen – indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen – in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie.
  3.6.4 Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (“actief”) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW is bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390).’

  Uit de aan het begin van deze bijdrage aangehaalde overweging uit het arrest Credit Suisse/Jongepier q.q. blijkt dat Berzona de norm is geworden en dat Nebula in zoverre niet meer het geldende recht weergeeft.

• 3 Wat nu?

  Nu vaststaat dat de Hoge Raad zijn met Berzona ingezette lijn hoogstwaarschijnlijk zal doorzetten, komt de vraag aan de orde wat de consequenties zijn van deze nieuwe benaderingswijze van verbintenisrechtelijke aanspraken in faillissement.

  In de eerste plaats is het van belang te constateren dat er voor een groot deel van de verbintenissen niets verandert. Vorderingen tot betaling van een geldsom of tot levering van een goed, of vestiging van een beperkt recht daarop, moeten nog steeds ter verificatie worden ingediend. Daarmee is een groot deel van alle verbintenisrechtelijke aanspraken die zich in een gemiddeld faillissement aandienen gedekt.

  De eerste moeilijkheden ontstaan bij de vordering ‘tot afgifte van een zaak’, die door de Hoge Raad ook zelf genoemd wordt in de hierboven geciteerde rechtsoverweging uit het Berzona-arrest.⁸xHet gaat om r.o. 3.6.3. Kennelijk gaat hij er daarbij van uit dat dit type vorderingen ook nog ter verificatie zal moeten worden ingediend. Het is echter de vraag of de verwijzing naar het verificatieproces steeds mogelijk zal zijn zonder in strijd te komen met het verbod ‘actief’ te wanpresteren (of het gebod alleen maar passief te wanpresteren).

  Een voorbeeld is het contractuele beding op grond waarvan de curator moet gedogen dat een keukenleverancier de keuken weghaalt uit een aan de failliet toebehorend pand. Mag de curator de keukenleverancier naar art. 26 Fw verwijzen en hem de toegang tot het pand ontzeggen? Of is dat juist een voorbeeld van actieve wanprestatie, nu het beding er alleen op ziet dat hij gedoogt dat de keukenleverancier de keuken weer meeneemt? En maakt het voor deze vraag nog uit of de keuken is betaald, waardoor een eventueel eigendomsvoorbehoud zou kunnen zijn vervallen? En of er sprake is van natrekking van de keuken aan het gebouw? En of dat gebouw eigendom is van de failliet of van een derde? Of moet de overweging van de Hoge Raad inderdaad zo worden geïnterpreteerd dat iedere vordering tot afgifte van een zaak slechts ter verificatie kan worden ingediend, bijvoorbeeld ook als het om afgifte op grond van een recht van eigendom(svoorbehoud) gaat? Eigenlijk is dat laatste nauwelijks voorstelbaar, want in dat geval zou het eigendomsvoorbehoud door het Berzona-arrest en passant zijn afgeschaft, en dat zal toch wel niet de bedoeling zijn geweest. Maar hoe zit het dan met die verbintenisrechtelijke aanspraken tot afgifte van zaken waarbij de claimant zich niet (tevens) op een eigendomsrecht of andere goederenrechtelijke aanspraak kan beroepen?⁹xOok de pandhouder van een oorspronkelijk vuistloos gevestigd pandrecht heeft onder omstandigheden recht op afgifte van de verpande zaken, zie art. 3:237 lid 3 BW. Iets vergelijkbaars geldt voor de stille pandhouder op vorderingen, die aanspraak heeft op afgifte van de NAW-gegevens van de debiteuren van die vorderingen. Die aanspraak maakt volgens de Hoge Raad onderdeel uit van het pandrecht en is daarmee als goederenrechtelijk te kwalificeren, zie HR 30 oktober 2009, NJ 2010/96 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Hamm q.q./ABN AMRO). Het lijkt erop dat in dergelijke gevallen inderdaad alleen de indiening ter verificatie mogelijk zou moeten zijn, ook al zal dat vaak meebrengen dat een curator actief zal moeten wanpresteren door de claimant de toegang tot het gebouw te ontzeggen en hem desnoods via de kortgedingrechter te verbieden zijn contractuele recht op afgifte uit te oefenen.¹⁰xGedacht kan worden aan gevallen waarbij het recht op afgifte door de wederpartij van de failliet kan worden uitgeoefend zonder medewerking van de curator, bijvoorbeeld doordat die wederpartij beschikt over de sleutel van het bedrijfsterrein. Ook denkbaar is dat de terug te vorderen spullen zich bevinden in een gebouw dat aan een derde toebehoort en die derde de toegang kan verschaffen.

  Een kleine variant op deze casus laat zien hoe complex dit soort vragen kunnen worden. In de praktijk komt het regelmatig voor dat ondernemers voor hun bedrijfsvoering afhankelijk zijn van de behoorlijke nakoming door hun contractuele wederpartij. Het voorbeeld van de licentienemer, dat vermoedelijk mede ten grondslag ligt aan de uitkomst van het Berzona-arrest, is treffend, maar zo zijn er meer voorbeelden te verzinnen.

  Wat te denken van de discounter die voor zijn verkopen afhankelijk is van het drukken van de folders waarin de niet te missen koopjes worden aangekondigd? Kan deze discounter nu faillissementsproof afspreken dat hij toegang zal hebben tot de drukpersen en deze mag gebruiken om veilig te stellen dat de folders gedrukt blijven worden, en dat eventueel reeds gedrukte folders kunnen worden meegenomen? Wat is het gevolg als de drukkerij failliet gaat? Moet de curator dan gedogen dat de discounter daadwerkelijk aan de slag gaat met de drukpersen? Of mag hij toch ‘actief wanpresteren’ door hem de toegang tot de drukpersen te ontzeggen? Als de curator in dit soort gevallen niet bevoegd is de relevante verbintenisrechtelijke aanspraken met een beroep op art. 26 Fw te verwijzen naar het verificatieproces, biedt dat allerlei mogelijkheden om verbintenissen in het leven te roepen die ook in faillissement gewoon moeten worden nagekomen. Zolang die nakoming maar als een stilzitten wordt geformuleerd, zou het in faillissement goed moeten gaan.

  En hoe zit het bijvoorbeeld met zuiver contractuele rechten van overpad? Zijn die sinds het Berzona-arrest faillissementsproof omdat het een curator niet vrijstaat de wederpartij actief de toegang tot het relevante perceel te ontzeggen? Geldt dan niet hetzelfde voor alle verbintenissen op grond waarvan de failliet verplicht was toegang te verlenen tot zijn roerende en onroerende zaken? Is een curator om dezelfde reden gebonden aan geheimhoudingsclausules uit de door zijn failliet gesloten overeenkomsten? Geldt dat ook voor contractuele verplichtingen om een wederpartij geen concurrentie aan te doen? Het schenden van dergelijke verplichtingen vergt immers een ‘actieve wanprestatie’.

  Hoe ver kun je eigenlijk gaan in het passief formuleren van verbintenissen om in geval van faillissement van je wederpartij te profiteren van de Berzona-regel? In theorie kunnen heel wat verbintenissen tot een doen worden geherformuleerd tot een verbintenis te gedogen dat iets wordt gedaan. Kan ik bijvoorbeeld betalingsverplichtingen voortaan beter formuleren als verplichtingen om te gedogen dat mijn wederpartij van een automatische incasso gebruikmaakt? Is het gevolg daarvan dat het niet langer toelaten dat geld van de rekening wordt afgeschreven, moet worden gekwalificeerd als een ongeoorloofde ‘actieve wanprestatie’ van de zijde van de curator? Kan ik rechten tot levering van roerende zaken voortaan beter formuleren als verplichtingen van de verkoper om te gedogen dat de desbetreffende zaak in bezit wordt genomen door de beoogd verkrijger? En hoe zit het met het girale betalingsverkeer? Is het voor banken mogelijk om zichzelf een gunstiger positie te verschaffen door in de algemene bankvoorwaarden op te nemen dat de rekeninghouder moet gedogen dat de bank het girale saldo vermindert met de bedragen van overboekingen ten laste van het saldo? Zou het niet gedogen daarvan (volgens Berzona ongeoorloofde) ‘actieve wanprestatie’ van de zijde van de curator vergen?

• 4 Persoonlijke opvatting

  Dat laatste zou wel heel ver gaan. Het zou de vaste lijn in de rechtspraak over girale betalingen volledig op zijn kop zetten.¹¹xZie HR 28 april 2006, NJ 2006/503 m.nt. P. van Schilfgaarde (Huijzer q.q./Rabobank) en HR 23 maart 2012, NJ 2012/421 m.nt. P. van Schilfgaarde (ING Bank NV/Manning q.q.) over de vraag in hoeverre de schuldenaar na faillietverklaring nog kan beschikken over een positief banksaldo. En voor veel van de hierboven gegeven voorbeelden zal vermoedelijk iets soortgelijks gelden. Het kan niet de bedoeling zijn geweest van de Hoge Raad, rechtdoende in het Berzona-arrest, om het faillissementsrecht zo ingrijpend overhoop te gooien als ik met veel van de zojuist gegeven voorbeelden heb gesuggereerd.

  Maar het zal de lezer ondertussen wel niet zijn ontgaan dat de auteur van deze bijdrage minder gecharmeerd is van de door de Hoge Raad met Berzona ingeslagen weg. Ik veroorloof mij dan ook een enkele opmerking over een mogelijke, alternatieve oplossing van de problematiek.

  Volgens mij is het onderscheid tussen actief wanpresteren en passief wanpresteren op den duur onhoudbaar. De grenzen tussen deze twee rechtsfiguren zullen nooit helemaal scherp kunnen worden getrokken en juist in het faillissementsrecht is het van groot belang dat vooraf duidelijk is wat de behandeling van een bepaalde vordering zal zijn. Het liefst zou ik dan ook zien dat de Hoge Raad dat onderscheid niet zou hanteren, maar dat lijkt op dit moment een onhaalbare kaart. Een werkbare situatie zou, gegeven die omstandigheid, bijvoorbeeld ook kunnen worden bereikt door de voortdurende prestaties die uit een dulden of nalaten bestaan (en waaronder de curator om die reden niet mag wanpresteren) zo beperkt mogelijk uit te leggen. Misschien zijn de intrekking van de licentie en het actief beëindigen van de huur door ontruiming of opeising van het gehuurde (dat laatste voorbeeld wordt door de Hoge Raad zelf genoemd in r.o. 3.6.4 van het Berzona-arrest) wel de enige voorbeelden van ongeoorloofde actieve wanprestaties. Wanneer de Hoge Raad zijn rechtspraak op die manier zou verduidelijken, zou het onderscheid tussen actieve en passieve wanprestatie de facto kunnen vervallen, omdat er maar twee voorbeelden zouden zijn van ongeoorloofde, actieve wanprestatie. De rechtvaardiging voor de uitzonderingspositie voor huur en licenties zou dan kunnen worden gevonden in de wens huurders en licentienemers te beschermen tegen de gevolgen van art. 26 Fw. Eventueel zouden daaraan andere specifieke voorbeelden kunnen worden toegevoegd, waarbij de rechtvaardiging voor de uitzondering op art. 26 Fw niet zozeer in de actieve of passieve wanprestatie wordt gezocht, maar in de specifieke, beschermenswaardige situatie waarin de schuldeiser zich bevindt. Daarbij zou ik, zoals gezegd, voor een zo beperkt mogelijke toepassing van die uitzondering op art. 26 Fw zijn. Daarmee zou dan tevens kunnen worden voorkomen dat er een bonus zou komen te staan op het passief formuleren van verbintenissen. Dat huurders omdat het huurders zijn worden beschermd en licentienemers omdat het licentienemers zijn, daarmee valt nog wel te leven, maar uitgangspunt zou wat mij betreft moeten blijven dat het voor de toepassing van art. 26 Fw niet uitmaakt wat de verbintenis precies inhoudt.

  Vanaf de zijlijn is het makkelijk commentaar geven. Ongetwijfeld zal de praktijk weerbarstiger zijn, zeker wanneer een zwakkere partij de gevolgen van de wanprestatie van de curator zou moeten dragen. De Hoge Raad zal er vermoedelijk de voorkeur aan geven de mogelijkheid open te houden om ook in andere gevallen dan huur en licenties tot ongeoorloofde actieve wanprestatie te kunnen concluderen. Hopelijk verliest hij daarbij echter niet uit het oog dat het onderscheid tussen actief wanpresteren en passief wanpresteren uiteindelijk arbitrair is, en dat het gevolg van een faillissement nu eenmaal is dat de schuldenaar zijn verbintenisrechtelijke aanspraken niet volledig zal kunnen nakomen. De bijl van art. 26 Fw, zoals uitgelegd in het Nebula-arrest, is weliswaar bot, maar ook in zoverre rechtvaardig dat iedereen in hetzelfde schuitje zit.

• 5 Conclusie

  Het valt niet geheel uit te sluiten dat er, in ieder geval op de korte termijn, de nodige onduidelijkheid zal blijven bestaan over de precieze grenzen tussen niet-toegestane ‘actieve wanprestatie’ enerzijds en die gevallen waarin het de curator wel vrijstaat de wederpartij van de failliet naar de verificatievergadering te verwijzen anderzijds. Voor de praktijk is dit wellicht minder gelukkig, hoewel het hier en daar ook kansen kan bieden. Voor de rechtswetenschappelijk georiënteerde beoefenaars van het insolventierecht breken echter gouden tijden aan.

Noten

• 1 HR 3 november 2006, NJ 2007/155 m.nt. P. van Schilfgaarde.

• 2 Art. 3:277 BW.

• 3 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 m.nt. F.M.J. Verstijlen (ABN AMRO/Berzona).

• 4 Zie bijv. T.T. van Zanten, Geen Nebula, maar Berzona: de curator heeft toch geen recht op wanprestatie!, TvI 2014/36 alsmede de NJ-noot van Verstijlen bij het arrest. Ook W.H. van Boom is kritisch in zijn blog: Nebula beter dan Credit Suisse, https://willemvanboom.blog/2018/07/26/1338/.

• 5 HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, JOR 2018/254 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt (Credit Suisse Brazil (Bahamas) Ltd/Jongepier q.q.).

• 6 HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, JOR 2018/254 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt (Credit Suisse Brazil (Bahamas) Ltd/Jongepier q.q.), r.o. 3.5.3.

• 7 HR 3 november 2006, NJ 2007/155 m.nt. P. van Schilfgaarde.

• 8 Het gaat om r.o. 3.6.3.

• 9 Ook de pandhouder van een oorspronkelijk vuistloos gevestigd pandrecht heeft onder omstandigheden recht op afgifte van de verpande zaken, zie art. 3:237 lid 3 BW. Iets vergelijkbaars geldt voor de stille pandhouder op vorderingen, die aanspraak heeft op afgifte van de NAW-gegevens van de debiteuren van die vorderingen. Die aanspraak maakt volgens de Hoge Raad onderdeel uit van het pandrecht en is daarmee als goederenrechtelijk te kwalificeren, zie HR 30 oktober 2009, NJ 2010/96 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Hamm q.q./ABN AMRO).

• 10 Gedacht kan worden aan gevallen waarbij het recht op afgifte door de wederpartij van de failliet kan worden uitgeoefend zonder medewerking van de curator, bijvoorbeeld doordat die wederpartij beschikt over de sleutel van het bedrijfsterrein. Ook denkbaar is dat de terug te vorderen spullen zich bevinden in een gebouw dat aan een derde toebehoort en die derde de toegang kan verschaffen.

• 11 Zie HR 28 april 2006, NJ 2006/503 m.nt. P. van Schilfgaarde (Huijzer q.q./Rabobank) en HR 23 maart 2012, NJ 2012/421 m.nt. P. van Schilfgaarde (ING Bank NV/Manning q.q.) over de vraag in hoeverre de schuldenaar na faillietverklaring nog kan beschikken over een positief banksaldo.