De onderzoeker in de enquêteprocedure

• Inleiding

  Het onderzoek wordt beschouwd als de kern van het enquêterecht.¹xHR 27 september 2000, JOR 2000, 217 m.nt. Brink (Gucci), r.o. 4.2. De Ondernemingskamer is immers slechts bevoegd om op basis van het verslag van de onderzoeker(s) te oordelen dat er sprake is (geweest) van wanbeleid en voorts voorzieningen te treffen als bedoeld in artikel 2:356 Burgerlijk Wetboek (BW).

  Hoewel het onderzoek als de kern van het enquêterecht wordt beschouwd, bieden de wetsartikelen over het enquêterecht de onderzoeker niet of nauwelijks aanknopingspunten over hoe hij zijn onderzoek dient vorm te geven. Ook het (gevoerde) beleid van de Ondernemingskamer is om in de onderzoeksfase zo min mogelijk te interveniëren en de onderzoeker zo veel mogelijk de vrije hand te laten om naar eigen inzicht zijn onderzoek in te richten. In de literatuur is die ruime vrijheid van de onderzoeker om meerdere redenen bekritiseerd en is erop aangedrongen dat de wetgever dan wel de Ondernemingskamer richtlijnen voor de onderzoeker opstelt.²xR.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, Serie vanwege het Van Der Heijden Instituut deel 72, Deventer: Kluwer 2003, p. 113-173; J.M. Blanco Fernández, M. Holzer & G. van Solinge, Richtlijnen voor de onderzoekers in enquêteprocedures, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 78, Deventer: Kluwer 2004; J. Fleming, Het voorontwerp aanpassing enquêterecht, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2009-2010, Serie vanwege het Van Der Heijden Instituut deel 104, Deventer: Kluwer 2010, p. 111-134; zie ook De Kluiver in zijn noot bij HR 4 juni 1997, JOR 2002, 127 (Text Lite). Mede naar aanleiding van dit aandringen heeft de Ondernemingskamer op 1 januari 2011 aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures gepubliceerd (hierna: de Aandachtspunten).³xZie <www.rechtspraak.nl/Organisatie/Gerechtshoven/Amsterdam/OverHetGerechtshof/Organisatie/Pages/Ondernemingskamer.aspx>. De Aandachtspunten zijn geen regels of voorschriften, maar uitsluitend aandachtspunten voor de onderzoeker, met enkele aanbevelingen of suggesties hoe te handelen. Na een jaar zal de Ondernemingskamer de Aandachtspunten op basis van haar ervaringen en mogelijk commentaar evalueren en waar nodig wijzigen.

  In deze bijdrage wordt aan de hand van de Aandachtspunten, de wet en relevante literatuur ingegaan op de persoon, de taak en de werkwijze van de onderzoeker in de enquêteprocedure.

• De onderzoeker

  De Ondernemingskamer is vrij in haar keuze wie zij benoemt tot onderzoeker. Afhankelijk van de omvang van het onderzoek benoemt zij in haar beschikking waarin zij het onderzoek gelast één of meer onderzoekers. Het is echter niet ongebruikelijk dat, wanneer de persoon van de te benoemen onderzoeker op dat moment nog niet bekend is, ‘nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen om het onderzoek te verrichten’ op een later tijdstip worden benoemd.

  Onafhankelijk en onpartijdig

  De Aanbevelingen bepalen dat de onderzoeker zijn werkzaamheden in volstrekte onafhankelijkheid en onpartijdigheid dient te verrichten. Wat hiermee wordt bedoeld, wordt niet toegelicht.⁴xAanbevelingen 3.2.

  Uit de literatuur valt op te maken dat de onderzoeker onpartijdig en onafhankelijk dient te zijn van eenieder die een mogelijke betrokkenheid heeft bij de te onderzoeken rechtspersoon. Dit is niet alleen beperkt tot de partijen bij de enquêteprocedure, maar ook tot anderen die mogelijk bij de rechtspersoon betrokken zijn. De onderzoeker dient bijvoorbeeld niet gerelateerd te zijn aan bestuurders, commissarissen of adviseurs van de rechtspersoon. Bovendien hoort de onderzoeker geen belang te hebben in of betrokkenheid bij de te onderzoeken rechtspersoon. De vereiste onafhankelijkheid strekt er tevens toe dat, voor wat betreft de te onderzoeken periode, ook bij kantoorgenoten van een mogelijk te benoemen onderzoeker een dergelijk belang en betrokkenheid ontbreken.

  Deskundig

  Het ligt voor de hand, maar in de Aanbevelingen wordt niet genoemd, dat de onderzoeker tevens dient te beschikken over een bepaalde mate van deskundigheid.⁵xP.F.G.A. Geerts, Rechtspersonen, losbladige editie, Deventer: Kluwer 2010, art. 2:351 BW, aant. 3.2.1; Blanco Fernández, Holzer & Van Solinge 2004, p. 22; Hermans 2003, p. 151-154. Er bestaat in de literatuur geen consensus over het antwoord op de vraag of een onderzoeker een deskundige is in de zin van artikel 194 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).⁶xOntkennend: Blanco Fernández, Holzer & Van Solinge 2004, p. 26; bevestigend: Geerts 2010, art. 2:351 BW, aant. 3.1. In dit kader is relevant dat het onderzoeksverslag inzake Ahold in de strafrechtelijke procedures tegen de individuele bestuurders van Ahold als een deskundigenverslag (in strafvorderlijke zin) is aangemerkt.⁷xRb. Amsterdam 22 mei 2006, LJN AX3111. Het gaat het bestek van deze bijdrage te buiten om verder op dit onderwerp in te gaan.

  De mate van deskundigheid waarover een onderzoeker dient te beschikken is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De omvang van het onderzoek en de aard van (de onderneming van) de te onderzoeken rechtspersoon zijn in dit kader belangrijke factoren. De onderzoeker moet in ieder geval in staat zijn om de feiten met betrekking tot het gevoerde beleid en de gang van zaken vast te stellen. Dit betekent niet dat de onderzoeker geacht wordt alwetend te zijn. Bij de grotere en meer gecompliceerde onderzoeken zal de Ondernemingskamer meerdere onderzoekers benoemen die werkzaam zijn (geweest) in verschillende disciplines (accountants, bestuurders, juristen of andersoortige experts).

  In dit kader is bovendien de steeds verdere juridificatie van de procedure in de onderzoeksfase van belang. Zo wensen betrokkenen zich bij het verhoor steeds vaker te laten bijstaan door een advocaat. Deze juridificatie noopt ertoe dat ook een bepaalde mate van deskundigheid ten aanzien van dit soort aspecten in de gegeven omstandigheden geboden is.

  De onafhankelijkheid en deskundigheid worden gewaarborgd doordat de Ondernemingskamer in de praktijk de potentiële onderzoeker eerst polst of deze bereid is om de opdracht te aanvaarden.⁸xVgl. Aanbevelingen 1.1. De onderzoeker dient zich er op dat moment niet alleen van te vergewissen dat hij beschikbaar is, maar ook dat hij voldoende onafhankelijk en deskundig is.

• De taak van de onderzoeker

  Onderzoek en verslag

  De taak van de onderzoeker is in de wet weinig bepaald. Uit artikel 2:345 lid 1 jo. artikel 2:353 lid 1 BW valt op te maken dat hij een onderzoek dient in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een bepaald gedeelte of een bepaald tijdvak en daarvan verslag dient op te maken.

  In eerste instantie is de beschikking van de Ondernemingskamer leidend voor wat betreft de taak van de onderzoeker. Aan de hand van die beschikking zal de onderzoeker een plan van aanpak opstellen waarin hij onder meer de door hem uit de beschikking gedestilleerde onderzoeksvragen en onderwerpen zal opnemen.

  Ook de Aanbevelingen bevatten geen concrete omschrijving van het takenpakket van de onderzoeker. Hoewel het plan van aanpak wel in de Aanbevelingen wordt genoemd, wordt het niet expliciet tot de taak van de onderzoeker gerekend dat hij een plan van aanpak opstelt.

  Uit de Aanbevelingen die specifiek zien op het verslag van de onderzoeker⁹xAanbevelingen 4.1-4.5. volgt impliciet dat het zijn taak is om ervoor te zorgen dat zijn verslag de basis vormt voor een mogelijk oordeel van de Ondernemingskamer over de vraag of er sprake is (geweest) van wanbeleid.¹⁰xVgl. HR 27 september 2000, JOR 2000, 217 m.nt. Brink (Gucci), r.o. 4.2. Het verslag dient zodanig te worden opgesteld dat het beantwoordt aan de opdracht van de Ondernemingskamer, dat het een voldoende feitelijke grondslag vormt voor een beoordeling van het gevoerde beleid en de gang van zaken en dat het de bevindingen en conclusies van de onderzoeker over dat gevoerde beleid en die gang van zaken inzichtelijk maakt.

  Uit de wet, literatuur noch Aanbevelingen valt op te maken in hoeverre het tot de taak van de onderzoeker gerekend mag worden dat hij de feiten zoals hij deze heeft vastgesteld van verdere beoordeling voorziet. Sommige schrijvers nemen het standpunt in dat de deskundigheid van de onderzoeker meebrengt dat hij dient te beoordelen of de rechtspersoon verantwoord beleid heeft gevoerd.¹¹xGeerts 2010, art. 2:351 BW, aant. 4.1; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, Deventer: Kluwer 2009, nr. 776; Hermans 2003, p. 125-126. Blanco Fernández, Holzer en Van Solinge (2004)¹²xBlanco Fernández, Holzer & Van Solinge 2004, p. 55. menen daarentegen dat het verslag uitsluitend objectief verifieerbare stellingen dient te bevatten. Het is opmerkelijk dat de Aanbevelingen hierover geen helderheid verschaffen. De Ondernemingskamer stelt dat het verslag, naast een beschrijving van de (feitelijke) bevindingen, doorgaans ook conclusies voorzien van een redengeving bevat.¹³xAanbevelingen 4.2 onder (b). Zij merkt bovendien op dat het verslag in sommige gevallen ook aanbevelingen, bijvoorbeeld over de mogelijk te treffen voorzieningen, kan bevatten. Hieruit kan worden opgemaakt dat de Ondernemingskamer meent dat de verslaglegging van de onderzoeker verder kan en mag strekken dan louter een rapportage over de feitelijke bevindingen. In de praktijk verschilt het per onderzoeker in hoeverre deze naast zijn verslaglegging over de feitelijke bevindingen ook uitweidt over verdere oordelen over het beleid en de gang van zaken van de onderzochte rechtspersoon.

  Op de vraag of deze oordeelsvorming tot het takenpakket van de onderzoeker behoort, bestaat dus geen eenduidig antwoord. Wel is duidelijk dat het niet tot de taak van de onderzoeker behoort om te oordelen dat er sprake is (geweest) van wanbeleid. Dit oordeel valt toe aan de Ondernemingskamer. Overigens gebeurt dit slechts dan nadat verzoekers hiertoe in de zogenoemde tweede fase van de enquêteprocedure een uitdrukkelijk verzoek hebben gedaan en hierover een debat tussen partijen heeft kunnen plaatsvinden.¹⁴xZie ook Aanbevelingen 4.2 onder (d).

  Bemiddelen

  Een van de doelen van het enquêterecht is sanering van en herstel van gezonde verhoudingen.¹⁵xHR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, r.o. 4.1 (Ogem). Dit doel kan echter niet in elke enquête worden verwezenlijkt. Dit hangt samen met de drie verschillende in de literatuur gecreëerde typen enquêteprocedures, zijnde de curatieve enquête die is gericht op sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, de inquisitoire enquête die is gericht op het bieden van openheid van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor het gevoerde (wan)beleid en de antagonistische enquête waarbij de nadruk ligt op de beslechting van geschillen tussen partijen en niet het belang van de vennootschap centraal staat maar het belang van de procespartijen.¹⁶xHermans 2003, p. 115-119.

  Het staat de onderzoeker vrij om te bezien of hij partijen tot een minnelijke regeling kan brengen.¹⁷xAanbevelingen 3.6. Daarbij komt het ook voor dat de Ondernemingskamer de onderzoeker in haar beschikking expliciet verzoekt om te bemiddelen. Het behoeft geen toelichting dat dit slechts zinvol lijkt in een antagonistische enquête en in een curatieve enquête. De Ondernemingskamer wijst er uitdrukkelijk op dat de onderzoeker ervoor dient te waken dat hij bij het uitoefenen van zijn taak als bemiddelaar zijn onafhankelijke en onpartijdige positie als onderzoeker behoudt. Zo kan de onderzoeker immers over informatie komen te beschikken die hem uitsluitend ten behoeve van zijn bemiddelingspoging is verschaft en die zijn onafhankelijke positie in gevaar kan brengen. Ook in de literatuur wordt hier voor gewaarschuwd.¹⁸xHermans 2003, p. 131; Geerts 2010, art. 2:351 BW, aant. 4.2; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 776; Blanco Fernández, Holzer & Van Solinge 2004, p. 18.

  Geheimhouding

  Een meer passieve maar niet minder belangrijke taak van de onderzoeker is om datgene dat hem bij zijn onderzoek blijkt niet verder bekend te maken dan zijn opdracht met zich meebrengt (art. 2:351 lid 3 BW).¹⁹xZie ook Aanbevelingen 3.3. Indien de onderzoeker deze geheimhoudingsplicht opzettelijk schendt, pleegt hij een strafbaar feit waarop een geldboete staat van de vierde categorie en celstraf van ten hoogste een jaar (art. 272 Wetboek van Strafrecht). Uiteraard staat het de onderzoeker vrij om mededelingen te doen over zijn bevindingen voor zover deze volgen uit het verslag, mits dat verslag ter openbare inzage is gelegd (art. 2:353 lid 3 BW). De geheimhoudingsplicht zal ook in het plan van aanpak terug te vinden zijn, daar waar de onderzoeker uiteenzet hoe hij meent de vertrouwelijkheid van de aan hem toevertrouwde informatie te waarborgen.

• Procedurele aspecten

  De onderzoeker is in beginsel vrij in de uitvoering van zijn taak.²⁰xAanbevelingen 3.2. Zie ook Hof Amsterdam (OK) 18 maart 1976, NJ 1978, 317 m.nt. Wachter (Sekisui). Daarbij komt dat de Hoge Raad in zijn Text Lite-beschikking²¹xHR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 m.nt. Maeijer en JOR 2002, 127 m.nt. De Kluiver (Text Lite), r.o. 4.1.1. heeft bepaald dat artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden niet van toepassing is op het onderzoek. Uit de praktijk blijkt echter dat het beginsel van hoor en wederhoor ook in de onderzoeksfase een belangrijke rol speelt. Dit wordt door de Ondernemingskamer onderkend doordat zij van de onderzoeker verwacht dat deze het beginsel van hoor en wederhoor als leidraad aanhoudt.²²xAanbevelingen 3.5.

  De Ondernemingskamer verlangt voorts van de onderzoeker dat hij zijn werkzaamheden verricht naar ‘de maatstaf van hetgeen in de gegeven omstandigheden van het geval van een redelijk handelend onderzoeker mag worden verwacht’.²³xAanbevelingen, inleiding onder (E). Op welke wijze de onderzoeker hier concreet invulling aan dient te geven, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, de aard van de (onderneming van de) rechtspersoon en de omvang en noodzakelijke diepgang van het onderzoek en de betrokken belangen.

  Een concretere invulling van deze maatstaf kan in de literatuur worden gevonden waar wordt aangenomen dat de onderzoeker is gebonden aan de beginselen van behoorlijk onderzoek (waaronder het zorgvuldigheids-, het gelijkheids-, het evenredigheids-, het vertrouwens-, het motiveringsbeginsel en het beginsel van zuiverheid van oogmerk²⁴xBlanco Fernández, Holzer & Van Solinge 2004, p. 19 e.v.; Hermans 2003, p. 150-166.). Bovendien, onverlet of de onderzoeker als een deskundige dient te worden aangemerkt, wordt betoogd dat de procesrechtelijke regels die gelden voor deskundigen analoog van toepassing zijn op de onderzoeker, waarbij wederom het beginsel van hoor en wederhoor een belangrijke rol speelt (art. 198 Rv).²⁵xZie ook Hermans 2003, p. 150.

• De werkwijze van de onderzoeker

  De werkzaamheden van de onderzoeker kunnen ruwweg worden onderscheiden in (1) het vaststellen van zijn taak en het opstellen van een plan van aanpak, (2) het verzamelen en bestuderen van de benodigde gegevens, waaronder het horen van betrokkenen, en (3) het neerleggen van zijn bevindingen in een verslag.

  Aanvang werkzaamheden

  In algemene zin geldt dat de onderzoeker niet aan zijn werkzaamheden zal beginnen, en in de Aanbevelingen wordt de onderzoeker aangeraden dat niet te doen, dan nadat er een adequaat voorschot is ontvangen en/of betaling van de onderzoekskosten op andere wijze zeker is gesteld.²⁶xAanbevelingen 5.3.

  Standaard wordt de rechtspersoon veroordeeld tot betaling van de kosten van het onderzoek en het verstrekken van zekerheid voor de betaling daarvan (art. 2:350 lid 2 BW). Dit is anders in het geval dat een onderzoek wordt gelast naar een failliete rechtspersoon. Omdat de kosten van een onderzoek niet als een boedelschuld kwalificeren,²⁷xHR 24 juni 2005, NJ 2005, 382; JOR 2005, 174 (Decidewise); HR 9 december 2005, NJ 2006, 174; JOR 2006, 3 (Landis). staat het de curator vrij om de kosten van het onderzoek op zich te nemen. Wanneer de curator hiertoe niet bereid is, zal de onderzoeker pas beginnen met het onderzoek wanneer op een later moment alsnog (door derden) gelden beschikbaar worden gesteld waaruit deze kosten kunnen worden voldaan. Zie bijvoorbeeld de toewijzende enquêtebeschikking inzake KPNQwest,²⁸xHof Amsterdam (OK) 5 december 2008, ARO 2008, 193 (KPNQwest). waar de Vereniging van Effectenbezitters bijna twee jaar na dato van de beschikking waarin het onderzoek werd gelast, zich bereid verklaarde (een deel van) de kosten van het onderzoek op zich te nemen en toen pas onderzoekers zijn benoemd.

  Het is niet ongebruikelijk dat de onderzoeker in deze aanloopfase tracht mogelijke aansprakelijkheid voor schade die voortvloeit uit of verband houdt met zijn werkzaamheden en het verslag uit te sluiten, althans voor zover mogelijk te beperken. De onderzoeker kan (één of meer) partijen verzoeken hem tegen mogelijke aansprakelijkheid te vrijwaren of trachten hen bereid te vinden de premie te voldoen van een speciaal voor het onderzoek af te sluiten aansprakelijkheidsverzekering (voor zover een eventuele reeds bestaande beroepsaansprakelijkheidsverzekering geen dekking biedt voor handelingen verricht in zijn capaciteit als onderzoeker). De aansprakelijkheid van de onderzoeker staat ook op de radar van de wetgever, getuige de voorgestelde wetswijziging waarmee de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de onderzoeker ter zake van de vaststelling van zijn aansprakelijkheid voor rekening komen van de rechtspersoon.²⁹xVoorontwerp tot aanpassing van het enquêterecht; <www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2010/10/19/voorontwerp-tot-aanpassing-van-het-enqueterecht.html>. Het aansprakelijkheidsrisico blijft hiermee rusten op de schouders van de onderzoeker, wat zeer nadelige gevolgen kan hebben voor de kwaliteit van het onderzoek wanneer capabele onderzoekers hierdoor afzien van het aanvaarden van een onderzoeksopdracht.

  Wanneer de kosten zeker zijn gesteld of betaald (althans een voorschot), zal de onderzoeker allereerst het procesdossier bestuderen om zich een oordeel te vormen over zijn taken en de wijze waarop hij daaraan vorm zal geven. Hij is hierbij niet gebonden aan de vaststellingen en waarderingen uit de eerstefasebeschikking, aangezien deze een voorlopig karakter hebben.³⁰xAanbevelingen 2.2.

  Plan van aanpak

  De basis van het plan van aanpak wordt gevormd door de onderzoeksvragen en onderwerpen. Daarnaast zal in het plan worden beschreven (1) welke documenten de onderzoeker wenst te bestuderen, (2) welke betrokkenen hij wil horen, alsmede de op die verhoren betrekking hebbende procedure, (3) het voorgestane tijdschema en (4) de te hanteren verdere procedurevoorschriften, bijvoorbeeld hoe en op welk tijdstip met partijen gecommuniceerd zal worden (eventueel met gebruikmaking van een secretaris) en de gehanteerde dossierbehandeling (ter bewaking van de vertrouwelijkheid).³¹xHermans 2003, p. 167.

  Een juiste toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor brengt met zich dat de onderzoekers het plan van aanpak dienen voor te leggen aan de indieners van het enquêteverzoek, de te onderzoeken rechtspersoon en voor zover relevant bepaalde andere belanghebbenden om hun de mogelijkheid te bieden om het plan van commentaar te voorzien.³²xAanbevelingen 3.5. Uitgangspunt blijft echter dat de onderzoeker vrij is in de uitvoering van zijn taak en dat hij zelf bepaalt hoe hij omgaat met eventueel commentaar of voorstellen van partijen.

  Het verzamelen van gegevens

  De wet biedt de onderzoeker een uitgebreid arsenaal aan bevoegdheden op basis waarvan aan hem enerzijds de mogelijkheid wordt geboden om de documenten te raadplegen en anderzijds betrokkenen te (doen) horen.

  Op basis van het beginsel van hoor en wederhoor dient de onderzoeker de te horen getuige voorafgaand aan het verhoor te informeren over de te bespreken onderwerpen. Bovendien dient hij de getuige achteraf de mogelijkheid te bieden om commentaar te leveren op het gespreksverslag en rekening te houden met eventueel gemaakte opmerkingen.³³xAanbevelingen 3.5. Hiervoor geldt echter hetzelfde als voor eventueel commentaar op het plan van aanpak.

  Het is een gemiste kans dat de Aanbevelingen niet ingaan op de vraag in hoeverre het bijwonen, interveniëren of zelfs antwoorden namens een betrokkene door een advocaat door de onderzoeker dient te worden toegestaan. In de praktijk kan dit onderwerp namelijk nog wel eens tot discussie leiden.

  Het verslag

  Voordat de onderzoeker zijn bevindingen definitief vastlegt, wordt hem aanbevolen³⁴xZie de toelichting bij Aanbevelingen 3.5. dat hij partijen ten aanzien waarvan in het conceptverslag opgenomen feitelijke bevindingen worden vastgesteld de mogelijkheid biedt om op die feitelijke bevindingen te reageren. Omdat het de onderzoeker vrijstaat commentaar in zijn verslag te verwerken of kenbaar te maken dat deze partijen commentaar hebben geleverd op het conceptverslag, is het nog maar de vraag in hoeverre hiermee daadwerkelijk recht wordt gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor (vergelijk art. 198 Rv).

  Bij het opstellen van het definitieve verslag dient de onderzoeker de vastgestelde feiten zo veel mogelijk te scheiden van zijn bevindingen ten aanzien van die feitelijke vaststellingen. Een van de meest essentiële aspecten van de verslaglegging is de wijze waarop de onderzoeker zijn bevindingen formuleert. Hij behoort in ieder geval weg te blijven van een oordeel over de vraag of er sprake is (geweest) van wanbeleid. Het is zijn taak om ervoor te zorgen dat hij inzicht geeft in het gevoerde beleid en de gang van zaken bij de onderzochte rechtspersoon op een zodanige wijze dat hij de Ondernemingskamer in staat stelt om zich op basis van dat verslag daarover een oordeel te vormen.

  Tegen deze achtergrond is het opmerkelijk dat de Ondernemingskamer in de Aanbevelingen stelt dat in sommige gevallen van de onderzoeker wordt verlangd dat hij aanbevelingen geeft voor mogelijk te treffen voorzieningen. Deze voorzieningen kunnen namelijk slechts door de Ondernemingskamer worden bevolen indien vast is komen te staan dat er sprake is (geweest) van wanbeleid, welk oordeel uitsluitend door de Ondernemingskamer op basis van het verslag kan worden geveld.

• Conclusie

  Behoudens de aanbeveling dat hij het beginsel van hoor en wederhoor in acht dient te nemen, laat de Ondernemingskamer de onderzoeker een grote mate van vrijheid in de wijze waarop hij zijn onderzoek verricht. De taak van de onderzoeker en de wijze waarop hij deze tot uitvoering brengt, zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval, de aard van de (onderneming van de) rechtspersoon en de omvang en noodzakelijke diepgang van het onderzoek en de betrokken belangen.

Noten

• 1 HR 27 september 2000, JOR 2000, 217 m.nt. Brink (Gucci), r.o. 4.2.

• 2 R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, Serie vanwege het Van Der Heijden Instituut deel 72, Deventer: Kluwer 2003, p. 113-173; J.M. Blanco Fernández, M. Holzer & G. van Solinge, Richtlijnen voor de onderzoekers in enquêteprocedures, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 78, Deventer: Kluwer 2004; J. Fleming, Het voorontwerp aanpassing enquêterecht, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2009-2010, Serie vanwege het Van Der Heijden Instituut deel 104, Deventer: Kluwer 2010, p. 111-134; zie ook De Kluiver in zijn noot bij HR 4 juni 1997, JOR 2002, 127 (Text Lite).

• 3 Zie <www.rechtspraak.nl/Organisatie/Gerechtshoven/Amsterdam/OverHetGerechtshof/Organisatie/Pages/Ondernemingskamer.aspx>.

• 4 Aanbevelingen 3.2.

• 5 P.F.G.A. Geerts, Rechtspersonen, losbladige editie, Deventer: Kluwer 2010, art. 2:351 BW, aant. 3.2.1; Blanco Fernández, Holzer & Van Solinge 2004, p. 22; Hermans 2003, p. 151-154.

• 6 Ontkennend: Blanco Fernández, Holzer & Van Solinge 2004, p. 26; bevestigend: Geerts 2010, art. 2:351 BW, aant. 3.1.

• 7 Rb. Amsterdam 22 mei 2006, LJN AX3111.

• 8 Vgl. Aanbevelingen 1.1.

• 9 Aanbevelingen 4.1-4.5.

• 10 Vgl. HR 27 september 2000, JOR 2000, 217 m.nt. Brink (Gucci), r.o. 4.2.

• 11 Geerts 2010, art. 2:351 BW, aant. 4.1; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, Deventer: Kluwer 2009, nr. 776; Hermans 2003, p. 125-126.

• 12 Blanco Fernández, Holzer & Van Solinge 2004, p. 55.

• 13 Aanbevelingen 4.2 onder (b).

• 14 Zie ook Aanbevelingen 4.2 onder (d).

• 15 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, r.o. 4.1 (Ogem).

• 16 Hermans 2003, p. 115-119.

• 17 Aanbevelingen 3.6.

• 18 Hermans 2003, p. 131; Geerts 2010, art. 2:351 BW, aant. 4.2; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 776; Blanco Fernández, Holzer & Van Solinge 2004, p. 18.

• 19 Zie ook Aanbevelingen 3.3.

• 20 Aanbevelingen 3.2. Zie ook Hof Amsterdam (OK) 18 maart 1976, NJ 1978, 317 m.nt. Wachter (Sekisui).

• 21 HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 m.nt. Maeijer en JOR 2002, 127 m.nt. De Kluiver (Text Lite), r.o. 4.1.1.

• 22 Aanbevelingen 3.5.

• 23 Aanbevelingen, inleiding onder (E).

• 24 Blanco Fernández, Holzer & Van Solinge 2004, p. 19 e.v.; Hermans 2003, p. 150-166.

• 25 Zie ook Hermans 2003, p. 150.

• 26 Aanbevelingen 5.3.

• 27 HR 24 juni 2005, NJ 2005, 382; JOR 2005, 174 (Decidewise); HR 9 december 2005, NJ 2006, 174; JOR 2006, 3 (Landis).

• 28 Hof Amsterdam (OK) 5 december 2008, ARO 2008, 193 (KPNQwest).

• 29 Voorontwerp tot aanpassing van het enquêterecht; <www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2010/10/19/voorontwerp-tot-aanpassing-van-het-enqueterecht.html>.

• 30 Aanbevelingen 2.2.

• 31 Hermans 2003, p. 167.

• 32 Aanbevelingen 3.5.

• 33 Aanbevelingen 3.5.

• 34 Zie de toelichting bij Aanbevelingen 3.5.