Collectief ontslag niet meer omzeild

1 Inleiding

‘Collectief ontslag vaak omzeild’ kopte Het Financieele Dagblad op 18 november 2009. Wat was de situatie? Steeds meer werkgevers bleken de regels van de Wet melding collectief ontslag (WMCO)¹x Wet van 24 maart 1976, Stb. 223, houdende regelen inzake melding van collectief ontslag. te omzeilen door met werknemers individuele afspraken te maken betreffende de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst. Op die manier werd bereikt dat volgens de WMCO geen sprake is van een collectief ontslag. Zodoende hoefden de werkgevers de wettelijke verplichtingen die gelden bij een collectief ontslag niet na te leven, waaronder de melding van het voornemen om tot collectief ontslag over te gaan aan de belanghebbende vakverenigingen ter tijdige raadpleging.
Deze praktijk van omzeiling werd bekritiseerd door onder meer vakbonden en gaf aanleiding tot Kamervragen. Op de vragen van Vermeij (PvdA)²x Zie de brief met vragen van Vermeij (PvdA) van 20 november 2009, vraagnummer 2009Z22177. liet minister Donner (Sociale Zaken en Werkgelegenheid; hierna: de minister) op 9 december 2009 nog weten dat de werkgevers op de hiervoor genoemde wijze de regels van de WMCO niet overtraden. Hij zag geen aanleiding deze regels aan te scherpen.³x Antwoord van Donner, 9 december 2009, Aanhangsel Handelingen II 2009/10, nr. 944. Vragen van Bosma (PVV) volgden op 29 januari 2010.⁴x Zie de brief met vragen van Bosma (PVV) van 28 januari 2010, vraagnummer 2010Z01676. In reactie hierop wijzigde Donner koers. Bij schriftelijke reactie van 15 februari 2010 antwoordde hij dat, hoewel er geen sprake was van wetsontduiking (de WMCO liet deze praktijk toe), hij het ‘in de rede vond liggen’ de WMCO zodanig aan te passen dat het antwoord op de vraag of een melding moet plaatsvinden los zal komen te staan van de door de werkgever gekozen ontslagroute (Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV), kantonrechter of beëindiging met wederzijds goedvinden). Daarmee wordt volgens Donner recht gedaan aan het doel van de WMCO, namelijk tijdige inschakeling van de belanghebbende vakverenigingen bij een voorgenomen collectief ontslag, teneinde met hen in overleg te treden over een dergelijk voornemen en de gevolgen daarvan voor werknemers. Hij liet weten opdracht te hebben gegeven een ‘technische wijziging van de wet’ voor te bereiden.⁵x Antwoorden op de Kamervragen van het lid Vermeij (PvdA) en de antwoorden op de Kamervragen van het lid Bosma (PVV), 15 februari 2010, Aanhangsel Handelingen II 2009/10, nr. 1614. Dit heeft geresulteerd in het voorstel van wet ‘Wijziging van de Wet melding collectief ontslag in verband met de uitbreiding van de reikwijdte en ter bevordering van de naleving van deze wet’.⁶x Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 2. De kern van dit voorstel is het uitbreiden van de definitie van ontslag: deze wordt veel omvattender. Zoals bekend, implementeert de WMCO de Richtlijn betreffende de aanpassingen van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag (hierna: de Richtlijn).⁷x In totaal zijn er op Europees niveau drie richtlijnen vastgesteld met betrekking tot collectief ontslag: (1) Richtlijn 75/129/EEG (PbEG L 48, 22 februari 1975) betreffende de aanpassingen van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag, (2) Richtlijn 92/56/EEG (PbEG L 245, 28 augustus 1992) tot wijziging van eerstgenoemde richtlijn, en (3) Richtlijn 98/59/EEG (PbEG L 225, 12 augustus 1998) betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag. Deze laatste richtlijn vormde in feite een samenvoeging van beide eerdere richtlijnen zonder dat deze inhoudelijk wijzigingen teweegbracht. Deze richtlijn zal in de bijdrage als basis worden genomen waar het Europese regelgeving betreft. Wordt naar een eerdere versie van de richtlijn verwezen, dan wordt het jaartal van die eerdere versie toegevoegd. De Richtlijn geeft dus de grondslag voor de WMCO. Het doel van deze bijdrage is te onderzoeken hoe de voorgestelde wetswijziging zich verhoudt tot de Richtlijn of, concreter: (1) schrijft de Richtlijn deze wijziging voor en, zo neen, (2) staat de Richtlijn deze wijziging toe?
Deze bijdrage is als volgt opgebouwd. In paragraaf 2 wordt op hoofdlijnen een overzicht gegeven van de inhoud van de Richtlijn, mede vormgegeven aan de hand van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ). Met name zal worden ingegaan op de onderwerpen die relevant zijn voor de voorgestelde wetswijziging. Daarna wordt in paragraaf 3 de WMCO op hoofdlijnen beschreven, voornamelijk op de punten die door de wetswijziging worden geraakt. Daarop wordt in paragraaf 4 uitgelegd waarom de WMCO nu ineens (eenvoudiger) kan worden omzeild en wordt de wetswijziging inclusief de motivering daarvan uiteengezet. In paragraaf 5 wordt geanalyseerd hoe de voorgestelde wetswijziging zich verhoudt tot de Richtlijn. Paragraaf 6 beantwoordt de twee gestelde vragen.
2 De Richtlijn

In de kern genomen schrijft de Richtlijn voor dat de werkgever bij een voorgenomen collectief ontslag bepaalde regels in acht dient te nemen. De werkgever dient in een dergelijk geval enerzijds de werknemersvertegenwoordigers voor te lichten en te raadplegen op grond van artikel 2 van de Richtlijn, en anderzijds dient hij de bevoegde overheidsinstantie in te lichten op grond van artikel 3 van de Richtlijn. Aan deze laatste verplichting is bovendien een wachttijd verbonden, zoals neergelegd in artikel 4 van de Richtlijn: de arbeidsovereenkomsten mogen in principe niet eerder eindigen dan 30 dagen na de mededeling aan de bevoegde overheidsinstantie.
Om de voorgestelde wetswijziging zorgvuldig te kunnen analyseren zal in het navolgende worden ingegaan op de volgende aspecten uit de Richtlijn: (1) de definitie van ‘ontslag’, (2) de definitie van ‘gelijkgesteld ontslag’, (3) het verschil in rechtsgevolgen tussen beide vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, (4) het ontslag tijdens faillissement, (5) de timing, inclusief de verplichting tot het in acht nemen van de wachttijd, en (6) de wijze van nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de Richtlijn (gunstigheidsbeginsel en sanctionering). Deze paragraaf begint met een aanloop door de term collectief ontslag in bredere zin te beschrijven.

2.1 Collectief ontslag

De Richtlijn geeft een definitie van collectief ontslag. Een collectief ontslag is volgens artikel 1 lid 1 sub a het ontslag door een werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer, wanneer, ter keuze van de lidstaten, het aantal ontslagen:
1. ofwel gedurende een periode van 30 dagen:
  1. ten minste 10 werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk meer dan 20, maar minder dan 100 werknemers;
  2. ten minste 10% van het aantal werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk ten minste 100, maar minder dan 300 werknemers;
  3. ten minste 30 werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk ten minste 300 werknemers;
2. ofwel gedurende een periode van 90 dagen ten minste 20 werknemers treft, ongeacht het aantal werknemers dat gewoonlijk in de desbetreffende plaatselijke eenheden werkzaam is.
Hieraan wordt in sub b van hetzelfde lid toegevoegd dat voor de berekening van het aantal bedoelde ontslagen met ontslagen wordt gelijkgesteld ‘elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die uitgaat van de werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemers, op voorwaarde dat het ontslag ten minste vijf werknemers treft’. Er wordt in de Richtlijn dus een onderscheid gemaakt tussen ‘gewone ontslagen’ (artikel 1 lid 1 sub a) en ‘gelijkgestelde ontslagen’ (artikel 1 lid 1 sub b). Over deze tweede categorie volgt in paragraaf 2.3 meer. Wat de ‘gewone ontslagen’ betreft, heeft de lidstaat de keuze tussen twee smaken. De lidstaat kan het antwoord op de vraag wanneer een ontslag collectief is, afhankelijk stellen van het aantal werknemers dat gewoonlijk werkt in de relevante plaatselijke eenheid, of hij kan het aantal op twintig ontslagen werknemers zetten, ongeacht de grootte van de plaatselijke eenheid. Nederland heeft in de WMCO voor deze tweede optie gekozen.
Gegeven artikel 1 Richtlijn zijn de volgende cumulatieve elementen van belang voor de definitie van collectief ontslag: er moet sprake zijn van (1) ontslag door de werkgever om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer, (2) dat collectief is, valt binnen (3) een plaatselijke eenheid en (4) zich voordoet binnen een bepaalde periode. In paragraaf 2.2 zullen wij ons concentreren op onderdeel (1) van voornoemde definitie van collectief ontslag.
Artikel 1 lid 2 beperkt de reikwijdte van de Richtlijn. Op grond daarvan is de Richtlijn niet van toepassing op, kort gezegd: (1) arbeidsovereenkomsten gesloten voor bepaalde tijd die van rechtswege eindigen, (2) werknemers bij de overheid of bij plaatselijke eenheden van publiekrechtelijke aard (of, bij lidstaten die dat begrip niet kennen, bij gelijkwaardige lichamen), en (3) bemanningen van zeeschepen.

2.2 Ontslag door de werkgever om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer

Het begrip ‘ontslag’ wordt noch gedefinieerd in de Richtlijn, noch wordt verwezen naar nationale regelgeving. Het begrip zag oorspronkelijk op opzegging door de werkgever van de arbeidsovereenkomst met de werknemer, iets wat gezien de tekst van artikel 1 lid 1 sub a van de Richtlijn ook voor de hand ligt (ontslag door een werkgever van een werknemer).⁸x J. Heinsius, Collectief Ontslagrecht. Enkele voorstellen betreffende een betere regelgeving (diss.), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 52. De begrippen werkgever en werknemer zijn evenmin in de Richtlijn gedefinieerd. De Richtlijn zoekt hiervoor ook geen aansluiting bij de nationale invulling van die begrippen. Hierdoor zal een autonome gemeenschapsrechtconforme invulling moeten worden gegeven aan de begrippen ‘werknemer’ en ‘werkgever’, dit overigens op basis van de nationale rechtsstelsels.⁹x J. Heinsius, Drie HvJ EG-arresten inzake de richtlijn collectief ontslag. Gevolgen voor de uitleg van de WMCO?, ArA 2005/3, p. 61. Zie ook Heinsius 2004, p. 39. Zie tevens S.S.M. Peters, De invloed van het Europese (arbeids)recht op de Nederlandse rechtsregels met betrekking tot collectief ontslag, SMA 2000, p. 308. Uit artikel 1 lid 1 sub a volgt dat de Richtlijn van toepassing is op elke werkgever, aangezien geen beperking aan dit werkgeverbegrip wordt gesteld. Als een (rechts)persoon een werkgever is, dan is de Richtlijn van toepassing, ook als die (rechts)persoon geen winstoogmerk nastreeft.¹⁰x HvJ EG 16 oktober 2003, zaak C-32/02, Commissie van de Europese Gemeenschappen/de Italiaanse Republiek. Vakorganisaties, stichtingen, coöperatieve verenigingen enzovoort kunnen dan ook gewoon onder de Richtlijn vallen.¹¹x Zie ook F. Dorssemont, Case C-55/02, Commission of the European Communities vs. Portuguese Republic, judgement of the Second Chamber of the Court of Justices of 12 October 2004 and Case C-188/03, Imtraud Junk vs. Wolfgang Kühnel, judgement of the Second Chamber of the Court of Justice of 27 January 2005, Common Market Law Review 2006, p. 233-235. Het ligt voor de hand dat ook het begrip werknemer breed moet worden uitgelegd. Eenieder die in zijn algemeenheid werknemer is in een lidstaat, zal dat ook zijn wat de toepassing van de Richtlijn betreft en dient dan ook de bescherming van die Richtlijn te genieten.¹²x Y. Konijn, De werkingssfeer van Richtlijn nr. 98/59/EG inzake collectief ontslag, SR 2005, p. 113. Het door nationale wetgeving niet toepassen van de regels voor collectief ontslag op werknemers onder een bepaalde leeftijdsgrens is bijvoorbeeld niet toegestaan.¹³x HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-385/05, CGT e.a./Premier Ministre e.a.
Ontslag is dus in elk geval het opzeggen door de werkgever van de arbeidsovereenkomst met de werknemer. Toch is de definitie van ontslag breder dan dat. Dit volgt uit het arrest Commissie/Portugal.¹⁴x HvJ EG 12 oktober 2004, zaak C-55/02, Commissie van de Europese Gemeenschappen/de Portugese Republiek. Waar ging het in die zaak om?
Volgens Portugese wetgeving was sprake van een collectief ontslag indien de arbeidsovereenkomst van een bepaald aantal werknemers op initiatief van de werkgever werd beëindigd op grond van ‘structurele, technologische of conjuncturele redenen’. De Commissie meende dat deze definitie van ‘collectief ontslag’ niet voldeed, omdat die niet alle gevallen omvat waarbij een werkgever om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer ontslag aanzegt, bijvoorbeeld bij faillietverklaring, onteigening, brand of andere gevallen van overmacht, alsmede in geval van beëindiging van de werkzaamheid van een onderneming na de dood van de ondernemer. Portugal zag dat (behalve ten aanzien van faillissement) anders en voerde onder meer aan dat de Richtlijn niet hoeft te worden toegepast op de gevallen waarin aan arbeidsovereenkomsten een einde komt ten gevolge van de definitieve beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming waarop de werkgever geen invloed heeft, en dat dit al zeker zo is als een dergelijke beëindiging naar Portugees recht een einde van rechtswege is (er is in dat geval geen ‘ontslag’, aldus Portugal). Het HvJ stelde vast dat het begrip ‘ontslag’ communautair, autonoom en eenvormig moet worden uitgelegd. Het omvat ‘elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die de werknemer niet heeft gewild en waarmee hij dus niet heeft ingestemd’.¹⁵x Zie overweging 50. Dit is inclusief de beëindiging van de arbeidsovereenkomst om redenen die de werkgever niet heeft gewild, zoals ontslag volgend op de door de Commissie genoemde gebeurtenissen. Dat nationaal recht zulke beëindigingen als ‘van rechtswege’ kwalificeert, deed volgens het HvJ niet af aan de toepasselijkheid van de Richtlijn.
Eind 2009 vulde het HvJ deze definitie enigszins aan. Het betreft hier de Spaanse zaak Mayor e.a./Rafael de las Heras Dávila.¹⁶x HvJ EG 10 december 2009, zaak C-323/08, Mayor e.a./Rafael de las Heras Dávila. Volgens Spaanse wetgeving kunnen ontslagen werknemers bij een collectief ontslag aanspraak maken op een vergoeding. Ontslag door het overlijden van de werkgever is naar Spaans recht echter geen collectief ontslag – het betreft hier een beëindiging van de arbeidsovereenkomst van rechtswege –, zodat het recht op voornoemde vergoeding niet bestaat. Zeven werknemers zagen zich geconfronteerd met een einde van hun arbeidsovereenkomst nadat hun werkgever was overleden en de mogelijke erfgenamen de erfenis verwierpen, waardoor de onderneming voordien gedreven door de werkgever tot een einde kwam. Deze werknemers bepleitten dat hun ontslag wel degelijk een ‘collectief ontslag’ is als bedoeld in de Richtlijn en meenden daardoor recht te hebben op een vergoeding. Het HvJ oordeelde dat het begrip ‘collectief ontslag’ vereist dat er een werkgever is die een handeling moet kunnen stellen. Dit volgt uit de in de Richtlijn gebruikte uitdrukkingen, zoals ‘overwegen tot ontslag over te gaan’, ‘raadplegen’ en ‘schriftelijk mededeling doen van elementen’. Bovendien veronderstelt de definitie van ontslag waarin de woorden ‘door een werkgever’ worden gebezigd, dat de werkgever in elk geval een voornemen moet hebben tot collectief ontslag over te gaan. Als dat anders zou zijn, dan is het onmogelijk aan de verplichtingen van de Richtlijn (het voorlichten en raadplegen van de werknemersvertegenwoordigers en de kennisgeving aan het bevoegd gezag) te voldoen. In het geval van het overlijden van de werkgever is er volgens zowel A-G Mengozzi als het HvJ noch sprake van een voornemen door deze werkgever tot collectief ontslag over te gaan, noch kan die werkgever adressant zijn van de verplichtingen die voorvloeien uit de Richtlijn. Er was in de onderhavige zaak dan ook geen sprake van een collectief ontslag als bedoeld in de Richtlijn. Het HvJ voegde hieraan toe dat deze beslissing niet op gespannen voet staat met de uitspraak inzake Commissie/Portugal. In die uitspraak was de Portugese wetgeving onderzocht op compatibiliteit met de in de Richtlijn gebruikte uitdrukking ‘redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer’, zonder dat specifiek was ingegaan op een situatie zoals aan de orde in deze zaak, waarin arbeidsovereenkomsten waren geëindigd omdat de werkgever was overleden en waarin er geen rechtssubject was dat als adressant van de in de Richtlijn bepaalde verplichtingen kon worden aangemerkt.
Uit deze uitspraken kan worden afgeleid dat het een lidstaat niet vrijstaat zo maar een definitie van collectief ontslag te geven. Hij wordt hierin beperkt door Europees recht, aangezien het begrip ‘ontslag’ communautair moet worden uitgelegd. De definitie van ‘ontslag’ moet breed worden geïnterpreteerd. Een ontslag in de zin van de Richtlijn is volgens het HvJ elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die de werknemer niet heeft gewild en waarmee hij dus niet heeft ingestemd, die is voorgenomen door de werkgever (waarbij de werkgever er nog dient ‘te zijn’ om aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen). Deze laatste eis is naar onze mening zo specifiek voor de zaak Mayor e.a./Rafael de las Heras Dávila, dat hij tussen haakjes is gezet.¹⁷x Deze eis gaat bijv. al niet op na faillissement van een rechtspersoon. Zie HvJ 3 maart 2011, C-235/10 t/m 239/10, Claes e.a./Landsbanki. Het ‘ontslag’ is dus breder dan uitsluitend de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever.¹⁸x Anders: Heinsius 2005, p. 74. Heinsius meent dat de uitspraak van HvJ EG in Commissie/Portugal niet zo breed dient te worden uitgelegd. Ook anders: Konijn 2005, p. 113. Zij meent dat onder ontslag (enkel) opzegging moet worden verstaan.
Wat valt dan niet onder het begrip ‘ontslag door de werkgever om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer’? In elk geval valt hieronder niet een door de werknemer genomen ontslag; het ontslag moet immers ‘door de werkgever’ zijn gegeven. Het HvJ oordeelde dat zelfs de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer, volgend op de mededeling van de werkgever dat hij het salaris niet meer kan voldoen en ophoudt te betalen, niet geldt als ontslag in de zin van de Richtlijn.¹⁹x HvJ EG 12 februari 1985, zaak C-284/83, Dansk Metalarbejderforbund en specialarbejderforbundet i Danmark/H. Nielsen et Soen. Daarnaast is helder dat niet ieder door de werkgever gegeven ontslag relevant is voor de Richtlijn. Ontslag om redenen die uitsluitend betrekking hebben op de persoon van de werknemer wordt niet meegerekend als ontslag relevant voor de Richtlijn. Met andere woorden: indien een werkgever achttien werknemers ontslaat vanwege een inkrimping van zijn activiteiten en tegelijkertijd zes werknemers ontslaat uitsluitend vanwege hun disfunctioneren, gaat het volgens de Richtlijn om een (collectief) ontslag van achttien werknemers. Hierbij wordt wel opgemerkt dat het HvJ een enge uitleg van deze uitzondering voorstaat. In het arrest Commissie/Portugal oordeelde het HvJ dat de Portugese republiek, door het begrip collectief ontslag te beperken tot ontslag om structurele, technologische of conjuncturele redenen en dit begrip niet uit te breiden tot ieder ontslag om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer, haar verplichtingen voortvloeiende uit de Richtlijn niet correct was nagekomen.²⁰x De eis dat een ontslag moet worden gegeven door de werkgever en niet uitsluitend mag zien op de persoon van de werknemer om als ontslag in de zin van de Richtlijn te kwalificeren, zal in het navolgende niet telkens worden herhaald. Vaak zal gewoon naar de term ontslag worden verwezen. Daarin moet dan telkens worden gelezen dat dit betreft een ontslag door de werkgever om redenen die niet uitsluitend zien op de persoon van de werknemer. Hetzelfde zal mutatis mutandis gelden voor de bespreking van de WMCO.

2.3 Gelijkgesteld ontslag (invulling van het getalscriterium)

Niet ieder ontslag van meer werknemers binnen een bepaalde periode kan worden gekwalificeerd als een collectief ontslag. Er moet aan bepaalde getalscriteria zijn voldaan. Hier heeft iedere lidstaat, zoals gezegd in paragraaf 2.1, een keuze. Ongeacht deze keuze is bij Richtlijn van 1992 toegevoegd dat onder omstandigheden ook andere vormen van beëindiging dan het hiervoor beschreven begrip ontslag aan ‘ontslag’ worden gelijkgesteld: voor de berekening van het aantal ontslagen wordt immers met ontslagen gelijkgesteld ‘elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die uitgaat van de werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemers, op voorwaarde dat het ontslag ten minste vijf werknemers betreft’.
Over de interpretatie van deze bepaling – en meer in het bijzonder de laatste voorwaarde daarin – is discussie ontstaan. Ziet de voorwaarde van ‘ten minste vijf werknemers’ op het aantal werknemers dat is ontslagen door gewoon ontslag of door beëindiging van de arbeidsovereenkomst op een wijze die wordt gelijkgesteld aan gewoon ontslag?²¹x Zie hierover Heinsius 2004, p. 54, voetnoot 91. Hij geeft hierin aan dat B. Bercusson en R. Birk respectievelijk het eerste en tweede standpunt innemen. Heinsius volgt standpunt 1. Met andere woorden, tellen deze beëindigingswijzen alleen maar mee als ten minste vijf werknemers zijn ontslagen in de zin van artikel 1 lid 1 sub a van de Richtlijn of als ten minste de arbeidsovereenkomsten van vijf werknemers op andere wijze zijn beëindigd? Hierover heeft het HvJ nog geen uitspraak gedaan. De Nederlandse wetgever heeft gezien het huidige artikel 3 lid 2 WMCO voor het tweede standpunt gekozen, waarover dadelijk meer.
Maar wat is dan het gelijkgestelde ontslag? A-G Tizzano is in zijn conclusie bij het arrest Commissie/Portugal nader ingegaan op de ontslagwijzen die gelijk worden gesteld aan gewoon ontslag. Hij betoogt dat het bij een gelijkgesteld ontslag gaat om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever, maar met de instemming van de werknemer.²²x Conclusie Tizzano in Commissie/Portugal, overwegingen 46 en 47. Die instemming ontbreekt bij ‘gewoon’ ontslag als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder a van de Richtlijn. Dit standpunt lijkt de instemming van het HvJ te hebben. Het HvJ merkt namelijk eenvoudig op dat de A-G terecht in de punten 46 en 47 van zijn conclusie heeft opgemerkt dat ontslag moet worden onderscheiden van gelijkgestelde ontslagen wegens het ontbreken van instemming van de werknemer.²³x HvJEG 12 oktober 2004, zaak C-55/02, Commissie/Portugal, overweging 56.
Ook in de uitspraak in Mayor e.a./Rafael de las Heras Dávila werd ingegaan op het verschil tussen ‘gewoon ontslag’ en ‘gelijkgesteld ontslag’. Bij het gelijkgestelde ontslag moest er volgens het HvJ sprake zijn van een directe wilsuiting van de werkgever. Het nemen van initiatief bij de beëindiging moet liggen bij de werkgever.²⁴x Overweging 40. Een dergelijke directe wilsuiting hoeft er volgens het HvJ niet te zijn bij een ‘gewoon ontslag’. Hiermee volgt het HvJ A-G Mengozzi. Volgens Mengozzi is voor gewoon ontslag voldoende een verschijnsel dat in ruime zin kan worden herleid tot de sfeer van de werkgever.²⁵x Conclusie alinea 81 e.v. Dat kan volgens hem zijn de beëindiging van de arbeidsverhouding als gevolg van een rechterlijke uitspraak, hierbij doelend op artikel 3 lid 1 van de Richtlijn, waarin tot uitdrukking komt dat de Richtlijn ook geldt bij onder andere faillissement.²⁶x Zie ook paragraaf 2.5.
Al eerder oordeelde het HvJ dat een door de werknemer genomen ontslag niet kan gelden als een gelijkgesteld ontslag.²⁷x HvJ EG 12 februari 1985, zaak C-284/83, Dansk Metalarbejderforbund en specialarbejderforbundet i Danmark/H. Nielsen et Soen.
Kortom, een gelijkgesteld ontslag is de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever, hetgeen een directe wilsuiting van die werkgever vereist, maar met de instemming van de werknemer. Maar dan concreet: wat kan classificeren als een ‘gelijkgesteld ontslag’? Barnard noemt enkele voorbeelden. Het betreft bijvoorbeeld de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever met wederzijds goedvinden, of het met (vervroegd) pensioen gaan van de werknemer op initiatief van de werkgever.²⁸x C. Barnard, EC Employment Law, Oxford 2006, p. 674.

2.4 Verschil in rechtsgevolg tussen beide wijzen van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst

Uit het voorgaande volgt dat het ‘gewone ontslag’ en het ‘gelijkgestelde ontslag’ van elkaar moeten worden onderscheiden. De rechtsgevolgen zijn ook anders. Een gelijkgesteld ontslag hoeft namelijk niet te worden behandeld als ware het een gewoon ontslag. Dat volgt ook uit de bewoordingen van de Richtlijn: voor de berekening van het aantal gewone ontslagen tellen gelijkgestelde ontslagen mee. Er volgt dus niet uit deze tekst dat de verplichtingen uit de Richtlijn – waaronder de wachttijd – ook ten aanzien van gelijkgestelde ontslagen gelden.²⁹x Conclusie van advocaat-generaal A. Tizzano van 11 maart 2004 in Commissie/Portugal, overweging 42. Zie bijv. ook Heinsius 2005, p. 65. Zie verder Heinsius 2004, p. 54. Zelfs een groot ontslag uitsluitend bestaand uit gelijkgestelde ontslagen (elke arbeidsovereenkomst eindigt bijvoorbeeld op initiatief van de werkgever met wederzijds goedvinden) zal zich in principe niet kwalificeren als collectief ontslag als bedoeld in de Richtlijn.³⁰x Heinsius 2004, p. 54. Er is dus reden beide vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst van elkaar te onderscheiden.

2.5 Ontslag tijdens faillissement

De verschillende informatie- en consultatieverplichtingen die de werkgever in acht moet nemen bij een voorgenomen collectief ontslag, gelden sinds de wijziging van de Richtlijn in 1992 ook indien het collectief ontslag voortvloeit uit de beëindiging van werkzaamheden als gevolg van een rechterlijke beslissing.³¹x Derde overweging considerans Richtlijn 92/56, negende punt considerans Richtlijn 98/59. Zie ook HvJ EG 7 september 2006, C-187/05 – C-190/05, Agorastoudis e.a. overweging 33. Op grond van artikel 3 lid 1 tweede volzin kunnen de lidstaten evenwel bepalen dat, wanneer een plan voor collectief ontslag verband houdt met de beëindiging van de werkzaamheden die voortvloeien uit een rechterlijke beslissing, de werkgever slechts schriftelijke melding aan het bevoegd gezag hoeft te doen op diens verzoek. Daarnaast volgt uit artikel 4 lid 4 dat de lidstaten niet verplicht zijn de 30 dagen wachttijdregeling op een dergelijk ontslag toe te passen.
Het HvJ heeft zich recent uitgelaten over de toepasselijkheid van de Richtlijn bij een beëindiging van de werkzaamheden als gevolg van een rechterlijke beslissing.³²x HvJ EG 3 maart 2011, David Claes c.s./Landsbanki Luxembourg SA, JAR 2011/93. In de zaak die leidde tot het arrest David Claes c.s./Landsbanki Luxembourg SA had de Luxemburgse rechter wegens insolvabiliteit de ontbinding en liquidatie van Landsbanki gelast. Hierna hadden de liquidateurs de werknemers op de hoogte gebracht van de ontbinding en liquidatie van de bank en hadden zij hun meegedeeld dat hun arbeidsovereenkomsten zouden worden beëindigd. De Cour du Cassation legde het HvJ de vraag voor (1) of de artikelen 1 tot en met 3 van de Richtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat zij ook van toepassing zijn op een beëindiging van werkzaamheden naar aanleiding van een faillietverklaring van de werkgever en zo ja, (2) of de curator of de liquidateur dan moet worden gelijkgesteld met een werkgever die zich voorneemt tot collectieve ontslagen over te gaan.
De Landsbanki meende dat geen sprake was van collectief ontslag in de zin van de Richtlijn en verwees hierbij naar het arrest Mayor e.a./Rafael de las Heras Dávila. Het HvJ oordeelde echter dat collectieve ontslagen ten gevolge van de beëindiging van de werkzaamheden van de plaatselijke eenheid die voortvloeit uit een rechterlijke beslissing, binnen de werkingssfeer van de Richtlijn vallen. Anders dan Landsbanki stelt, wordt met deze vaststelling volgens het HvJ niet afgedaan aan het eerdere arrest Mayor e.a./Rafael de las Heras Dávila. In dat arrest besliste het HvJ immers dat geen sprake is van collectief ontslag in de zin van de Richtlijn als de arbeidsovereenkomsten van werknemers die een natuurlijk persoon als werkgever hebben, eindigen omdat hun werkgever is overleden en de erfgenamen de erfenis verwerpen. De situatie van de Landsbanki kan hiermee volgens het HvJ niet worden vergeleken. Anders dan in geval van stopzetting van de onderneming wegens het overlijden van de werkgever, had de Landsbanki in de onderhavige situatie steeds de mogelijkheid de Richtlijnverplichtingen na te komen en de collectieve ontslagen uit te voeren. Die verplichtingen rusten op de werkgever tot de dag waarop diens rechtspersoonlijkheid definitief ophoudt te bestaan. Zolang de directie aanblijft, moet zij de verplichtingen nakomen, zelfs al heeft zij nog slechts beperkte beheersbevoegdheden. Is het beheer volledig overgenomen door een liquidateur, dan moet die de verplichtingen uit de Richtlijn nakomen, aldus het HvJ.
Men zou zich kunnen afvragen of de Richtlijnverplichtingen zinvol zijn bij ontbinding en liquidatie van de onderneming wegens insolvabiliteit. De Richtlijnverplichtingen ontstaan volgens het HvJ immers vóórdat de werkgever besluit tot collectief ontslag over te gaan, zodat kan worden onderzocht of het collectief ontslag nog kan worden voorkomen. Van een voornemen is bij faillissement juist geen sprake. Voorkoming van collectief ontslag is in de regel ook niet mogelijk. De andere doelstellingen van raadpleging van de werknemersvertegenwoordigers, zoals het maken van afspraken over herplaatsing of omscholing, kunnen in geval van een faillissement echter wel worden bereikt.³³x Zie ook noot S.S.M. Peters bij David Claes c.s./Landsbanki Luxembourg SA in JAR 2011/93.

2.6 De timing en de wachttijd

De werkgever die overweegt tot collectief ontslag over te gaan, is verplicht de vertegenwoordigers van de werknemers tijdig te raadplegen om tot een akkoord te komen (artikel 2 lid 1 van de Richtlijn). Naast het voorlichten en raadplegen van werknemersvertegenwoordigers dient de werkgever de bevoegde overheidsinstantie van elk plan voor collectief ontslag schriftelijk in kennis te stellen (artikel 3 lid 1 van de Richtlijn). Het collectieve ontslag gaat op grond van artikel 4 lid 1 van de Richtlijn niet eerder in dan 30 dagen na ontvangst door de bevoegde overheidsinstantie van het plan daartoe, onverminderd individuele rechten met betrekking tot de opzeggingstermijn. Hoe moet met (de timing van) al deze verplichtingen worden omgegaan?
Hierover heeft het HvJ duidelijkheid gegeven in het arrest Junk/Kühnel.³⁴x HvJ EG 27 januari 2005, zaak C-188/03, Junk/Kühnel. In deze zaak had de curator van de werkgever besloten in verband met de sluiting van de onderneming alle nog bestaande arbeidsovereenkomsten op te zeggen. De curator had eerst de ondernemingsraad geïnformeerd en geconsulteerd. Vervolgens werden de arbeidsovereenkomsten van 172 werknemers met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden opgezegd. Tot slot werd de bevoegde overheidsinstantie geïnformeerd. Dit gebeurde meer dan één maand vóór het daadwerkelijke einde van de arbeidsovereenkomsten. De vraag deed zich voor of de overheidsinstantie tijdig was geïnformeerd op grond van de Richtlijn.
Het HvJ oordeelde dat, alvorens de arbeidsovereenkomsten mogen worden opgezegd, de raadplegingsprocedure met de werknemersvertegenwoordigers moet zijn afgerond en de melding aan het bevoegde gezag moet zijn gedaan. Wat dat eerste betreft beargumenteert het HvJ dat dit ook logisch is, omdat artikel 2 van de Richtlijn een onderhandelingsverplichting aan de werkgever oplegt met het doel te komen tot een akkoord met de werknemersvertegenwoordigers over ten minste de mogelijkheden collectief ontslag te voorkomen of de omvang ervan te verminderen, alsook de gevolgen ervan te verzachten. Het nuttige effect van een dergelijke onderhandelingsverplichting zou in het gedrang komen als de werkgever de arbeidsovereenkomsten tijdens of bij aanvang van de onderhandelingen zou mogen opzeggen. Er is dan immers sprake van een voldongen feit. Een al genomen beslissing zal niet snel worden ingetrokken.
De wachttijd van een maand hoeft daarentegen niet al verlopen te zijn voordat de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd. Artikel 4 lid 1 van de Richtlijn stelt dat de maand wachttijd de individuele opzegtermijnen onverlet laat. Dit voorbehoud zou onzinnig zijn, aldus het HvJ, als de wachttijd enkel en alleen vóór de opzegging zou kunnen gelden. In dat geval zou de wachttijd immers altijd en per definitie de individuele opzegtermijn onverlet laten. De Richtlijn laat volgens het HvJ dan ook de mogelijkheid open voor de lidstaten om te bepalen dat de maand wachttijd start ná de opzegging.
Dat alles betekent dus dat eerst de informatie- en consultatieprocedure met de werknemersvertegenwoordigers moet zijn afgerond én de bevoegde overheidsinstantie moet zijn geïnformeerd van het voornemen van collectief ontslag. Pas daarna mogen de arbeidsovereenkomsten worden opgezegd. De wachttijd van 30 dagen mag tijdens de opzegtermijn worden uitgezeten. Voor de volledigheid merken wij nu al op dat deze wachttijd een minimumtermijn is die op grond van artikel 5 van de Richtlijn (gunstigere bepalingen) kan worden opgerekt. Overigens staat artikel 4 lid 1 van de Richtlijn de bevoegde overheidsinstantie ook toe de wachttermijn in individuele zaken te verkorten.
De wachttijd dient, gezien artikel 4 lid 2 van de Richtlijn, door de bevoegde overheidsinstantie te worden gebruikt om ‘oplossingen te zoeken voor de problemen die uit het voorgenomen collectief ontslag voortvloeien’. De bevoegde overheidsinstantie kan in deze periode proberen maatregelen te treffen om de ontslagen en daarmee werkloze werknemers te helpen (het managen van de gevolgen van het collectieve ontslag).³⁵x Zie A-G Tizzano in zijn conclusie van 30 september 2004 in zaak C-188/03, Junk/Kühnel, overweging 67. Zie eveneens Barnard 2005, p. 684 en met verdere verwijzingen Heinsius 2004, p. 76 en 77.

2.7 De wijze van nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de Richtlijn

De bepalingen in de Richtlijn zijn – zoals gebruikelijk³⁶x Zie artikel 153 lid 4 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. – minimumbepalingen: de lidstaten zijn op grond van artikel 5 van de Richtlijn bevoegd voor de werknemers gunstigere regels vast te stellen. Het HvJ benadrukte dit al relatief snel na het introduceren van de Richtlijn in 1975. Het oordeelde dat de bepalingen van de Richtlijn van 1975 gericht zijn op de vorming van een gemeenschappelijke normatieve basis die in alle lidstaten van toepassing is, maar dat dit laatste ‘de bevoegdheid laat bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers’.³⁷x HvJ EG 8 juni 1982, zaak C-91/81, Commissie van de Europese Gemeenschappen/de Italiaanse Republiek, overweging 11.
De Richtlijn bevat geen eigen regels ten aanzien van het naleven van de verplichtingen voortvloeiende uit de Richtlijn. Zij bevat ook geen sancties bij niet-naleving. Dit alles wordt expliciet overgelaten aan de individuele lidstaten. Artikel 6 bepaalt namelijk dat de lidstaten er zorg voor dragen dat de vertegenwoordigers van de werknemers en/of de werknemers over administratieve en/of gerechtelijke procedures beschikken om de verplichtingen waarin de Richtlijn voorziet te doen naleven. Ondanks deze vrijheid zal een lidstaat wel moeten zorgen dat er daadwerkelijke en effectieve handhavingsmogelijkheden zijn. Dat volgt niet alleen uit artikel 6 van de Richtlijn, maar ook uit artikel 4 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie. Lidstaten moeten zorgen voor voldoende doeltreffende sancties indien werkgevers hun verplichtingen op grond van de Richtlijn niet juist naleven. Het HvJ oordeelde dat waar een richtlijn geen specifieke sancties stelt op de overtreding of, zoals bij de Richtlijn, daarvoor verwijst naar nationaal recht, de lidstaten gehouden zijn alle passende maatregelen te nemen om de doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht te verzekeren. Hierbij moeten de lidstaten twee beginselen hanteren. Ten eerste dienen zij erop toe te zien dat overtredingen van het gemeenschapsrecht gelijkelijk worden bestraft als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationale recht. Daarnaast moeten deze sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.³⁸x HvJ EG 8 juni 1994, zaak C-383/92, Commissie van de Europese Gemeenschappen/Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, overweging 40.
3 De WMCO

De kernbepaling van de WMCO is gegeven in artikel 3 lid 1. Hierin is bepaald dat een werkgever die het voornemen heeft tot collectief ontslag over te gaan, dit schriftelijk moet melden aan: (1) de belanghebbende vakverenigingen ter tijdige raadpleging, en (2) het bevoegde gezag in het betrokken werkgebied. Het bevoegde gezag is gezien artikel 1 sub c het UWV.³⁹x Het bevoegd gezag kan overigens ook een organisatie uit het bedrijfsleven zijn waaraan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op grond van artikel 32 BBA de bevoegdheid tot het verlenen van toestemming krachtens artikel 6 lid 1 BBA heeft overgedragen (artikel 1 onder c WMCO). Daarnaast schrijft de WMCO voor dat het UWV de verzoeken om toestemming tot het doen eindigen van de dienstbetrekkingen niet eerder in behandeling neemt dan een maand nadat het voornemen tot collectief ontslag aan het bevoegd gezag en de vakverenigingen is gemeld (artikel 6 lid 1 WMCO). Wij zullen bij de bespreking van de WMCO dezelfde onderwerpen nalopen als bij de bespreking van de Richtlijn.

3.1 Collectief ontslag

Artikel 3 lid 1 WMCO bepaalt dat sprake is van een collectief ontslag als een werkgever het voornemen heeft (1) binnen een tijdvak van drie maanden (2) ten aanzien van ten minste twintig werknemers (3) werkzaam binnen één werkgebied (4) de dienstbetrekkingen te doen eindigen. Volgens artikel 2 lid 1 is de WMCO echter niet van toepassing op het doen eindigen van een dienstbetrekking waarvoor geen toestemming van het bevoegde gezag vereist is (de situatie bij faillissement bespreken wij in paragraaf 3.5), en op het doen eindigen uitsluitend om redenen die de persoon van de werknemer betreffen. Voor het berekenen van het getalscriterium van twintig tellen, gezien artikel 3 lid 2 WMCO, de ontbindingen van arbeidsovereenkomsten op grond van, kort gezegd, bedrijfseconomische redenen mee, voor zover het er ten minste vijf zijn. Dit zijn voor de Nederlandse situatie de gelijkgestelde ontslagen. In het navolgende zullen wij ons eerst richten op onderdeel (4) van de definitie van collectief ontslag.

3.2 Ontslag (het doen eindigen door de werkgever van de dienstbetrekking met werknemers om redenen die niet uitsluitend de persoon van de werknemer betreffen)

Uit artikel 3 lid 1 WMCO volgt dat het gaat om een ‘werkgever’ die de ‘dienstbetrekking’ van ‘werknemers’ wil ‘doen eindigen’. De WMCO sluit met betrekking tot het werkgever- en werknemerschap aan bij artikel 7:610 BW (artikel 1 sub b WMCO).⁴⁰x Dit werkgevers- en werknemersbegrip is tamelijk beperkt. Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) kent bijv. een ruimer werkgevers- en werknemersbegrip. Verwezen wordt naar artikel 1 onder b en c BBA. Met dienstbetrekking wordt de arbeidsovereenkomst bedoeld in de zin van artikel 7:610 BW en niet het ruimere begrip arbeidsverhouding uit het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA). Handelsagenten, freelancers of hoofdredacteuren die geen arbeidsovereenkomst hebben maar mogelijkerwijs wel een arbeidsverhouding, tellen dus niet mee voor de toepassing van de WMCO.⁴¹x Beleidsregels Ontslagtaak UWV (Beleidsregels), p. 23 – 3. Onder doen eindigen moet ‘opzeggen’ worden verstaan.⁴²x Zie memorie van toelichting, Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 3, p. 13. Onder collectief ontslag moet dus in principe worden verstaan het opzeggen door de werkgever van de arbeidsovereenkomst met de werknemer.
Toch geldt de WMCO niet voor alle groepen werknemers en alle opzeggingen. Hier is relevant de beperking van artikel 2 lid 1 onder a WMCO, waarin wordt bepaald dat de wet niet van toepassing is op het doen eindigen van een dienstbetrekking waarvoor geen toestemming van het UWV is vereist. Zoals bekend, dient de werkgever op grond van artikel 6 BBA voor de opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het UWV te hebben. De hoofdregel is dan ook dat bij opzegging van een arbeidsovereenkomst toestemming van het UWV vereist is en dat de WMCO dus op die opzegging van toepassing is. Maar het BBA (en dus de WMCO) is niet altijd van toepassing. Zo is het BBA op grond van artikel 2 onder meer niet van toepassing op onderwijzend en docerend personeel, staande onder beheer van een natuurlijk of rechtspersoon. Evenmin is de genoemde toestemming van het UWV nodig bij opzegging tijdens de proeftijd. Ook is het BBA gezien artikel 2 lid 2 jo. 6 lid 9 BBA niet van toepassing bij opzegging van de arbeidsovereenkomst met een bestuurder. In al deze omstandigheden dient de WMCO op grond van zijn personele werkingssfeer buiten toepassing te worden gelaten en tellen de op deze wijze zonder toestemming van het UWV opgezegde arbeidsovereenkomsten niet mee voor het antwoord op de vraag of sprake is van een collectief ontslag als bedoeld in de WMCO.
De reden van beëindiging is, als gezegd, ook van belang: opzeggingen om redenen die uitsluitend de persoon van de werknemer betreffen tellen niet mee.⁴³x Zie ook Beleidsregels, p. 23 – 3.
Uit het voorgaande volgt al dat de beëindiging van arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden niet telt als een ontslag. Dat kwam, als nader uiteengezet in paragraaf 4 hierna, al tot uiting in de wetsgeschiedenis van de WMCO. Dit is bevestigd in een oordeel van het UWV WERKbedrijf.⁴⁴x UWV WERKbedrijf 5 maart 2009, JAR 2009/131. Zie hierover uitgebreid: E.J.M. van der Lans en Y.H.C. Raymakers, (N)iets te melden bij collectief ontslag, AR 2010/56, p. 14. De juistheid van deze beslissing van het UWV WERKbedrijf wordt overigens in twijfel getrokken door Verburg. Zie L. Verburg, Het moment van de raadpleging van werknemersvertegenwoordigers op grond van de richtlijn collectief ontslag, Hof van Justitie EG 10 september 2009, C-44/08, JAR 2009/252 en RAR 2009/157 (Akavan Erityisaloyen Keskusliito AEK ry e.a./Fujitsu Siemens Computers Oy), ARA 2010/1, p. 78.
Het ontslagbegrip voor de WMCO is dan ook beperkt tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met de werknemer door de werkgever om redenen die niet uitsluitend de persoon van de werknemer betreffen, waarvoor toestemming van het UWV nodig is.

3.3 Gelijkgesteld ontslag (invulling van het getalscriterium)

Voor het berekenen van het getalscriterium van twintig tellen, gezien artikel 3 lid 2 WMCO, de ontbindingen van arbeidsovereenkomsten om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer mee, voor zover het er ten minste vijf zijn. Dit is zo, ondanks het feit dat het niet om het opzeggen van de arbeidsovereenkomst gaat. Deze ontbindingen worden door de wetgever dus beschouwd als een gelijkgesteld ontslag. Omdat ontbindingsverzoeken alleen maar meetellen vanaf vijf, is het mogelijk bij bijvoorbeeld een ontslag van 23 werknemers een collectief ontslag te voorkomen door voor negentien werknemers een ontslagvergunning aan te vragen en voor vier werknemers een verzoekschrift in te dienen strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.⁴⁵x Kamerstukken II 1992/93, 22 970, nr. 5, p. 2.

3.4 Verschil in rechtsgevolg tussen beide wijzen van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst

Als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zoals hiervoor genoemd daadwerkelijk een gelijkgesteld ontslag zou zijn – wat het naar onze mening niet is, waarover in paragraaf 5.1 meer –, dan zou goed verdedigd kunnen worden dat de regels van de WMCO op een dergelijke ontbinding niet van toepassing zijn. Artikel 3 lid 2 WMCO geeft in elk geval geen aanleiding deze regels toe te passen, omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst gezien de wettekst relevant is ‘voor de berekening’ van het aantal gewone ontslagen.
Toch komt het in de praktijk voor dat kantonrechters bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tevens toetsen of de werkgever heeft voldaan aan de vereisten die voortvloeien uit de WMCO. Recent legden kantonrechters te Amersfoort, Lelystad en Heerenveen in een collectief ontslag verwezenlijkt door middel van ontbinding van arbeidsovereenkomsten, de regels van de WMCO aan de werkgever op uit hoofde van reflexwerking in de ontbindingsprocedures.⁴⁶x Ktr. Amersfoort 3 april 2009, JAR 2009/112, Ktr. Lelystad 28 april 2009, JAR 2009/155 en Ktr. Heerenveen 6 december 2010, JAR 2011/29. Letterlijk overwoog de kantonrechter te Lelystad dat deze reflexwerking erop neer komt dat: ‘bij de beoordeling door de kantonrechter van een collectief ontbindingsverzoek in beginsel aan dezelfde materiële bepalingen getoetst dient te worden als bij een collectief ontslag dat ter toetsing is voorgelegd aan het UWV’. In deze uitspraken oordeelden de kantonrechters dat de regels van de WMCO ten onrechte niet juist waren opgevolgd door de werkgever. Dit gaf de kantonrechter te Amersfoort reden een hogere vergoeding aan de werknemers toe te kennen en deed de kantonrechter te Lelystad de ontbindingsverzoeken afwijzen. De kantonrechter te Heerenveen oordeelde dat, omdat niet was gesteld of gebleken dat juiste opvolging van onder andere de WMCO tot een andere situatie zou hebben geleid, hij geen beletselen zag de ontbindingsverzoeken verder te behandelen. In de gepubliceerde uitspraak werd het eindoordeel echter aangehouden, om de individuele werknemers in de gelegenheid te stellen hun individuele verweren nader toe te lichten.
Een potentieel probleem in de praktijk is dat de kantonrechters niet altijd weten of sprake is van een collectief ontslag. Er rust bijvoorbeeld geen verplichting op het UWV dit door te geven aan deze rechters. De wetgever lijkt ervan uit te gaan dat de werkgever dit uit zichzelf in de ontbindingsprocedure meedeelt.⁴⁷x Zie in die zin: J.H. Even, Collectief ontslag, AI 2005/1, p. 81. Als de werkgever dit niet doet, is het dus voorstelbaar dat de kantonrechter een verzoekschrift in behandeling neemt dat is ingediend door een werkgever in het kader van een collectief ontslag, zonder dat de kantonrechter daarvan weet heeft.

3.5 Faillissement

In paragraaf 2.5 kwam al aan de orde dat de Richtlijn lidstaten toestaat bepaalde verplichtingen niet toe te passen indien het collectief ontslag verband houdt met beëindiging van de onderneming die voortvloeit uit een rechterlijke beslissing (artikel 3 lid 1 en artikel 4 lid 4). De Nederlandse wetgever heeft hiervan (gedeeltelijk) gebruikgemaakt.
De WMCO is in beginsel niet van toepassing in een faillissement. De werkingssfeer van de WMCO is op grond van artikel 2 lid 1 WMCO immers gekoppeld aan het toestemmingsvereiste van het BBA. Een dergelijke toestemming is op grond van artikel 6 lid 2 sub c van het BBA niet vereist bij faillissement van de werkgever of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsanering natuurlijke personen. Niettemin worden in artikel 2 lid 3 WMCO de artikelen 3 en 4 lid 1 en 2 wel van toepassing verklaard op collectief ontslag vanwege faillissement of toepassing van de schuldsanering natuurlijke personen. Dit houdt in dat de werkgever de belanghebbende vakverenigingen tijdig moet informeren en raadplegen. De melding aan het UWV hoeft op grond van artikel 3 lid 1 in geval van faillissement alleen op diens verzoek te worden gedaan.
De 30 dagen wachttijd, die is vervat in artikel 6 lid 1 WMCO, is niet van toepassing op een faillissementsituatie.

3.6 De timing en de wachttijd

De werkgever die het voornemen heeft tot collectief ontslag over te gaan, moet dit gezien artikel 3 lid 1 WMCO ter tijdige raadpleging melden aan de belanghebbende verenigingen van werknemers. Gelijktijdig moet hij dit schriftelijk melden bij het UWV.
Het UWV neemt verzoeken om toestemming tot het doen eindigen van de dienstbetrekkingen niet eerder in behandeling dan een maand nadat het voornemen tot collectief ontslag aan het bevoegd gezag en de vakverenigingen is gemeld (artikel 6 lid 1 WMCO). Deze verplichte wachttijd geldt niet indien ondernemer en vakverenigingen daarover overeenstemming hebben bereikt (artikel 6a WMCO). Als er meerdere vakverenigingen zijn, dienen zij alle akkoord te gaan.⁴⁸x Beleidsregels, p. 23 – 7. Ook kan het UWV (na goedkeuring van de minister) zelf de wachttijd buiten toepassing laten indien de toepassing ervan de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers in de betrokken onderneming in gevaar zou brengen (artikel 6 lid 3 en 4 WMCO). Uit de Beleidsregels volgt dat de minister deze toestemming slechts kan onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang.
Uit artikel 6 lid 2 WMCO is af te leiden dat het mogelijk is ontslagvergunningen aan te vragen voordat daadwerkelijk de belanghebbende vakverenigingen zijn geraadpleegd, zolang deze vakverenigingen maar zijn uitgenodigd voor overleg. Strikt genomen zou het daarom zelfs mogelijk zijn dat de werkgever tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten kan overgaan voordat die raadpleging is afgerond. Hierover volgt in de volgende paragraaf meer.

3.7 Sancties op onjuist nakomen van de verplichtingen uit de WMCO

Als uit de melding van het voorgenomen collectief ontslag aan het UWV blijkt dat de ondernemingsraad van de betrokken onderneming alsnog geraadpleegd dient te worden of dat de belanghebbende vakverenigingen door de werkgever nog niet voor het plegen van overleg zijn uitgenodigd, neemt het bevoegde gezag de verzoeken om toestemming te verlenen tot het doen eindigen van de dienstbetrekkingen niet eerder in behandeling dan nadat aan dat gezag is gebleken dat de raadpleging heeft plaatsgevonden respectievelijk dat die uitnodiging is gedaan (artikel 6 lid 2 WMCO). Deze bepaling is opmerkelijk. Hieruit volgt immers dat zodra de belanghebbende vakverenigingen zijn uitgenodigd voor raadpleging, deze individuele verzoeken in behandeling worden genomen. De uitnodiging zelf volstaat dus al: de vakvereniging hoeven nog niet feitelijk te zijn geraadpleegd. Dat, samen met het feit dat verzoeken om toestemming kunnen worden ingediend alvorens de vakverenigingen zijn uitgenodigd voor overleg, wordt thans door de wetgever als een ongerijmdheid gezien,⁴⁹x Memorie van toelichting bij Wijziging van de Wet melding collectief ontslag in verband met de uitbreiding van de reikwijdte en ter bevordering van de naleving van deze wet (MvT), Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 3. omdat de raadpleging juist behoort te zien op het onderzoeken van mogelijkheden met de vakbonden afspraken te maken om ontslag te voorkomen dan wel om flankerend beleid (een sociaal plan) overeen te komen.
Constateert het UWV dat een werkgever zonder aan de meldingsplicht te voldoen de dienstbetrekkingen met twintig of meer werknemers binnen drie maanden wil beëindigen, dan neemt hij reeds aanhangige ontslagaanvragen niet verder in behandeling. Deze aanvragen worden niet eerder behandeld dan twee maanden nadat de werkgever alsnog de vereiste meldingen heeft gedaan (artikel 7 WMCO).
Strikt genomen gelden genoemde wachttijd en sancties op grond van de WMCO niet ten aanzien van de (kanton)rechters bij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Desalniettemin nemen kantonrechters in de praktijk, als gezegd, wel een reflexwerking van deze verplichtingen aan.
4 De voorgestelde wetswijziging

Uit het voorgaande volgt dat ‘ontslag’ in de zin van de WMCO thans is gelimiteerd tot het opzeggen van een arbeidsovereenkomst door de werkgever om redenen die niet de persoon van de werknemer betreffen, indien en voor zover het UWV daarvoor toestemming moet geven.⁵⁰x Wij laten hier het opzeggen tijdens faillissement van de werkgever of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen voor nu buiten beschouwing. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer wordt in de WMCO beschouwd als een gelijkgesteld ontslag. De beëindigingsovereenkomst telt in het geheel niet mee. Daarmee geeft deze laatste beëindigingsmethode de werkgever een relatief makkelijke ontsnapping aan het WMCO-regime. Dat was destijds overigens ook wel gezien door de wetgever. Bij het tot stand brengen van de WMCO achtte de wetgever deze beëindigingsmethode echter niet relevant voor het bereiken van de doelstellingen van de WMCO, omdat dit een nauwelijks voorkomende methode was om de arbeidsovereenkomsten te beëindigen.⁵¹x Kamerstukken II 1975/76, 13 324, nr. 5, p. 10 t/m 11. Gezien tegen de achtergrond van het feit dat de Richtlijn van 1975 niet voorzag in een gelijkgesteld ontslag (dat is pas bij de Richtlijn van 1992 gebeurd) en een beëindiging met wederzijds goedvinden zich niet kwalificeert als ‘ontslag’ in de zin van de Richtlijn – dat vereist immers een beëindiging van de arbeidsovereenkomst die de werknemer niet heeft gewild en waarmee hij niet heeft ingestemd –, was er op dat moment ook geen juridische aanleiding deze beëindigingsmethode te regelen in de WMCO.

Inmiddels zijn de tijden veranderd. De beëindiging met wederzijds goedvinden is een methode die heden ten dage in de praktijk regelmatig wordt gebruikt bij reorganisaties. De toename van deze beëindigingsmethode is verklaarbaar tegen de achtergrond van het feit dat per 1 oktober 2006 de Werkloosheidswet (WW)⁵²x Stb. 2006, 304 op zo’n wijze is aangepast dat een werknemer die instemt met beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst op initiatief van zijn werkgever, in principe in aanmerking komt voor een WW-uitkering.⁵³x MvT p. 1. Voordien zou de werknemer daarvoor niet in aanmerking komen, omdat het op dergelijke wijze meewerken aan zijn ontslag als benadelingshandeling werd beschouwd.⁵⁴x Kamerstukken II 2005/06, 30 370, nr. 3, p. 50. Het destijds door de wetgever gebruikte argument om een beëindiging met wederzijds goedvinden buiten de reikwijdte van de WMCO te houden, is dus achterhaald. Zoals hierna zal worden uiteengezet, zijn er inmiddels – na het verstrijken van de omzettingsperiode van de Richtlijn van 1992 – bovendien juridische argumenten die meebrengen deze beëindigingswijze onder de werkingssfeer van de WMCO te brengen. Deze aanloop brengt ons op de bespreking van de voorgestelde wetswijziging van de WMCO.

4.1 De definitie van ontslag wordt verruimd

De fundamentele voorgestelde wijziging van de WMCO is om elke beëindigingswijze van de arbeidsovereenkomst – opzegging na verkregen toestemming UWV, ontbinding en beëindigingen met wederzijds goedvinden – onder de definitie van collectief ontslag te brengen. Door deze wijziging moeten de vakbonden altijd worden geraadpleegd bij een voorgenomen collectief ontslag, ongeacht de route die de werkgever wil gaan volgen voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomsten.⁵⁵x Zie MvT p. 2.
Om deze wijziging te bewerkstelligen wordt het huidige artikel 2 lid 1 onder a WMCO – dat bepaalt dat de wet niet van toepassing is op het opzeggen van een arbeidsovereenkomst waarvoor geen toestemming van het UWV nodig is – geschrapt. Hiermee wil de wetgever bereiken dat de WMCO ‘van toepassing is op elke beëindiging op initiatief van de werkgever om een of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer. Dus niet alleen op opzegging en op ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische redenen, maar ook op beëindigingen met wederzijds goedvinden (…)’⁵⁶x Zie MvT p. 4. In verband hiermee worden ook in de hele wet de woorden ‘doen eindigen’ – welke woorden immers zien op het opzeggen – vervangen door het woord ‘beëindigen’. De reden van deze wijziging is gelegen in de omstandigheid dat zo recht wordt gedaan aan het doel van de WMCO, namelijk tijdige inschakeling van de belanghebbende vakverenigingen bij een voorgenomen collectief ontslag teneinde met hen in overleg te treden over een dergelijk voornemen en de gevolgen daarvan voor werknemers.⁵⁷x Zie MvT p. 2. Opmerkelijk is dat de wetgever met geen enkel woord rept over het feit dat deze wijziging de WMCO op dit punt Richtlijnconform maakt, waar de wet dat nu nog niet is. Dit zal in paragraaf 5.1 nader worden toegelicht.
Door het schrappen van artikel 2 lid 1 onder a WMCO wordt niet bewerkstelligd dat de opzeggingen die normaal gesproken niet de instemming van het UWV vereisen, nu ineens onder de werkingssfeer van de wet komen. Artikel 2 wordt zo gewijzigd dat het bepaalt dat de wet niet van toepassing is op het beëindigen van een arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 2 van het BBA. Ook blijft dit artikel bepalen dat de WMCO niet van toepassing is op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst uitsluitend om redenen die de persoon van de werknemer betreffen. Nieuw is dat aan artikel 2 wordt toegevoegd dat de wet niet van toepassing is op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd. In de huidige WMCO is dat niet met zoveel woorden bepaald, maar volgt dit uit het systeem van de wet door bij de definitie van ontslag aan te sluiten bij opzegging waarvoor toestemming van het UWV nodig is (zie paragraaf 3.2). Met deze bepalingen wil de wetgever bereiken dat personele werkingssfeer van de WMCO even beperkt blijft als deze nu is.⁵⁸x Zie MvT p. 4: ‘Met de wijzigingen in dit onderdeel wordt bewerkstelligd dat de reikwijdte van de WMCO niet verandert.’
Daarnaast wordt in het huidige voorstel artikel 3 lid 2 WMCO geschrapt. Die bepaling regelt, als gezegd, dat de ontbindingsverzoeken als gelijkgesteld ontslag worden beschouwd en (pas) meetellen als er ten minste vijf worden ingediend. Door deze voorgestelde wijzigingen telt elk ontbindingsverzoek als ‘gewoon’ ontslag mee. De wijziging wordt gemotiveerd door erop te wijzen dat de ‘eis’ van ten minste vijf ontbindingsverzoeken voordat deze meetellen niet goed strookt met de doelstelling van de WMCO. Door het handhaven hiervan zou de werkgever immers nog steeds meer dan twintig werknemers kunnen ontslaan zonder dat de verplichtingen van de WMCO gelden (bijvoorbeeld door achttien opzeggingen en drie ontbindingen). De bedoeling van de wetgever is nu juist om ongeacht de door de werkgever gekozen beëindigingswijze de wet van toepassing te laten zijn. Om dezelfde reden wordt de ‘eis van minimaal vijf’ niet toegepast op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van een beëindigingsovereenkomst.⁵⁹x Zie MvT p. 5. Ook hier is opmerkelijk dat de wetgever, ten aanzien van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, niet eenvoudig opmerkt dat de Richtlijn voorschrijft dat een dergelijke ontbindingsprocedure een ‘gewoon ontslag’ is in plaats van een ‘gelijkgesteld ontslag’.
Omdat na de wetswijziging verschillende beëindigingsmethoden relevant zullen worden, wordt aan artikel 4 lid 2 WMCO toegevoegd dat de werkgever opgave moet doen aan het UWV en de vakbonden van de wijze waarop hij voornemens is de arbeidsovereenkomsten met zijn werknemers te beëindigen.

4.2 Faillissement

Artikel 2 lid 3 WMCO wordt als gevolg van het vervallen van de verwijzing naar het toestemmingsvereiste uit het BBA in het huidige artikel 2 lid 1 sub a in zijn geheel geschrapt. De hoofdregel is dan dat op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tijdens faillissement of schuldsanering van de werkgever het gehele regime van de WMCO van toepassing is. Het zou dus eveneens inhouden dat artikel 4 lid 3 tot en met 5 van toepassing is in dergelijke situaties. Dit gevolg wordt niet gewenst. Om die reden wordt in het wetsvoorstel een zesde lid aan artikel 4 toegevoegd, waarin wordt vermeld dat het derde tot en met vijfde lid niet van toepassing zijn op het beëindigen van een arbeidsovereenkomst ten gevolge van faillissement van de werkgever of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsanering natuurlijke personen. In de voorgestelde wetswijziging wordt de maand wachttijd wel van toepassing bij faillissement en schuldsanering van de werkgever. Deze wachttijd wordt in het wetsvoorstel geregeld in het nieuwe artikel 5a WMCO, welk artikel niet is uitgesloten tijdens faillissement en schuldsanering. Het is opvallend dat de wetgever op geen enkele manier deze inhoudelijke wijziging onderbouwt.

4.3 Timing en wachttijd

Het wetsvoorstel introduceert een nieuw artikel 5a WMCO. Hierin wordt bepaald dat de arbeidsovereenkomst niet eerder door de werkgever kan worden opgezegd, op verzoek van de werkgever door de rechter kan worden ontbonden op grond van veranderingen in de omstandigheden als bedoeld in artikel 7:685 BW of op initiatief van de werkgever door middel van een beëindigingsovereenkomst kan worden beëindigd dan een maand nadat het voornemen daartoe is gemeld, tenzij uit een verklaring van de belanghebbende vakverenigingen blijkt dat zij zijn geraadpleegd en dat zij zich met de beëindigingen kunnen verenigen. De wetgever onderbouwt deze wijziging door op te merken dat dit voorschrift volgt uit artikel 4 van de Richtlijn.⁶⁰x Zie MvT p. 5. Wat in de memorie van toelichting (MvT) niet scherp naar voren komt is wat, in tijd, precies met deze beëindigingsmethoden wordt bedoeld. Zoals het er nu staat, begrijpen wij dat de opzeghandeling niet eerder mag plaatsvinden dan een maand nadat het collectief ontslag is gemeld. Daarna moet de opzegtermijn nog worden uitgezeten. Met betrekking tot de ontbinding mag de rechter niet eerder ontbinden dan een maand na de mededeling van het collectief ontslag. Deze weg is dus potentieel sneller. De timing met betrekking tot de beëindigingsovereenkomst kan twee kanten op: ofwel de beëindigingsovereenkomst mag niet worden aangeboden binnen de maand wachttijd, ofwel dat is toegestaan, zolang de arbeidsovereenkomst maar niet binnen die maand door de beëindigingsovereenkomst is geëindigd. Duidelijkheid hierover is geboden.
Vanwege het toevoegen van artikel 5a kan het huidige artikel 6 lid 1 WMCO – inhoudende dat het UWV verzoeken om toestemming tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomst van werknemers pas na een maand na de melding in behandeling neemt – komen te vervallen. Wat op basis van het huidige voorstel ook komt te vervallen, zonder dat hierop inhoudelijk wordt ingegaan in de MvT, is de bevoegdheid die het UWV op grond van artikel 6 lid 3 en 4 heeft om, na goedkeuring van de minister, de maand wachttijd buiten toepassing te laten. Dat lijkt op een vergissing te berusten, omdat de MvT stelt dat wat thans in het derde en vierde lid van artikel 6 is geregeld, straks in het tweede en derde lid wordt geregeld.⁶¹x Zie MvT p. 6. Het nieuwe tweede lid schrijft echter uitsluitend voor dat het UWV de verplichting tot raadpleging van de belanghebbende vakvereniging en de ondernemingsraad buiten toepassing kan laten, en niet (ook) de wachttijd van een maand uit het nieuwe artikel 5a WMCO.
Daarnaast brengt het wetsvoorstel in het aangepaste artikel 6 lid 1 tot uitdrukking dat het UWV verzoeken tot toestemming voor het opzeggen van de individuele arbeidsovereenkomsten pas in behandeling neemt, dan wel verzoeken waarop het nog niet heeft beslist verder in behandeling neemt, nadat (1) de werkgever aan de verplichting tot melding aan de belanghebbende vakverenigingen heeft voldaan én (2) uit een schriftelijke verklaring van de werkgever blijkt dat de belanghebbende vakverenigingen en de ondernemingsraad ook echt zijn geraadpleegd. Op deze wijze wordt de in paragraaf 3.6 genoemde ‘ongerijmdheid’ ongedaan gemaakt.
In verband met deze expliciete en gesanctioneerde verplichting om de belanghebbende vakverenigingen te raadplegen, voorziet het wetsvoorstel ook in een nieuw artikel 7a. Hierin is bepaald dat voor de toepassing van de WMCO de werkgever geacht wordt aan de verplichting tot raadpleging te hebben voldaan indien de belanghebbende vereniging: (1) geen gevolg geeft aan een schriftelijke uitnodiging daartoe van de werkgever, mits die uitnodiging ten minste twee weken voor de datum van het overleg door de vereniging is ontvangen, of (2) schriftelijk heeft aangegeven af te zien van raadpleging.
Voor het UWV is het bij juiste naleving van de WMCO eenvoudig vast te stellen of er een collectief ontslag is of niet, en dus dat het heeft te verifiëren of de werkgever de belanghebbende vakverenigingen en de ondernemingsraad heeft geraadpleegd en de wachttijd heeft gerespecteerd. Het UWV behoort immers een melding te ontvangen van collectief ontslag van de werkgever. Die melding krijgt de ontbindingsrechter niet. Om dat probleem te verhelpen roept het wetsvoorstel het nieuwe artikel 6a in het leven. Dat artikel bepaalt dat een verzoek van de werkgever om de arbeidsovereenkomst met een werknemer om bedrijfseconomische redenen te ontbinden op grond van artikel 7:685 BW, door de rechter slechts kan worden ingewilligd indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met een voorgenomen beëindiging als bedoeld in artikel 3 lid 1 WMCO en, zo ja, of bij het verzoekschrift een schriftelijke verklaring is gevoegd van (1) het bevoegde gezag, waaruit blijkt dat aan de verplichting tot melding is voldaan, en (2) de werkgever, waaruit blijkt dat de belanghebbende vakverenigingen en de ondernemingsraad zijn geraadpleegd. Als niet is voldaan aan de verplichting tot raadpleging, kan de rechter slechts tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaan, zo nodig met buiten toepassing laten van de wachttijd, indien de werkgever aannemelijk maakt dat de naleving van die verplichting de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers in de betrokken onderneming in gevaar zou brengen. De in artikel 6a voorgestelde ‘vergewisverplichting’ sluit volgens de MvT aan bij de thans al bestaande verplichting voor de ontbindingsrechter om, alvorens tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst over te gaan, zich ervan te vergewissen dat geen sprake is van een opzegverbod (artikel 7:685 lid 1 BW).⁶²x Zie MvT p. 7. De mogelijkheid van de kantonrechter toch de arbeidsovereenkomst te ontbinden, eventueel zonder inachtneming van de opzegtermijn, terwijl geen raadpleging heeft plaatsgevonden, sluit volgens de wetgever aan bij de bevoegdheid die het UWV ook heeft in de huidige leden 3 en 4 van artikel 6 WMCO. ⁶³x Zie MvT p. 7. Dat is juist wat de huidige bevoegdheden van het UWV betreft, maar niet ten aanzien van de gewijzigde bevoegdheden van het UWV. In de toekomst is het, als gezegd, op basis van het huidige wetsvoorstel immers niet meer mogelijk voor het UWV de maand wachttijd buiten toepassing te laten.

4.4 Sancties

Overtreding van het bepaalde in de WMCO wordt op basis van het wetsvoorstel op andere wijze dan nu het geval is gesanctioneerd. Er wordt op basis van het wetsvoorstel namelijk een nieuw artikel 7 aan de WMCO toegevoegd. Dat artikel bepaalt dat de opzegging door de werkgever en een op zijn initiatief gesloten beëindigingsovereenkomst vernietigbaar zijn indien (1) de werkgever niet aan de verplichting tot melding heeft voldaan, (2) de werkgever de belanghebbende vakverenigingen en de ondernemingsraad niet heeft geraadpleegd, of (3) niet is voldaan aan de wachttijd van artikel 5a. Deze vernietiging kan plaatsvinden gedurende zes maanden na opzegging van de arbeidsovereenkomst of na het aangaan van een beëindigingsovereenkomst.
In de MvT wordt toegelicht dat de vernietiging van een opzegging van de arbeidsovereenkomst na verkregen toestemming van het UWV niet mogelijk is als die toestemming is gegeven op basis van het nieuwe artikel 6 lid 2 en 3 (het UWV geeft toestemming de arbeidsovereenkomst te beëindigen voordat de bevoegde vakverenigingen en ondernemingsraad zijn geraadpleegd). Deze uitzondering geldt niet als de werkgever gebruikmaakt van beëindigingsovereenkomsten om het collectieve ontslag te effectueren. In dat geval heeft geen derde partij kunnen toetsten of er daadwerkelijk noodzaak bestaat om de arbeidsovereenkomsten zo snel te beëindigen dat niet aan alle regels van de WMCO kan worden voldaan.⁶⁴x Zie MvT p. 7 en 8.
Het voorgestelde nieuwe artikel 7 regelt niet dat de (gevolgen van de) ontbindingsbeschikking van de kantonrechter uitgesproken in een collectief ontslag (kunnen) kan worden vernietigd als de werkgever zich niet aan de in artikel 7 opgesomde verplichtingen heeft gehouden. Voor een werknemer die zich onder deze omstandigheden met een dergelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst geconfronteerd ziet, is dus geen effectief rechtsmiddel in het leven geroepen om de gevolgen hiervan ongedaan te maken.
Dit nieuwe artikel 7 vervangt het huidige artikel 7 WMCO. In de MvT wordt aangegeven dat het huidige artikel 7 een te weinig effectieve sanctie geeft op het niet-naleven van de WMCO. Met name is het huidige artikel 7, dat voorschrijft dat het bevoegd gezag de individuele ontslagaanvraag pas na twee maanden in behandeling neemt als de werkgever ten onrechte geen melding heeft gedaan van het collectieve ontslag, niet effectief in zijn uitwerking ten aanzien van een eerder verleende toestemming om arbeidsovereenkomsten op te zeggen. Dit wordt in de MvT verduidelijkt aan de hand van een voorbeeld. Als een werkgever eerst vijf verzoeken indient om toestemming te geven voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst, die door het UWV wordt verleend, om vervolgens binnen een termijn van drie maanden met nog eens vijftien verzoeken te komen, dan heeft er zich een collectief ontslag voorgedaan. De werkgever moet dan de regels van de WMCO nakomen. Als hij dat niet heeft gedaan, is er in de huidige situatie geen rechtsmiddel voor de eerste tranche van vijf werknemers om hiertegen stappen te ondernemen. Die is er in het voorgestelde artikel 7 wel, want de eerste vijf werknemers kunnen dan de opzegging vernietigen. Voor de tweede tranche van vijftien werknemers zal het UWV (onder de huidige en nieuwe wet) de verzoeken niet in behandeling nemen, totdat de werkgever aan zijn verplichtingen uit hoofde van de WMCO heeft voldaan.⁶⁵x MvT p. 8.
5 Analyse wetsvoorstel in het licht van de Richtlijn

Hoe verhoudt het wetsvoorstel zich nu met de Richtlijn? In het navolgende zal dit aan de hand van de hiervoor genoemde vier wijzigingen worden besproken.

5.1 De definitie van ontslag wordt verruimd

De definitie van ontslag wordt in het wetsvoorstel verruimd, maar de reikwijdte van de WMCO blijft gelijk. Om bij dat laatste te beginnen.

Reikwijdte WMCO

De vraag is of door aansluiting te blijven zoeken bij het BBA voor het bepalen van de personele werkingssfeer van de WMCO, de Richtlijn wel goed is geïmplementeerd. Immers, de personele werkingssfeer van de WMCO lijkt beperkter dan die van de Richtlijn.⁶⁶x Zie ook S.S.M. Peters, Verdund Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 571-572. Zo vallen bijvoorbeeld onderwijskrachten verbonden aan private onderwijsinstellingen, personen die een geestelijk ambt bekleden en de bestuurder buiten de personele werkingssfeer van de WMCO, terwijl zij op grond van de Richtlijn wel onder die werkingssfeer zouden moeten vallen.⁶⁷x Heinsius 2004, p. 103, en J.H. Even, Commentaar op Hof van Justitie EG 10-12-2009, C-323/08, AR Updates Commentaar, 11 december 2010. Het HvJ heeft het uitzonderen van groepen werknemers voor de toepassing van de Richtlijn niet toelaatbaar geacht.⁶⁸x HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-385/05, CGT e.a./Premier Ministre e.a.
Met betrekking tot deze personele reikwijdte heeft de Raad van State geadviseerd.⁶⁹x Advies van 17 maart 2011, nr. W12.11.0032/III. De afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat het voornemen om tot collectief ontslag over te gaan van onderwijzend personeel en personen die een geestelijk ambt bekleden, ten onrechte niet onder de reikwijdte van de WMCO valt. De minister ziet dat anders.⁷⁰x Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 4. Er is volgens hem geen aanleiding de personele werkingssfeer van de WMCO uit te breiden. Hij verwijst naar artikel 1 lid 2 onder b van de Richtlijn, waaruit volgt dat de Richtlijn niet van toepassing is op werknemers bij de overheid of bij plaatselijke eenheden van publiekrechtelijke aard (of, in lidstaten die dit begrip niet kennen, bij gelijkwaardige lichamen). Het begrip ‘publiekrechtelijke instellingen’ is volgens de minister als zodanig onbekend in Nederland.⁷¹x Ter onderbouwing van dat standpunt verwijst hij naar het verslag van de Commissie aan de Raad over de stand van de toepassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag (SEC/91/1639DEF). In de context van de Richtlijn moeten particuliere onderwijsinstellingen echter worden beschouwd als gelijkwaardige lichamen. Dat verklaart volgens de minister waarom het onderwijzend personeel (bij zowel het openbaar als het bijzonder onderwijs) van oudsher niet onder de meldingsverplichting van de WMCO valt. Ook merkt de minister op dat arbeidsvoorwaardelijke regelingen in het openbaar en bijzonder onderwijs voldoende waarborgen bieden voor tijdige betrokkenheid van de belanghebbende vakverenigingen. Met betrekking tot de uitzondering van personen die een geestelijk ambt bekleden merkt de minister op dat ook deze uitzondering al sedert de totstandkoming van de WMCO in 1976 bestaat. Het collectief ontslag van geestelijken doet zich bovendien in de praktijk niet voor, aldus de minister. Mede gelet op artikel 17 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (eerbiediging van de status van kerken, religieuze verenigingen en gemeenschappen) wordt deze uitzondering in stand gehouden.
De vorenstaande onderbouwing van de minister voor de beslissing de personele werkingssfeer van de WMCO niet uit te breiden, is naar onze mening weinig overtuigend. Artikel 2 BBA wordt immers breed uitgelegd. De kappersacademie kan bijvoorbeeld als onderwijsinrichting worden beschouwd, ondanks het commerciële karakter ervan.⁷²x Rb. Rotterdam 4 oktober 1974, NJ 1976, 116. Voorts worden in de praktijk (vaak) rijschoolleraren van commerciële rijscholen, zweminstructeurs in dienst bij zwembaden en leraren in dienst van een talenpracticum niet beschermd door het BBA.⁷³x Zie A.A.J. Kouwenhoven & J. Meijer, BBA-procedure, in: C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Select, ontslagrecht, Den Haag: Sdu 2010, p. 53. Het lijkt ons moeilijk vol te houden dat dergelijke activiteiten/werknemers vallen onder de uitzondering gegeven in de Richtlijn. Uitzonderingen moeten immers ‘nauw’ worden geïnterpreteerd⁷⁴x Zie paragraaf 2.2. Zie ook Peters 2006, p. 571. en dat gebeurt bepaald niet door aansluiting te zoeken bij het BBA. Dat personen die een geestelijk ambt bekleden niet onder die uitzonderingen vallen, wordt eigenlijk al erkend door de minister. Het is voor ons zeer moeilijk in te zien hoe het algemene artikel 17 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie hun uitzonderingspositie kan rechtvaardigen. Het argument dat de beide groepen al sedert 1976 niet onder de reikwijdte van de WMCO vallen, overtuigt niet; het feit dat iets al jaren lang niet goed geregeld is, rechtvaardigt niet dat die fout daarom nog langer in stand mag worden gehouden. Hetzelfde geldt voor het argument dat een collectief ontslag onder geestelijk personeel eigenlijk niet voorkomt. In dat geval levert het zelfs geen praktisch bezwaar op om deze groep onder de reikwijdte van de WMCO te laten vallen. Tot slot is het argument dat onderwijzend personeel al voldoende bescherming wordt geboden naar onze mening niet valide. De Richtlijn schrijft immers een specifieke bescherming voor die moet worden geboden. Dat er al andere bescherming is, staat daar niet aan in de weg.
Daarnaast, en dat vormt de overstap naar het volgende onderwerp, sluit het voorgestelde artikel 2 nog uit dat werknemers van wie de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd wordt opgezegd, meetellen voor wat de toepassing van de WMCO betreft. De Richtlijn geeft geen enkele aanleiding te veronderstellen dat deze vorm van beëindiging niet onder het ontslagbegrip valt.

Het ontslag

Kort gezegd valt onder de huidige WMCO alleen opzegging onder ontslag, is de ontbinding een gelijkgesteld ontslag en doet de beëindiging door middel van beëindigingsovereenkomsten voor de WMCO niet ter zake. Die situatie staat naar onze mening op gespannen voet met de Richtlijn.
Gezien de brede definitie van ontslag in Europese context – zie paragraaf 2.2 – valt niet in te zien dat een ontbinding ‘slechts’ een gelijkgesteld ontslag is. Het betreft bij een ontbinding immers in principe een beëindiging van de arbeidsovereenkomst die de werknemer niet heeft gewild en waarmee hij niet heeft ingestemd, welke beëindiging tot stand is gekomen door een handeling van de werkgever (het indienen van het verzoekschrift). Naar onze mening dient de ontbinding dan ook als ‘gewoon’ ontslag te worden gekwalificeerd.⁷⁵x Zie HvJ EG 12 oktober 2004, zaak C-55/02, Commissie/Portugal, overweging 50. Zie ook Even & Jakimowicz 2010, p. 486-488. Zie verder Even 2010. Bovendien, al zou ontbinding toch een gelijkgesteld ontslag zijn, dan is het nog maar de vraag of de ontbinding pas mee zou moeten tellen als er ten minste vijf ontbindingsverzoeken zijn ingediend, zoals in de huidige WMCO is bepaald, of wanneer er ten minste vijf gewone ontslagen zijn. Verwezen wordt naar de in paragraaf 2.3 aangehaalde discussie. Door de ontbinding om bedrijfseconomische redenen nu wel onder het begrip gewoon ontslag te brengen, zijn beide bezwaren weggenomen.⁷⁶x Voorstanders van een dergelijke wijziging zijn ook Verburg en Heinsius. Zie Verburg 2010, p, 65 e.v. en L. Verburg, Naschrift van Verburg bij de reactie van Heinsius op de annotatie van het Akavan-arrest in ARA 2010/1, ARA 2010/2, p. 98 e.v. Zie J. Heinsius, De complexiteit van het collectief ontslagrecht herbevestigd door Akavan/Fujitsu Siemens, ARA 2010/2, p. 88 e.v. Ook is het voor de kantonrechters, als uiteengezet in paragraaf 3.3, op dit moment onduidelijk hoe met een ontbindingsverzoek in het kader van een collectief ontslag moet worden omgesprongen. Duidelijkheid wordt met de voorgestelde wetswijziging gegeven. Wel merken wij op dat de wetgever er beter aan doet de tekst van het voorgestelde artikel 6a lid 1 aan te passen. Nu tellen ‘slechts’ ontbindingen om bedrijfseconomische redenen mee voor het begrip ontslag. Beter had de bepaling kunnen lezen dat alle ontbindingen om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer meetellen. Als uiteengezet in paragraaf 2.2 vereist het HvJ die mate van precisie.
Het afsluiten van een beëindigingsovereenkomst valt ook nu al onder het Europese begrip ‘gelijkgesteld ontslag’. Verwezen wordt naar de uiteenzetting in paragraaf 2.3. Door de voorgestelde wetswijziging wordt de beëindigingsovereenkomst echter beschouwd als een ‘gewoon ontslag’. Het wetsvoorstel gaat dus verder dan dat de Richtlijn vereist. Dat is gegeven het gunstigheidsbeginsel van artikel 5 van de Richtlijn echter toegestaan, omdat de werknemers zodoende verder worden beschermd. Verwezen wordt naar paragraaf 2.7.
Ten overvloede nog een korte opmerking over het debat in de arbeidsrechtelijke literatuur of de vorenstaande situatie uitsluitend kan worden bereikt door de wetswijziging, of dat deze (grotendeels) al positief recht is.⁷⁷x Zie voor deze discussie de bronnen als genoemd in noot 77. Verburg meent, samengevat, dat een Richtlijnconforme uitleg van de WMCO ertoe noopt dat een beëindigingsovereenkomst nu al meetelt als ontslag. Het afsluiten van een dergelijke overeenkomst kan volgens hem namelijk onder het ‘doen eindigen’ van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in de WMCO worden gebracht. En omdat dit kan, dwingt Richtlijnconforme interpretatie de rechter dit daadwerkelijk te doen. De wetswijziging is in zijn visie eigenlijk alleen maar nodig om te bereiken dat elk ontbindingsverzoek als ontslag wordt beschouwd en niet pas bij het aantal van vijf. Heinsius daarentegen gelooft niet dat de WMCO op voornoemde wijze Richtlijnconform kan en mag worden geïnterpreteerd. Hij wijst erop dat de beëindigingsovereenkomst naar Europees recht geen gewoon, maar een gelijkgesteld ontslag is. Hij acht het oprekken van artikel 3 lid 2 van de WMCO op zo’n wijze dat tevens een beëindigingsovereenkomst hieronder komt te vallen, contra legem. Ook wij betwijfelen dat, zonder wetswijziging, een beëindigingsovereenkomst kan worden gebracht onder het ‘doen eindigen’ van een arbeidsovereenkomst. Artikel 2 lid 1 van de WMCO bepaalt namelijk dat de wet niet van toepassing is op het doen eindigen van een dienstbetrekking waarvoor geen toestemming van het UWV is vereist. Die toestemming is nu eenmaal niet vereist bij het afsluiten van een beëindigingsovereenkomst, zodat deze beëindigingsmethode buiten het bereik van de WMCO valt. Bovendien voert Heinsius ons inziens met juistheid aan dat de beëindigingsovereenkomst op basis van de Richtlijn ook helemaal niet onder het ontslagbegrip ‘doen eindigen’ dient te worden gebracht, omdat het geen gewoon, maar een gelijkgesteld ontslag is. Artikel 3 lid 2 WMCO, dat ziet op het gelijkgestelde ontslag, biedt door expliciet van ontbinding van de arbeidsovereenkomst te spreken en te verwijzen naar artikel 7:685 BW geen ruimte om daaronder de beëindigingsovereenkomst te scharen. Hiertegenover staat dat het HvJ soms ver gaat om Richtlijnconforme interpretatie te bereiken.⁷⁸x Zie Peters 2006, p. 573 en 574. Niettemin lijkt Richtlijnconforme interpretatie ons in dit geval een brug te ver en achten wij de wetswijziging noodzakelijk.

5.2 Faillissement

De voorgestelde wijzigingen in de WMCO met betrekking tot collectief ontslag bij faillissement brengen met zich dat in afwijking van wat nu geldt, in de toekomst een maand wachttijd in acht moet worden genomen bij het beëindigen van arbeidsovereenkomsten tijdens faillissement of schuldsanering van de werkgever. Dit is geen eis onder de Richtlijn. Deze voorziet in artikel 4 lid 4 immers in de mogelijkheid dat de lidstaat niet verplicht is de wachttijd toe te passen in geval van, kort gezegd, faillissement.

5.3 Timing en wachttijd

Wachttijd

In het nieuwe wetsvoorstel zal de wachttijd van een maand gelden voor elke beëindigingsmethode. Dat voorstel wordt door de wetgever onderbouwd door op te merken dat dit voorschrift volgt uit artikel 4 Richtlijn. Dat is niet helemaal juist. De beëindigingsovereenkomst betreft immers een gelijkgesteld ontslag. Zoals uiteengezet, valt een gelijkgesteld ontslag niet onder het inhoudelijke regime van de Richtlijn (zie paragraaf 2.3). Op een gelijkgesteld ontslag hoeft de wachttijd dus niet te worden toegepast. Het gunstigheidsbeginsel staat een dergelijke voor de werknemers gunstige uitzondering echter toe. Deze gunstige afwijking past bovendien uitstekend in het doel van het wetsvoorstel, te weten toepassing van de wet ongeacht de door de werkgever gekozen beëindigingswijze.
Voorts schrijft artikel 4 van de Richtlijn geen wachttijd voor voorafgaande aan het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. De 30 dagen wachttijd mogen volgens het in paragraaf 2.6 behandelde arrest Junk/Kühnel zijn gelegen tussen het melden van het collectief ontslag bij de overheidsinstantie en het daadwerkelijke einde van de arbeidsovereenkomst: de wachttijd kan dus ook worden uitgezeten tijdens de opzegtermijn. In het wetsvoorstel – en overigens ook in de huidige wet – krijgt de werknemer dus meer tijd doordat de wachttijd bovenop de opzegtermijn komt. Deze voor de werknemer gunstige regel is toegestaan door het gunstigheidsbeginsel.⁷⁹x Zie ook J.H. Even & C.M. Jakimowicz, Collectief ontslag en afvloeiing, AI 2006/4, p. 76 en 77. Niet in strijd met de Richtlijn – maar mogelijk voor de werkgever wel een reden om in mindere mate gebruik te maken van de beëindigingsmethode opzegging – is het feit dat voornoemde gunstige uitzondering niet geldt voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter kan ontbinden als een maand is verstreken tussen de datum van het melden van het voornemen tot collectief ontslag over te gaan en de datum van de ontbinding (en aan de overige in het nieuwe artikel 6a genoemde voorwaarden is voldaan). Wat precies geldt voor de timing bij de methode ‘beëindigingsovereenkomst’, is ons als gezegd niet geheel duidelijk.
Opmerkelijk is dat het wetsvoorstel meebrengt dat het UWV in de toekomst niet meer mag beslissen tot het buiten toepassing laten van de maand wachttijd, terwijl de kantonrechter dat bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wel mag. Dat is nog een extra reden dat de werkgever die snelheid vereist bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomsten, gegeven het huidige wetsvoorstel beter naar de kantonrechter kan gaan dan naar het UWV. Het is echter de vraag of de Richtlijn deze voorgestelde wijziging toestaat. Artikel 4 lid 1 van de Richtlijn bepaalt immers dat lidstaten de bevoegde overheidsinstantie de bevoegdheid kunnen verlenen de wachttijd te verkorten. De bevoegde overheidsinstantie in Nederland is het UWV en niet de kantonrechter. Het lijkt bovendien gezien het doel van deze wachttijd – de bevoegde overheidsinstantie wordt in staat gesteld de wachttijd te gebruiken om oplossingen te zoeken voor de problemen die uit het voorgenomen collectief ontslag voortvloeien (zie paragraaf 2.7) – ook eerder aan het UWV dan aan de kantonrechter te oordelen of de wachttijd moet worden ingekort of niet. Het managen van de gevolgen van het ontslag voor de arbeidsmarkt is immers een taak van het UWV. Ook lijkt het ons voor de kantonrechter bepaald lastig te beoordelen of de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers in gevaar komt als de wachttijd niet wordt ingekort – tenzij de werknemer met zoveel woorden aangeeft het liefst zo snel mogelijk te willen vertrekken omdat hij dan een functie elders kan aanvaarden, maar dergelijke zaken zullen in de regel eerder bij beëindigingsovereenkomst dan bij ontbindingsprocedure worden geregeld – omdat een dergelijke afweging kennis van de arbeidsmarkt vereist. Over die kennis beschikt de kantonrechter in de regel niet en het UWV wel. Het oordeel of de werkgelegenheid van de overige werknemers in gevaar komt bij het niet inkorten van de wachttijd, zal de kantonrechter al makkelijker kunnen maken. Wellicht dat de hier besproken wetswijziging met een beroep op het gunstigheidsbeginsel toch kan worden gebillijkt. Gesteld kan worden dat de ratio van deze bevoegdheid – zij is bedoeld om de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers niet in gevaar te brengen – erop toeziet dat werknemers in een gunstigere positie worden gebracht. Op die wijze beredeneerd, achten wij het wetsvoorstel verdedigbaar, met de kanttekening dat het UWV de hier besproken bevoegdheid dient te behouden.

Timing

Door de voorgestelde wijziging van artikel 6 lid 1 WMCO wordt de thans bestaande mogelijkheid om de ontslagvergunningen aan te vragen voordat daadwerkelijk de belanghebbende vakverenigingen zijn geraadpleegd, zolang deze vakverenigingen maar zijn uitgenodigd voor overleg, een halt toegeroepen. De raadplegingsprocedure moet bij implementatie van de wetswijziging zijn afgerond voordat de ontslagaanvragen in behandeling worden genomen. Dat is een goede ontwikkeling, omdat de huidige gang van zaken op gespannen voet kan staan met de Richtlijn. Het is thans immers mogelijk dat de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt voordat de raadplegingsprocedure is afgerond. Dat is in strijd met het arrest Junk/Kühnel, waarin het HvJ oordeelde dat de raadplegingsprocedure met de werknemersvertegenwoordigers moet zijn afgerond alvorens tot opzegging van de arbeidsovereenkomst mag worden overgegaan. Wel gaat het voorstel verder dan vereist op basis van voornoemd arrest. Bij het in behandeling nemen van de individuele ontslagaanvragen is er immers nog geen sprake van opzegging: die volgt pas na verkregen toestemming. Deze afwijking is gezien het gunstigheidsbeginsel mogelijk.
Een lastige vraag is of de bevoegdheid die het UWV al heeft, zal behouden en die ook zal worden toegekend aan de kantonrechter bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst, namelijk de bevoegdheid zonder raadpleging van de vakverenigingen de arbeidsovereenkomsten te (laten) beëindigen, Richtlijnconform is. De Richtlijn zelf geeft geen aanleiding te veronderstellen dat een collectief ontslag zonder raadpleging van de vakbonden tot de mogelijkheden behoort. Sterker nog: in het arrest Junk/Kühnel maakt het HvJ duidelijk dat deze raadpleging moet zijn afgerond alvorens de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd. Desalniettemin kan volgens ons (voorzichtig) worden betoogd dat de bevoegdheid tot ‘het overslaan’ van raadpleging toegestaan is op grond van de Richtlijn. Net zoals ten aanzien van het inkorten van de wachttijd kan ook hier worden gesteld dat gezien de ratio ervan – zij is bedoeld om de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers niet in gevaar te brengen – deze bevoegdheid voldoet aan het gunstigheidsbeginsel.

5.4 Sancties

De voorgestelde sancties – vernietiging van de beëindigingsovereenkomst en de opzegging – zijn ‘stevig’ te noemen. De bescherming wordt door het wetsvoorstel bovendien uitgebreid naar werknemers van wie de arbeidsovereenkomst al was opgezegd, in het geval dat pas later blijkt dat er sprake is van een collectief ontslag (verwezen wordt naar paragraaf 3.7). Dit lijkt te voldoen aan de hiervoor gestelde Europese eisen van daadwerkelijke en effectieve handhaving (zie voor deze eisen paragraaf 2.7). De enige werknemer die buiten de boot dreigt te vallen is de werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is ontbonden zonder dat aan de eisen van de WMCO is voldaan. Voor die situatie zou eigenlijk nog een sanctie moeten worden ingevoerd.
6 Conclusie

Wij keren terug naar de twee onderzoeksvragen die wij aan het begin van deze bijdrage hebben gesteld: (1) schrijft de Richtlijn de voorgestelde wijzigingen van de WMCO voor en, zo neen, (2) staat de Richtlijn deze wijzigingen toe?

Definitie ontslag

De fundamentele voorgestelde wijziging van de WMCO betreft de verruiming van de definitie van ontslag. Door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer onder het begrip ‘ontslag’ te brengen, heft de wetgever een strijdigheid met de Richtlijn op. Een dergelijke ontbinding is nu eenmaal een ‘gewoon ontslag’ in de zin van de Richtlijn. Door tevens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer op initiatief van de werkgever onder de reikwijdte van de WMCO te brengen, wordt ook een andere strijdigheid weggewerkt. Hierin gaat de wetgever echter verder dan is vereist op grond van de Richtlijn. De Nederlandse wetgever behandelt deze beëindigingsmethode als ‘gewoon ontslag’, terwijl het voor de Richtlijn een gelijkgesteld ontslag is. Het gunstigheidsbeginsel staat deze voor de werknemers gunstigere bepaling echter toe.

Personele reikwijdte

Ten aanzien van de personele reikwijdte van de WMCO verandert er niets. Er wordt nog steeds aansluiting gezocht bij het BBA, zodat niet alle werknemers worden beschermd door de regels van de WMCO, waar dat volgens de Richtlijn wel had gemoeten. De uitleg die de minister geeft om de koppeling in stand te houden, overtuigt niet. Dat het ontslag tijdens de proeftijd van de WMCO uitgezonderd blijft, is eveneens spijtig, omdat hierdoor de Richtlijn op dat punt nog steeds niet correct wordt nageleefd.

Faillissement

De wijziging van de WMCO ten aanzien van de toepasselijkheid in geval van faillissement of schuldsanering natuurlijke personen – de wachttijd moet in deze gevallen worden gehonoreerd – is niet door de Richtlijn voorgeschreven, maar wel toegestaan. De wijziging is op dat punt dus ‘Richtlijnneutraal’. Klaarblijkelijk vindt de wetgever de wijziging gewenst, hoewel hiervoor geen enkel argument wordt aangedragen.

Wachttijd

Op grond van het wetsvoorstel zal straks de wachttijd van een maand voor elke beëindigingsmethode gelden. Dit wordt door de Richtlijn vereist ten aanzien van gewoon ontslag (dus voor de Nederlandse situatie opzegging en ontbinding). Omdat de maand wachttijd op grond van de huidige WMCO niet geldt bij ontbinding, is deze wijziging voorgeschreven door de Richtlijn. De maand wachttijd wordt in het wetsvoorstel eveneens opgelegd aan de werkgever die kiest voor de beëindiging met wederzijds goedvinden. Dat gaat verder dan de Richtlijn voorschrijft. Deze beëindigingsmethode is voor de Richtlijn een gelijkgesteld ontslag, waarop de maand wachttijd niet van toepassing is. Het gunstigheidsbeginsel van de Richtlijn staat deze wijziging echter toe.
De wachttijd moet in het geval van opzegging van de arbeidsovereenkomst ook na de wetswijziging worden uitgezeten voorafgaande aan de werkelijke opzegging. Dat gaat verder dan de Richtlijn vereist. Op grond van de Richtlijn is het toegestaan de wachttijd te integreren in de opzegtermijn (mits de termijn maar minstens 30 dagen betreft). Deze voor de werknemers gunstigere situatie is gegeven het gunstigheidsbeginsel van de Richtlijn toegestaan. Wat exact zal gelden ten aanzien van de timing bij een beëindiging met wederzijds goedvinden, is voor ons nog onduidelijk. De beide geschetste mogelijkheden (de beëindigingsovereenkomst mag niet worden aangeboden tijdens de maand wachttijd of deze overeenkomst mag niet voorzien in een beëindiging tijdens de wachttijd) zijn echter Richtlijnconform.
Opmerkelijk is dat de wachttijd bij implementatie van het huidige wetsvoorstel niet meer mag worden verkort door het UWV, maar wel door de kantonrechter. Het is op grond van de Richtlijn zonder meer toegestaan dat het UWV tot verkorting mag overgaan, terwijl het twijfelachtig is of de kantonrechter dit mag. Mogelijk valt met een beroep op het gunstigheidsbeginsel de nieuwe bevoegdheid van de kantonrechter te billijken. Het weghalen van deze bevoegdheid bij het UWV lijkt ons gezien de Richtlijn mogelijk, maar het is naar onze mening onwaarschijnlijk dat de wetgever dit werkelijk wil.

Afzien van raadpleging

De voorgestelde mogelijkheid voor het UWV en de kantonrechter zonder raadpleging van de vakbonden de arbeidsovereenkomsten te laten beëindigen, vloeit niet voort uit de Richtlijn en is zelfs in strijd met het bepaalde in het arrest Junk/Kühnel. Desalniettemin kan volgens ons (voorzichtig) worden betoogd dat de bevoegdheid om de raadpleging ‘over te slaan’, is toegestaan op grond van het gunstigheidsbeginsel uit de Richtlijn. Wel moet dan sprake zijn van een zodanige penibele situatie voor de werkgever dat de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers werkelijk in gevaar komt als de raadpleging toch eerst zou moeten plaatsvinden.

Sancties

Tot slot de wijziging ten aanzien van de sancties bij niet inachtneming van de regels uit de WMCO. De Richtlijn schrijft doeltreffende sancties voor en die worden door het wetsvoorstel grotendeels geïntroduceerd. Dit voorstel biedt een door de Richtlijn voorgeschreven verbetering ten opzichte van de huidige situatie voor werknemers van wie de arbeidsovereenkomst reeds is opgezegd, in het geval dat pas nadien blijkt dat sprake is van een collectief ontslag. Het wetsvoorstel voorziet echter niet in een doeltreffende sanctie met betrekking tot de werknemers van wie de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de WMCO is ontbonden, terwijl een dergelijke sanctie op grond van de Richtlijn wel is vereist.
Resumerend menen wij dat de voorgestelde wetswijziging een aantal goede verbeteringen met zich brengt ten opzichte van de huidige situatie. De WMCO sluit na de wetswijziging een stuk beter aan bij de Richtlijn. Op sommige punten kent de voorgestelde wetswijziging werknemers zelfs meer bescherming toe dan op grond van de Richtlijn zou hoeven. Dit wordt door de Richtlijn toegestaan. De voorgestelde wetswijziging laat op een aantal punten echter ook steken vallen en is op een enkel punt niet duidelijk. Het zou mooi zijn als de wetgever dit alsnog oppakt, zodat de nieuwe WMCO ook op die punten Richtlijnconform en helder wordt. Hoe dan ook, na introductie van de wetswijziging zal het voor de werkgever een stuk lastiger zijn een collectief ontslag te omzeilen.

Noten

* Delen van de hiernavolgende tekst zijn gebaseerd op: J.H. Even & C.M. Jakimowicz, Collectief ontslag, in: C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Select, ontslagrecht, Den Haag: Sdu 2010, p. 477-515.
1 Wet van 24 maart 1976, Stb. 223, houdende regelen inzake melding van collectief ontslag.
2 Zie de brief met vragen van Vermeij (PvdA) van 20 november 2009, vraagnummer 2009Z22177.
3 Antwoord van Donner, 9 december 2009, Aanhangsel Handelingen II 2009/10, nr. 944.
4 Zie de brief met vragen van Bosma (PVV) van 28 januari 2010, vraagnummer 2010Z01676.
5 Antwoorden op de Kamervragen van het lid Vermeij (PvdA) en de antwoorden op de Kamervragen van het lid Bosma (PVV), 15 februari 2010, Aanhangsel Handelingen II 2009/10, nr. 1614.
6 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 2.
7 In totaal zijn er op Europees niveau drie richtlijnen vastgesteld met betrekking tot collectief ontslag: (1) Richtlijn 75/129/EEG (PbEG L 48, 22 februari 1975) betreffende de aanpassingen van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag, (2) Richtlijn 92/56/EEG (PbEG L 245, 28 augustus 1992) tot wijziging van eerstgenoemde richtlijn, en (3) Richtlijn 98/59/EEG (PbEG L 225, 12 augustus 1998) betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag. Deze laatste richtlijn vormde in feite een samenvoeging van beide eerdere richtlijnen zonder dat deze inhoudelijk wijzigingen teweegbracht. Deze richtlijn zal in de bijdrage als basis worden genomen waar het Europese regelgeving betreft. Wordt naar een eerdere versie van de richtlijn verwezen, dan wordt het jaartal van die eerdere versie toegevoegd.
8 J. Heinsius, Collectief Ontslagrecht. Enkele voorstellen betreffende een betere regelgeving (diss.), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 52.
9 J. Heinsius, Drie HvJ EG-arresten inzake de richtlijn collectief ontslag. Gevolgen voor de uitleg van de WMCO?, ArA 2005/3, p. 61. Zie ook Heinsius 2004, p. 39. Zie tevens S.S.M. Peters, De invloed van het Europese (arbeids)recht op de Nederlandse rechtsregels met betrekking tot collectief ontslag, SMA 2000, p. 308.
10 HvJ EG 16 oktober 2003, zaak C-32/02, Commissie van de Europese Gemeenschappen/de Italiaanse Republiek.
11 Zie ook F. Dorssemont, Case C-55/02, Commission of the European Communities vs. Portuguese Republic, judgement of the Second Chamber of the Court of Justices of 12 October 2004 and Case C-188/03, Imtraud Junk vs. Wolfgang Kühnel, judgement of the Second Chamber of the Court of Justice of 27 January 2005, Common Market Law Review 2006, p. 233-235.
12 Y. Konijn, De werkingssfeer van Richtlijn nr. 98/59/EG inzake collectief ontslag, SR 2005, p. 113.
13 HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-385/05, CGT e.a./Premier Ministre e.a.
14 HvJ EG 12 oktober 2004, zaak C-55/02, Commissie van de Europese Gemeenschappen/de Portugese Republiek.
15 Zie overweging 50.
16 HvJ EG 10 december 2009, zaak C-323/08, Mayor e.a./Rafael de las Heras Dávila.
17 Deze eis gaat bijv. al niet op na faillissement van een rechtspersoon. Zie HvJ 3 maart 2011, C-235/10 t/m 239/10, Claes e.a./Landsbanki.
18 Anders: Heinsius 2005, p. 74. Heinsius meent dat de uitspraak van HvJ EG in Commissie/Portugal niet zo breed dient te worden uitgelegd. Ook anders: Konijn 2005, p. 113. Zij meent dat onder ontslag (enkel) opzegging moet worden verstaan.
19 HvJ EG 12 februari 1985, zaak C-284/83, Dansk Metalarbejderforbund en specialarbejderforbundet i Danmark/H. Nielsen et Soen.
20 De eis dat een ontslag moet worden gegeven door de werkgever en niet uitsluitend mag zien op de persoon van de werknemer om als ontslag in de zin van de Richtlijn te kwalificeren, zal in het navolgende niet telkens worden herhaald. Vaak zal gewoon naar de term ontslag worden verwezen. Daarin moet dan telkens worden gelezen dat dit betreft een ontslag door de werkgever om redenen die niet uitsluitend zien op de persoon van de werknemer. Hetzelfde zal mutatis mutandis gelden voor de bespreking van de WMCO.
21 Zie hierover Heinsius 2004, p. 54, voetnoot 91. Hij geeft hierin aan dat B. Bercusson en R. Birk respectievelijk het eerste en tweede standpunt innemen. Heinsius volgt standpunt 1.
22 Conclusie Tizzano in Commissie/Portugal, overwegingen 46 en 47.
23 HvJEG 12 oktober 2004, zaak C-55/02, Commissie/Portugal, overweging 56.
24 Overweging 40.
25 Conclusie alinea 81 e.v.
26 Zie ook paragraaf 2.5.
27 HvJ EG 12 februari 1985, zaak C-284/83, Dansk Metalarbejderforbund en specialarbejderforbundet i Danmark/H. Nielsen et Soen.
28 C. Barnard, EC Employment Law, Oxford 2006, p. 674.
29 Conclusie van advocaat-generaal A. Tizzano van 11 maart 2004 in Commissie/Portugal, overweging 42. Zie bijv. ook Heinsius 2005, p. 65. Zie verder Heinsius 2004, p. 54.
30 Heinsius 2004, p. 54.
31 Derde overweging considerans Richtlijn 92/56, negende punt considerans Richtlijn 98/59. Zie ook HvJ EG 7 september 2006, C-187/05 – C-190/05, Agorastoudis e.a. overweging 33.
32 HvJ EG 3 maart 2011, David Claes c.s./Landsbanki Luxembourg SA, JAR 2011/93.
33 Zie ook noot S.S.M. Peters bij David Claes c.s./Landsbanki Luxembourg SA in JAR 2011/93.
34 HvJ EG 27 januari 2005, zaak C-188/03, Junk/Kühnel.
35 Zie A-G Tizzano in zijn conclusie van 30 september 2004 in zaak C-188/03, Junk/Kühnel, overweging 67. Zie eveneens Barnard 2005, p. 684 en met verdere verwijzingen Heinsius 2004, p. 76 en 77.
36 Zie artikel 153 lid 4 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.
37 HvJ EG 8 juni 1982, zaak C-91/81, Commissie van de Europese Gemeenschappen/de Italiaanse Republiek, overweging 11.
38 HvJ EG 8 juni 1994, zaak C-383/92, Commissie van de Europese Gemeenschappen/Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, overweging 40.
39 Het bevoegd gezag kan overigens ook een organisatie uit het bedrijfsleven zijn waaraan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op grond van artikel 32 BBA de bevoegdheid tot het verlenen van toestemming krachtens artikel 6 lid 1 BBA heeft overgedragen (artikel 1 onder c WMCO).
40 Dit werkgevers- en werknemersbegrip is tamelijk beperkt. Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) kent bijv. een ruimer werkgevers- en werknemersbegrip. Verwezen wordt naar artikel 1 onder b en c BBA.
41 Beleidsregels Ontslagtaak UWV (Beleidsregels), p. 23 – 3.
42 Zie memorie van toelichting, Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 3, p. 13.
43 Zie ook Beleidsregels, p. 23 – 3.
44 UWV WERKbedrijf 5 maart 2009, JAR 2009/131. Zie hierover uitgebreid: E.J.M. van der Lans en Y.H.C. Raymakers, (N)iets te melden bij collectief ontslag, AR 2010/56, p. 14. De juistheid van deze beslissing van het UWV WERKbedrijf wordt overigens in twijfel getrokken door Verburg. Zie L. Verburg, Het moment van de raadpleging van werknemersvertegenwoordigers op grond van de richtlijn collectief ontslag, Hof van Justitie EG 10 september 2009, C-44/08, JAR 2009/252 en RAR 2009/157 (Akavan Erityisaloyen Keskusliito AEK ry e.a./Fujitsu Siemens Computers Oy), ARA 2010/1, p. 78.
45 Kamerstukken II 1992/93, 22 970, nr. 5, p. 2.
46 Ktr. Amersfoort 3 april 2009, JAR 2009/112, Ktr. Lelystad 28 april 2009, JAR 2009/155 en Ktr. Heerenveen 6 december 2010, JAR 2011/29.
47 Zie in die zin: J.H. Even, Collectief ontslag, AI 2005/1, p. 81.
48 Beleidsregels, p. 23 – 7.
49 Memorie van toelichting bij Wijziging van de Wet melding collectief ontslag in verband met de uitbreiding van de reikwijdte en ter bevordering van de naleving van deze wet (MvT), Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 3.
50 Wij laten hier het opzeggen tijdens faillissement van de werkgever of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen voor nu buiten beschouwing.
51 Kamerstukken II 1975/76, 13 324, nr. 5, p. 10 t/m 11.
52 Stb. 2006, 304
53 MvT p. 1.
54 Kamerstukken II 2005/06, 30 370, nr. 3, p. 50.
55 Zie MvT p. 2.
56 Zie MvT p. 4.
57 Zie MvT p. 2.
58 Zie MvT p. 4: ‘Met de wijzigingen in dit onderdeel wordt bewerkstelligd dat de reikwijdte van de WMCO niet verandert.’
59 Zie MvT p. 5.
60 Zie MvT p. 5.
61 Zie MvT p. 6.
62 Zie MvT p. 7.
63 Zie MvT p. 7.
64 Zie MvT p. 7 en 8.
65 MvT p. 8.
66 Zie ook S.S.M. Peters, Verdund Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 571-572.
67 Heinsius 2004, p. 103, en J.H. Even, Commentaar op Hof van Justitie EG 10-12-2009, C-323/08, AR Updates Commentaar, 11 december 2010.
68 HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-385/05, CGT e.a./Premier Ministre e.a.
69 Advies van 17 maart 2011, nr. W12.11.0032/III.
70 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 4.
71 Ter onderbouwing van dat standpunt verwijst hij naar het verslag van de Commissie aan de Raad over de stand van de toepassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag (SEC/91/1639DEF).
72 Rb. Rotterdam 4 oktober 1974, NJ 1976, 116.
73 Zie A.A.J. Kouwenhoven & J. Meijer, BBA-procedure, in: C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Select, ontslagrecht, Den Haag: Sdu 2010, p. 53.
74 Zie paragraaf 2.2. Zie ook Peters 2006, p. 571.
75 Zie HvJ EG 12 oktober 2004, zaak C-55/02, Commissie/Portugal, overweging 50. Zie ook Even & Jakimowicz 2010, p. 486-488. Zie verder Even 2010.
76 Voorstanders van een dergelijke wijziging zijn ook Verburg en Heinsius. Zie Verburg 2010, p, 65 e.v. en L. Verburg, Naschrift van Verburg bij de reactie van Heinsius op de annotatie van het Akavan-arrest in ARA 2010/1, ARA 2010/2, p. 98 e.v. Zie J. Heinsius, De complexiteit van het collectief ontslagrecht herbevestigd door Akavan/Fujitsu Siemens, ARA 2010/2, p. 88 e.v.
77 Zie voor deze discussie de bronnen als genoemd in noot 77.
78 Zie Peters 2006, p. 573 en 574.
79 Zie ook J.H. Even & C.M. Jakimowicz, Collectief ontslag en afvloeiing, AI 2006/4, p. 76 en 77.

Artikel	Collectief ontslag niet meer omzeild
Trefwoorden	collectief ontslag, WMCO, gelijkgesteld ontslag
Auteurs	Dr. mr. J.H. Even en Mr. B. Filippo
Bron	Arbeidsrechtelijke Annotaties, Aflevering 2, 2011
	Toon PDF Toon volledige grootte Auteursinformatie Dr. mr. J.H. Even Dr. mr. J.H. Even is advocaat bij SteensmaEven te Rotterdam. Mr. B. Filippo Mr. B. Filippo is advocaat bij SteensmaEven te Rotterdam. Statistiek Dit artikel is keer geraadpleegd. Dit artikel is 0 keer gedownload. Citeerwijze Aanbevolen citeerwijze bij dit artikel Dr. mr. J.H. Even en Mr. B. Filippo, 'Collectief ontslag niet meer omzeild', ArA 2011-2, p. 3-33 Download RIS Download BibTex

Naam
E-mailadres
Tekst
	Wat is het tegenovergestelde van slecht?

Open Access Advocate

Zoeken

Inhoud

Rechtsgebieden

Collectief ontslag niet meer omzeild

1 Inleiding

2 De Richtlijn

2.1 Collectief ontslag

2.2 Ontslag door de werkgever om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer

2.3 Gelijkgesteld ontslag (invulling van het getalscriterium)

2.4 Verschil in rechtsgevolg tussen beide wijzen van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst

2.5 Ontslag tijdens faillissement

2.6 De timing en de wachttijd

2.7 De wijze van nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de Richtlijn

3 De WMCO

3.1 Collectief ontslag

3.2 Ontslag (het doen eindigen door de werkgever van de dienstbetrekking met werknemers om redenen die niet uitsluitend de persoon van de werknemer betreffen)

3.3 Gelijkgesteld ontslag (invulling van het getalscriterium)

3.4 Verschil in rechtsgevolg tussen beide wijzen van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst

3.5 Faillissement

3.6 De timing en de wachttijd

3.7 Sancties op onjuist nakomen van de verplichtingen uit de WMCO

4 De voorgestelde wetswijziging

4.1 De definitie van ontslag wordt verruimd

4.2 Faillissement

4.3 Timing en wachttijd

4.4 Sancties

5 Analyse wetsvoorstel in het licht van de Richtlijn

5.1 De definitie van ontslag wordt verruimd

Reikwijdte WMCO

Het ontslag

5.2 Faillissement

5.3 Timing en wachttijd

Wachttijd

Timing

5.4 Sancties

6 Conclusie

Definitie ontslag

Personele reikwijdte

Faillissement

Wachttijd

Afzien van raadpleging

Sancties

Noten

Reageer