Open Access Advocate

Een vennootschap die voldoet aan de vereisten voor het verplicht invoeren van de structuurregeling loopt (onder meer) bij het inrichten van haar statuten als one-tier vennootschap tegen een aantal vragen aan. Hieraan wordt in deze bijdrage aandacht besteed, waarbij onder meer wordt gekeken naar benoemingsregels, de regeling over ontstentenis en belet en de toepasselijkheid van het gemitigeerd structuurregime. De artikelen die van toepassing zijn op de naamloze vennootschap worden hierbij als uitgangspunt genomen, maar een en ander geldt ook voor de besloten vennootschap.

Om inzicht te geven in de wettelijke bepalingen die van toepassing zijn op benoeming, schorsing en ontslag van uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders bij de one-tier structuurvennootschap, is in tabel 1 een kort overzicht opgenomen. Dit overzicht gaat ervan uit dat het gemitigeerd structuurregime openstaat voor de one-tier structuurvennootschap. Verwezen wordt naar de bepalingen uit Boek 2 Burgerlijk Wetboek (BW).

• Benoeming van uitvoerende bestuurders

  De hoofdregel voor de benoeming van bestuurders door de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: algemene vergadering) staat in artikel 2:132 lid 1 BW. Als uitzondering op deze hoofdregel wordt verwezen naar artikel 2:162 BW, waarin de benoeming van bestuurders door de raad van commissarissen bij de two-tier structuurvennootschap staat beschreven. De benoeming van uitvoerende bestuurders door de niet-uitvoerende bestuurders bij de one-tier structuurvennootschap staat beschreven in artikel 2:164a lid 2 BW. Dat artikel 2:164a lid 2 BW eveneens een uitzondering is op de hoofdregel van artikel 2:132 lid 1 BW volgt niet uitdrukkelijk uit artikel 2:132 lid 1 BW noch uit artikel 2:164a lid 2 BW.

  Een strikte uitleg van artikel 2:132 lid 1 BW, op grond waarvan als enige uitzondering de benoeming van bestuurders door de raad van commissarissen volgens artikel 2:162 BW is toegestaan, is conflicterend met artikel 2:164a BW bij een one-tier structuurvennootschap. Het lijkt mij dat artikel 2:164a lid 2 BW in dat geval als lex specialis voorgaat op de hoofdregel van artikel 2:132 lid 1 BW.

  Het verband tussen de hoofdregel van artikel 2:132 lid 1 en 2:164a BW wordt in de toelichting bij amendement (nr. 16) op artikel 2:132 lid 1 BW bevestigd. Daarin wordt specifiek verwezen naar de uitzondering in artikel 2:164a BW ten gevolge waarvan de uitvoerende bestuurders bij een one-tier structuurvennootschap door de niet-uitvoerende bestuurders worden benoemd. Hiermee lijkt het verband tussen artikel 2:162 en 2:164a BW te worden bevestigd. Het was duidelijker geweest als de wetgever de toevoeging ‘door de raad van commissarissen’ in de laatste zin van artikel 2:132 lid 1 BW had weggelaten en uitdrukkelijk had bepaald dat de eerste twee zinnen niet van toepassing zijn indien de benoeming van bestuurders overeenkomstig artikel 2:162 of 2:164a lid 2 BW geschiedt.

  Tabel 1

  	Volledig structuurregime	Gemitigeerd structuurregime
  	Uitvoerende bestuurder	Niet-uitvoerende bestuurder	Uitvoerende bestuurder	Niet-uitvoerende bestuurder
  Benoeming (door)	Niet-uitvoerende bestuurder (art. 164a lid 2)	AVA; op voordracht van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders (art. 158 lid 4 jo. art. 164a lid 1)	AVA (art. 132 jo. art. 155 jo. art. 164a lid 2)	AVA; op voordracht van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders (art. 158 lid 4 jo. art. 164a lid 1)
  Schorsing (door)	Bestuur en niet-uitvoerende bestuurders* (art. 134 lid 1)	Niet-uitvoerende bestuurders (art. 161 lid 3) en AVA* (art. 134 lid 1)	Bestuur en AVA* (art. 134 lid 1)	Niet-uitvoerende bestuurders (art. 161 lid 3) en AVA* (art. 134 lid 1)
  Ontslag (door)	Niet-uitvoerende bestuurders (art. 134 lid 1 jo. art. 164a lid 2)	Ondernemingskamer (art. 161 lid 2 jo. art. 164a lid 1)	AVA (art. 134 lid 1 jo. art. 155 jo. art. 164a lid 2)	Ondernemingskamer (art. 161 lid 2 jo. art. 164a lid 1)
  Collectief ontslag (door)	n.v.t.	AVA (art. 161a jo. art. 164a lid 1)	n.v.t.	AVA (art. 161a jo. art. 164a lid 1)

  ^* Bij het invoeren van de nieuwe structuurregeling in 2004 werd in de literatuur verdedigd dat de bevoegdheid tot schorsing van structuurcommissarissen niet exclusief is toegewezen aan de raad van commissarissen.¹ Naast de specifieke regeling over ontslag onder het structuurregime zou de hoofdregel van artikel 2:134 lid 1 BW blijven gelden. Deze visie wordt thans nog onderschreven.² Dit zou bij de one-tier structuurvennootschap betekenen dat naast de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders de algemene vergadering als benoemend orgaan bevoegd is niet-uitvoerende bestuurders te schorsen. Verder zouden bij het volledige structuurregime naast het bestuur de niet-uitvoerende bestuurders bevoegd zijn om de uitvoerende bestuurders te schorsen. Bij het gemitigeerd structuurregime zou naast het bestuur de algemene vergadering bevoegd zijn om de uitvoerende bestuurders te schorsen.
  ¹ R.G.J. Nowak, Schorsing van structuurcommissarissen, Ondernemingsrecht 2004, nr. 224.
  ² Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, Deventer: Kluwer 2009, nr. 583.
  

• Benoeming van niet-uitvoerende bestuurders

  Voor de one-tier structuurvennootschap geldt op grond van artikel 2:164a lid 1 BW dat het bepaalde, ten aanzien van de raad van commissarissen onderscheidenlijk de commissarissen, in artikel 2:158 lid 2 t/m 12, 2:159, 2:160, 2:161 en 2:161a BW, van overeenkomstige toepassing is op de niet-uitvoerende bestuurders. Wat ‘van overeenkomstige toepassing’ in artikel 2:164a lid 1 BW betekent, moet van geval tot geval worden bekeken. Waar naar de ‘raad van commissarissen’ wordt verwezen, lijkt mij dat bij de one-tier structuurvennootschap de ‘gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders’ moet worden gelezen en waar naar de ‘commissaris(sen)’ wordt verwezen, moet de ‘niet-uitvoerende bestuurder(s)’ worden gelezen.

  Ondanks dat de niet-uitvoerende bestuurders niet langer als een afzonderlijk door de wet benoemd orgaan functioneren, zoals bij het two-tier systeem, lijkt een aantal bevoegdheden op grond van artikel 2:164a lid 1 BW aan de ‘gezamenlijke’ niet-uitvoerende bestuurders als groep toe te komen. Een nadere bestudering van artikel 2:164a lid 1 BW leidt tot de volgende observeringen.

  Profielschets

  Artikel 2:158 lid 3 BW regelt de vaststelling van de omvang en samenstelling van de raad van commissarissen in een profielschets. Door bij de one-tier structuurvennootschap in artikel 2:158 lid 3 BW de ‘gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders’ te lezen, zou dit betekenen dat een profielschets moet worden opgesteld die niet ziet op de samenstelling van het gehele bestuur, maar op de omvang en samenstelling van het ‘gezamenlijke niet-uitvoerende’ deel van het bestuur. De gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders moeten alle competenties bezitten die noodzakelijk zijn om goed toezicht te kunnen houden op de uitvoerende bestuurders. Het is de vraag of dit in een one-tier board, waarbinnen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders nauw samenwerken, altijd even praktisch is, omdat binnen het bestuur een competentieverdeling bestaat die mede het gevolg is van de taakverdeling tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Het lijkt logischer als bij het opstellen van de profielschets rekening wordt gehouden met de competentieverdeling, waarbij niet alleen wordt gekeken naar de samenstelling van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders, maar ook naar het bestuur als geheel. Een statutaire afwijking, waarbij de bevoegdheid wordt toegekend om een profielschets op te stellen van het bestuur als geheel, lijkt op grond van artikel 2:158 lid 12 BW echter niet mogelijk, omdat afwijking van lid 3 niet wordt toegestaan. Desondanks lijkt het mij van belang dat bij het opstellen van een profielschets overeenkomstig artikel 2:158 lid 3 BW enigszins rekening wordt gehouden met de samenwerking tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders en de competentieverdeling binnen het (gehele) bestuur.

  Voordrachtsrecht

  Artikel 2:129a lid 1 BW bepaalt voor een one-tier vennootschap dat het voordrachtsrecht ten aanzien van de benoeming van ‘bestuurders’ (zonder daarbij onderscheid te maken tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders) niet aan een uitvoerende bestuurder kan worden toebedeeld. Uit deze bepaling lijkt te volgen dat dit voordrachtsrecht in het one-tier systeem blijkbaar aan het bestuur (als geheel) zou kunnen toekomen, zodat specifiek moest worden bepaald dat dit voordrachtsrecht niet aan een uitvoerende bestuurder kan worden toebedeeld. Uit de toelichting bij amendement nr. 12 blijkt dat deze regel in artikel 2:129a lid 1 BW is opgenomen omdat het voordragen van bestuurders voor (her)benoeming een taak is die in een two-tier systeem typisch is neergelegd bij de raad van commissarissen en vanuit die optiek tot de exclusieve taak van de niet-uitvoerende bestuurders behoort. Het toekennen van het voordrachtsrecht aan het bestuur als geheel zal in veel gevallen niet tot optimale governance leiden en lijkt in zulke gevallen strijdig met de doelstelling van de wetgever, zeker wanneer de uitvoerende bestuurders een doorslaggevende stem hebben binnen dat bestuur.

  Bij een one-tier structuurvennootschap geldt op grond van artikel 2:164a lid 1 jo. artikel 2:158 lid 4 BW reeds een specifieke regeling voor het voordrachtsrecht bij de benoeming van niet-uitvoerende bestuurders. Deze specifieke regeling bepaalt dat het voordrachtsrecht toekomt aan de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders, waardoor het bepaalde in artikel 2:129a lid 1 BW omtrent het voordrachtsrecht bij de one-tier structuurvennootschap geen rol speelt.

• Ontstentenis of belet bij de one-tier structuurvennootschap

  De wet bepaalt dat statutaire voorschriften een oplossing moeten bieden als door ontstentenis of belet de taken door een bestuurder niet kunnen worden uitgevoerd (art. 2:134 lid 4 BW). De vennootschap kan hiertoe in haar statuten kiezen voor ofwel een regeling waaruit blijkt wie tijdelijk met de bestuurstaak wordt belast, ofwel een regeling waarin een orgaan wordt aangewezen dat daartoe iemand kan aanwijzen.¹xKamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 19 (MvT).

  Doordat artikel 2:129a lid 1 BW voor de one-tier vennootschap een structuur mogelijk maakt waarin toezichthouders deel uitmaken van het bestuursorgaan, is het belangrijk de ontstentenis- of beletregeling voor dit orgaan zorgvuldig vorm te geven. Taken (of bevoegdheden) die door de wet specifiek aan toezichthouders zijn toegekend, zouden bij ontstentenis of belet van alle toezichthoudende bestuurders bij de uitvoerende bestuurders terecht kunnen komen. Dat lijkt op het eerste gezicht strijdig met de wet of de bedoeling van de wetgever. Maar is dat wel zo? Bij een one-tier structuurvennootschap regelt de wet specifiek de taak van de niet-uitvoerende bestuurder bij de voordracht van een niet-uitvoerende bestuurder (art. 2:164a lid 1 jo. art. 2:158 lid 4 BW), de benoeming van een uitvoerende bestuurder (art. 2:164a lid 2 BW) en de goedkeuring van een bestuursbesluit (art. 2:164a lid 1 jo. art. 2:164 lid 1 BW). Een nadere bestudering van deze rechten bij een ontstentenis- of beletregeling waarbij de uitvoerende bestuurder tijdelijk taken waarneemt die door de wet specifiek aan de niet-uitvoerende bestuurders zijn toebedeeld, leidt tot de volgende observeringen.

  Voordrachtsrecht en goedkeuringsrecht

  Het tijdelijk waarnemen door uitvoerende bestuurders van het voordrachtsrecht of het goedkeuringsrecht van niet-uitvoerende bestuurders bij ontstentenis of belet lijkt niet in strijd met enige wetsbepaling. Ook gezien het doel van de ontstentenis- en beletregeling, namelijk het waarborgen van de continuïteit van de onderneming in een uitzonderlijke situatie, en de ruime vrijheid die de wet biedt om deze regeling naar eigen inzicht in de statuten vorm te geven (art. 2:134 lid 4 BW), lijkt geen beletsel te bestaan voor deze situatie. In eerste instantie zullen in een dergelijke regeling bij ontstentenis of belet van een niet-uitvoerende bestuurder de andere niet-uitvoerende bestuurders met de waarneming van de betreffende taken moeten worden belast. Als er echter geen niet-uitvoerende bestuurder is die taken kan waarnemen, lijkt in zijn algemeenheid de uitvoerende bestuurder het meest geschikt om de taken van de niet-uitvoerende bestuurder tijdelijk waar te nemen. De uitvoerende bestuurder is beter geïnformeerd over de vennootschap dan enige andere partij en is (mede daardoor) in staat om snel te handelen, zodat de vennootschap niet beperkt wordt in haar functioneren of opereren in het rechtsverkeer. Een zodanig vormgegeven regeling sluit nauw aan bij het doel van de ontstentenis- of beletregeling.

  De uitvoerende bestuurder moet hierbij wel voortdurend in het oog houden dat hij taken van de niet-uitvoerende bestuurder waarneemt. De uitvoerende bestuurder zal daarbij de nodige zorgvuldigheid moeten betrachten en zal zich moeten inspannen om te zorgen dat de posities van de ontbrekende niet-uitvoerende bestuurders zo spoedig mogelijk worden ingevuld, zodat deze situatie niet onnodig lang blijft voortbestaan.

  Benoemingsrecht

  Het waarnemen van de niet-uitvoerende taak bij de benoeming van uitvoerende bestuurders door de uitvoerende bestuurders bij ontstentenis of belet is wel in strijd met de wet. Voor de benoeming van uitvoerende bestuurders door niet-uitvoerende bestuurders geeft artikel 2:159 BW een specifieke regeling bij het ontbreken van alle niet-uitvoerende bestuurders. In dat geval benoemt de algemene vergadering de uitvoerende bestuurders en is een afwijkende regeling bij ontstentenis of belet van niet-uitvoerende bestuurders niet mogelijk.

  Ontstentenis of belet van uitvoerende bestuurders

  Een ontstentenis- of beletregeling voor de uitvoerende bestuurders waarbij niet-uitvoerende bestuurders taken tijdelijk waarnemen, lijkt mij niet in strijd met de wet. Het waarnemen van uitvoerende taken door de niet-uitvoerende bestuurders komt weliswaar niet overeen met het governancemodel van de one-tier vennootschap, maar lijkt mij niet strijdig met de wet zolang de waarneming tijdelijk is en de nodige voorzichtigheid wordt betracht door de niet-uitvoerende bestuurders. De zorgvuldigheidsnorm die op de niet-uitvoerende bestuurder van toepassing is in deze specifieke situatie wordt ingevuld door de redelijkheid en billijkheid en onrechtmatige daad.

• Gemitigeerd structuurregime

  Artikel 2:164a BW regelt de toepasselijkheid van het structuurregime voor de one-tier vennootschap. De voor het structuurregime van de hoofdregel (art. 2:132 BW: benoeming van bestuurders geschiedt door de algemene vergadering) afwijkende benoemingsregel is voor de two-tier structuurvennootschap neergelegd in artikel 2:162 BW en voor de one-tier structuurvennootschap in artikel 2:164a lid 2 BW. Op grond van artikel 2:216 BW worden bij de two-tier structuurvennootschap de bestuurders benoemd door de commissarissen en op grond van artikel 2:164a lid 2 BW worden bij de one-tier structuurvennootschap de uitvoerende bestuurders benoemd door de niet-uitvoerende bestuurders.

  Voor de two-tier structuurvennootschap die voldoet aan de vereisten van het gemitigeerd regime is in de artikelen 2:155 en 2:155a BW uitdrukkelijk bepaald dat artikel 2:162 BW niet geldt. Dit heeft tot gevolg dat het bestuur niet wordt benoemd door de raad van commissarissen, maar door de algemene vergadering. Naar analogie zou dit voor de one-tier structuurvennootschap die voldoet aan de vereisten van het gemitigeerd regime inhouden dat de uitvoerende bestuurders door de algemene vergadering worden benoemd in plaats van door de niet-uitvoerende bestuurders. Dit is door de wetgever voor de one-tier vennootschap echter nergens uitdrukkelijk in de wet bepaald, noch in de artikelen 2:155 en 2:155a BW, noch in artikel 2:164a lid 2 BW of elders. Door deze omissie wordt in de literatuur wel gesteld dat een afwijking van de benoemingsregel van artikel 2:164a lid 2 BW niet mogelijk zou zijn, zodat het gemitigeerd structuurregime niet kan worden toegepast op een one-tier structuurvennootschap.

  Holtzer²xM. Holtzer, De structuurvennootschap en de one-tier board (Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht), Deventer: Kluwer 2009, p. 63. signaleerde deze omissie reeds in 2009, maar was van mening dat toepassing van het gemitigeerd structuurregime desondanks mogelijk moest zijn voor de one-tier structuurvennootschap door de artikelen 2:155 en 2:155a BW als lex specialis te zien, waardoor artikel 2:164a lid 2 BW geen toepassing vindt. Op basis van deze conflictregel³xLex specialis derogate legi generali ofwel speciale wetsbepalingen gaan voor algemene wetsbepalingen. komt Holtzer tot de uitkomst dat het gemitigeerd structuurregime ook voor een one-tier vennootschap openstaat. Dortmond⁴xP.J. Dortmond, Nota van wijziging wetsvoorstel aanpassing regels over bestuur en toezicht, Ondernemingsrecht 2009, p. 313. onderkende de omissie eveneens reeds in 2009 en gaf aan dat een aanpassing van de regeling hem nodig leek om toepassing van het gemitigeerd structuurregime voor de one-tier structuurvennootschap mogelijk te maken.

  Daaropvolgend kwamen zowel Schoonbrood en Klein Bronsvoort⁵xJ.D.M. Schoonbrood & T.J.C. Klein Bronsvoort, Lekken in het verzwakt structuurregime bij drinkwaterbedrijven en vennootschappen met een one tier board?, Ondernemingsrecht 2011, p. 565. als Van Olffen⁶xM. van Olffen, Inrichting van de one tier vennootschap bij of krachtens de statuten, Ondernemingsrecht 2012, p. 481. tot de conclusie dat het gemitigeerd structuurregime niet openstaat voor de one-tier vennootschap. Schoonbrood en Klein Bronsvoort concludeerden dat de algemene vergadering bij de one-tier structuurvennootschap met een gemitigeerd structuurregime het recht verliest om de (uitvoerend) bestuurder te benoemen. Van Olffen concludeerde dat het gemitigeerd regime voor de one-tier vennootschap niet voorhanden is, omdat de artikelen 2:155 en 2:155a BW niet zijn aangepast voor de one-tier structuurvennootschap.

  Inmiddels is de Wet bestuur en toezicht op 1 januari 2013 in werking getreden en ondanks de in de literatuur gesignaleerde onduidelijkheid is gedurende het wetgevingsproces de toepasselijkheid van het gemitigeerd structuurregime op de one-tier vennootschap niet alsnog specifiek in de wet geregeld.

  Recentelijk kwam Nowak⁷xR.G.J. Nowak, Kunnen structuurvennootschappen met verzwakt regime een one-tier board hebben?, Ondernemingsrecht 2013, p. 45. desgevraagd eveneens tot de conclusie dat een specifieke bepaling voor het gemitigeerd structuurregime voor een one-tier board ontbreekt. Nowak vraagt zich vervolgens af of een specifieke bepaling noodzakelijk is. Overeenkomstige toepassing van de artikelen 2:155 en 2:155a BW op de one-tier vennootschap brengt volgens Nowak met zich dat artikel 2:164a lid 2 BW niet van toepassing is omdat deze bepaling een uitwerking vormt van artikel 2:162 BW. Hierdoor valt de bevoegdheid tot benoeming, schorsing en ontslag van uitvoerende bestuurders terug aan de algemene vergadering.

  Als ik Nowak goed begrijp, volgt hij een historische interpretatie. Dat artikel 2:164a BW overeenkomstig artikel 2:162 BW moet worden toegepast, volgt niet uit een wetsbepaling, maar uit de opmerking van het ministerie dat het de bedoeling is dat het one-tier model ook voor structuurvennootschappen met het verzwakt regime geldt.

  Interpretatie is onvermijdelijk in het recht, omdat wetten niet alles kunnen regelen. Dat interpretatie ook hier noodzakelijk is, lijkt mij duidelijk. Ik onderschrijf de conclusie van Holtzer dat het gemitigeerd structuurregime ook voor een one-tier vennootschap openstaat. Strikt genomen zie ik bij een one-tier structuurvennootschap geen conflict tussen de artikelen 2:155 en 2:155a BW en artikel 2:164a BW, zoals hij dat wel ziet. De artikelen 2:155 en 2:155a BW hebben voor de one-tier vennootschap weliswaar niet het (gewenste) gevolg dat artikel 2:164a lid 2 BW niet geldt, maar daarmee lijkt nog geen sprake van een conflict. Eerder lijkt sprake te zijn van een omissie in de wet, waardoor het lijkt dat artikel 2:164a lid 2 BW blijft gelden voor de one-tier vennootschap die aan de criteria van het gemitigeerd structuurregime voldoet. Hierdoor zouden de artikelen 2:155 en 2:155a BW van het structuurregime geen enkele betekenis hebben voor een one-tier vennootschap. Dat lijkt onzinnig en aangezien nergens uit volgt dat de wetgever een dergelijke uitsluiting heeft beoogd, lijkt hier duidelijk sprake van een omissie. Ik ben met Nowak eens dat de regeling voor de two-tier vennootschap in artikel 2:162 BW voor de one-tier vennootschap is uitgewerkt in artikel 2:164a lid 2 BW. Dit lijkt te volgen uit de toelichting bij amendement (nr. 16) op artikel 2:132 lid 1 BW en verder geldt de eerste zin van artikel 2:164a lid 1 BW onmiskenbaar als beginpunt voor de toepassing van het structuurregime voor de one-tier vennootschap. Dit geldt zowel voor het volledig als voor het gemitigeerd regime. De overige bepalingen van artikel 2:164a BW vormen een uitwerking van of toelichting op dit beginpunt.

  Het standpunt dat het gemitigeerd structuurregime niet openstaat voor de one-tier vennootschap volgt een strikt legalistische benadering en lijkt mij niet in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2:164a lid 1, eerste zin, BW. Een standpunt waarvoor ik ook geen steun in de parlementaire geschiedenis heb gevonden. De wetgever overwoog bij de invoering van de regeling van het gemitigeerd structuurregime in de jaren zeventig dat het vennootschapsrecht een van de vestigingsfactoren is die de keuze tussen Nederland en de omringende landen bepalen. Om Nederland niet onaantrekkelijk te maken voor vestiging van buitenlandse dochterbedrijven wenste de wetgever het vennootschapsrecht voldoende soepel te houden om een in hoofdlijnen vanuit het buitenland bestuurd concernbeleid mogelijk te maken.⁸xJ.M.M. Maeijer, Bundel naamloze en besloten vennootschap, p. Ixf-24 (Wetsgeschiedenis Structuurwet). Het doel van de regeling van het gemitigeerd structuurregime is de vereiste eenheid van beleid, centraal gevoerd vanuit de top, binnen internationale concerns met Nederlandse structuurvennootschappen niet te doorkruisen, terwijl het beleid in grote dochtervennootschappen van dergelijke internationale concerns met het oog op de specifieke Nederlandse belangen toch onderworpen is aan een evenwichtig toezicht door een raad van commissarissen.⁹xMaeijer, p. Ixf-1.

  Er lijkt geen reden, ook niet op grond van de parlementaire stukken die betrekking hebben op de Wet bestuur en toezicht, om de regeling van het gemitigeerd structuurregime niet open te stellen voor de one-tier structuurvennootschap. Integendeel, een one-tier vennootschap is juist internationaal een herkenbaar instituut. Aangezien de Wet bestuur en toezicht tot doel heeft bij te dragen aan het vergroten van de bruikbaarheid van de rechtsvorm van de naamloze en de besloten vennootschap in nationale en internationale ondernemingsverhoudingen, is het aannemelijk dat de regeling van het gemitigeerd structuurregime ook openstaat voor het in internationale ondernemingsverhoudingen gangbare one-tier systeem.

  Los van de vraag welke benadering ten aanzien van de omissie in de huidige wetgeving omtrent het gemitigeerd structuurregime juist is, bestaat geen twijfel dat het gemitigeerd structuurregime voor de one-tier vennootschap open zou moeten staan. Het zou wenselijk zijn dat in de veegwet, die naar ik begrijp op korte termijn zal verschijnen, deze omissie wordt hersteld.

• Conclusie

  De wetgever heeft besloten dat de structuurregeling ook voor de one-tier vennootschap geldt, maar heeft aan de uitwerking daarvan niet altijd voldoende aandacht besteed. Bij strikt nauwkeurig lezen van de wet leidt dit tot onduidelijkheid. Dit mag echter geen belemmering vormen om in de praktijk de structuurregeling zo volledig mogelijk toe te passen op de one-tier structuurvennootschap, zowel in haar volledige als in haar gemitigeerde vorm. Bij het vormgeven van de statutaire regeling voor ontstentenis of belet moet rekening worden gehouden met specifieke rechten die de wet toekent aan de niet-uitvoerende bestuurders. De wet laat bij bevoegdheidsverdeling minder ruimte om de ontstentenis- of beletregeling naar eigen inzicht vorm te geven, maar ten aanzien van de bepalingen over de uitoefening van bevoegdheden lijkt voldoende ruimte aanwezig om tot een passende regeling te komen. De bedoeling van de wetgever is in veel gevallen duidelijk en zou leidinggevend moeten zijn bij de uitwerking en toepassing van de regelgeving.

Noten

• 1 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 19 (MvT).

• 2 M. Holtzer, De structuurvennootschap en de one-tier board (Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht), Deventer: Kluwer 2009, p. 63.

• 3 Lex specialis derogate legi generali ofwel speciale wetsbepalingen gaan voor algemene wetsbepalingen.

• 4 P.J. Dortmond, Nota van wijziging wetsvoorstel aanpassing regels over bestuur en toezicht, Ondernemingsrecht 2009, p. 313.

• 5 J.D.M. Schoonbrood & T.J.C. Klein Bronsvoort, Lekken in het verzwakt structuurregime bij drinkwaterbedrijven en vennootschappen met een one tier board?, Ondernemingsrecht 2011, p. 565.

• 6 M. van Olffen, Inrichting van de one tier vennootschap bij of krachtens de statuten, Ondernemingsrecht 2012, p. 481.

• 7 R.G.J. Nowak, Kunnen structuurvennootschappen met verzwakt regime een one-tier board hebben?, Ondernemingsrecht 2013, p. 45.

• 8 J.M.M. Maeijer, Bundel naamloze en besloten vennootschap, p. Ixf-24 (Wetsgeschiedenis Structuurwet).

• 9 Maeijer, p. Ixf-1.