Post Danmark II – a bit less confused, at a higher level

Het Deense postmonopolie is aanleiding voor niet minder dan twee fundamentele arresten van het Hof van Justitie over de toepassing van het misbruikverbod. Na een veelbelovend schot voor de economiseringsboeg in Post Danmark I zet het Hof van Justitie met de prejudiciële beslissing van 6 oktober 2015 in de zaak Post Danmark II voorzichtige, maar niet onbelangrijke stappen op het zo controversiële terrein van de beoordeling van kortingen verleend door dominante ondernemingen.¹xVrij naar het aan de natuurkundige Enrico Fermi toegeschreven citaat: ‘Before I came here, I was confused about this subject. Having listened to your lecture, I am still confused – but on a higher level.’

HvJ 6 oktober 2015, zaak C-23/14, Post Danmark A/S – Konkurrencerådet, ECLI:EU:C:2015:651,.

• Inleiding

  Het Deense postmonopolie voor geadresseerde post stond nog grotendeels fier overeind toen per 1 januari 2007 nieuwkomer Bring Citymail A/S (overigens zelf dochter van de Noorse incumbent Post Norge) zich meldde op de Deense markt voor zakelijke postbezorging (massamailings). Dankzij de beginnende liberalisering kan deze nieuwkomer een beperkte dienst bieden waarbij post binnen drie dagen (in plaats van één dag) werd bezorgd in Kopenhagen, goed voor ongeveer 40 procent van alle Deense huishoudens. Post Danmark, nog volledig in overheidshanden, was toen nog belast met een universele postdienst voor de bezorging van brieven en pakjes van minder dan 2 kg, waaronder massamailings binnen de termijn van één werkdag. Die dienstverplichting betrof het gehele Deense grondgebied, en tegen uniforme prijzen. Als compensatie voor deze universele dienstverplichting genoot zij een monopolie voor briefpost tot 50 gram.
  Hoewel de enige noemenswaardige concurrent op de markt voor massamailings van Post Danmark, werd de toetreding geen succes voor Bring Citymail: in 2010 trok zij zich terug van de markt, nadat zij er met het Deense avontuur naar eigen opgave 500 miljoen DKK (ongeveer 67 miljoen euro) doorheen had gebrand. Gelukkig voor de rechtsontwikkeling ging Bring Citymail out with a bang en wel met een klacht bij de Deense Raad voor de Mededinging tegen de door Post Danmark gehanteerde kortingen.
  Op dat moment zal zij nog niet ontmoedigd zijn door het uiteindelijke lot van de klacht van haar voorganger Forbruger Kontakt die het een aantal jaren eerder probeerde op de toen al vrijgegeven markt voor ongeadresseerd drukwerk (met name reclamefolders voor supermarkten e.d.). Nadat Post Danmark erin geslaagd was een aantal supermarktketens met gerichte prijsaanbiedingen terug te winnen, klaagde Forbruger Kontakt over misbruik van machtspositie doordat Post Danmark zich met deze predatory pricing schuldig maakte aan uitsluitingsmisbruik in strijd met artikel 102 VWEU. Deze zaak leidde in 2012 tot het voor de uitleg en toepassing van artikel 102 VWEU fundamentele arrest dat bekend is geworden als Post Danmark I.²xHvJ 27 maart 2012, zaak C-209/10, Post Danmark I, ECLI:EU:C:2012:172, in dit tijdschrift besproken door B. Braeken, ‘De beoordeling van kortingen en exclusiviteitsovereenkomsten bij dominante ondernemingen: (nog) geen fundamentele koerswijziging’, NTER 2012/8-9, p. 308-313. Het Hof van Justitie overwoog, kort gesteld, dat niet elk uitsluitingseffect verboden is omdat op verdienste gebaseerde mededinging (‘competition on the merits’) per definitie kan leiden tot het verdwijnen of marginaliseren van minder efficiënte concurrenten; pas wanneer uitsluiting van even efficiënte concurrenten aan de orde is, zijn volgens het Hof van Justitie andere middelen dan mededinging op basis van verdienste in het spel. Of dat het geval is moet aan de hand van alle omstandigheden van het geval worden bepaald; het enkele feit dat verschillende prijzen voor verschillende klanten worden gehanteerd is niet voldoende om te concluderen dat van uitsluitingsmisbruik sprake is. En voor zover er misbruik is, kan de betrokken onderneming aantonen dat haar gedrag objectief gezien noodzakelijk is, of dat de uitsluiting die daarvan het gevolg is, kan worden gecompenseerd, of zelfs geneutraliseerd, door voordelen op het vlak van efficiëntie die ook de verbruiker ten goede komen.³xE. Rousseva en M. Marquis, ‘Hell Freezes Over: A Climate Change for Assessing Exclusionary Conduct under Article 102 TFEU’, Journal of European Competition Law & Practice 2012.
  Anders dan Forbruger Kontakt had Bring Citymail met name te kampen met het door Post Danmark opgezette systeem van kortingen voor de bezorging van geadresseerd reclamedrukwerk. Klanten die een bepaald minimum aan zendingen bij Post Danmark onderbrachten, genoten gestandaardiseerde (dus niet op individuele klanten toegesneden) kortingen van 6 procent tot 16 procent al naar gelang de omvang van hun zendingen gedurende een referentieperiode van een jaar. De kortingsschaal was ‘gestandaardiseerd’, dat wil zeggen dat alle klanten die aan de voorwaarden voldeden in aanmerking kwamen voor dezelfde korting. Daartoe sloten zij jaarcontracten met Post Danmark waarin een schatting voor het aantal zendingen voor dat jaar werd opgenomen op basis waarvan werd gefactureerd. Aan het eind van het jaar werd de balans opgemaakt en werd verrekend: was meer verzonden dan voorzien, dan werd de prijs met terugwerkende kracht over het hele jaar aangepast in het voordeel van de klant, maar andersom evenzeer. De korting werd aldus berekend over het totale volume aan zendingen dat de klant bij Post Danmark realiseerde en omvatte bovendien zowel zendingen die onder het monopolie van Post Danmark vielen of die werden verspreid in het gebied waarin geen concurrenten actief waren (zendingen, kortom, waarvoor Post Danmark de ‘unavoidable trading partner’ vormde).
  De Deense Konkurrencerådet stelde in 2009 vast dat Post Danmark aldus in de jaren 2007 en 2008 misbruik van haar machtspositie op de markt voor geadresseerde massamailings had gemaakt, doordat haar kortingssysteem resulteerde in klantenbinding en afscherming van de markt waar geen efficiencywinsten ten gunste van de consument tegenover stonden. Met een marktaandeel van 95 procent in een markt met hoge toetredingsdrempels en schaalvoordelen, aldus nog steeds de NRA, vormde Post Danmark een onvermijdelijke handelspartner. Daarenboven genoot Post Danmark aanzienlijke structurele voordelen doordat haar wettelijk monopolie op briefpost onder de 50 gram ook 70 procent van de markt voor geadresseerde massamailings afdekte en had zij een unieke geografische dekking die geheel Denemarken omvatte. Volgens Konkurrencerådet kon Bring Citymail uitsluitend concurreren binnen haar eigen verzorgingsgebied, en daar nog maar voor ongeveer 30 procent van de zendingen. Konkurrencerådet stelde bovendien vast dat ongeveer twee derde van de buiten het monopolie uitgevoerde verzendingen van postreclame niet zonder negatieve consequenties voor het kortingspercentage kon worden overgeheveld van Post Danmark naar Bring Citymail. Konkurrencerådet gaat voorbij aan het argument van Post Danmark dat haar kortingen beoordeeld moeten worden aan de hand van het criterium van de even efficiënte concurrent omdat onder de bijzondere kenmerken van deze, nog maar net geliberaliseerde markt, van een nieuwe concurrent niet kan worden verlangd dat deze op korte termijn even efficiënt is als Post Danmark.
  Post Danmark tekent beroep aan bij de rechter die vragen van uitleg aan het Hof van Justitie stelt over, in essentie, de criteria om vast te stellen wanneer een gestandaardiseerd kortingsstelsel inderdaad een zodanige foreclosure met zich brengt dat dit strijdig is met artikel 102 VWEU; wat is de relevantie van het gegeven dat het merendeel van de klanten in de markt onder de reikwijdte van het kortingsstelsel valt, wat is de relevantie van het criterium van de ‘even efficiënte concurrent’, hoe waarschijnlijk en ernstig moet de mededingingsbeperkende werking zijn en met welke specifieke omstandigheden moet de nationale rechter daarbij rekening houden en tot slot: is vereist dat wordt vastgesteld dat de mate van foreclosure aanmerkelijk is? Aldus was duidelijk dat er bij het Hof van Justitie opnieuw een zaak voorlag die alle potentie had een landmark te worden.

• De uitspraak

  De centrale theory of harm bij de beoordeling van kortingssystemen is dezelfde als ten aanzien van exclusiviteitsverplichtingen: uitsluiting van concurrenten van de dominante onderneming. Volgens vaste rechtspraak is het dominante ondernemingen hoe dan ook verboden om expliciete exclusiviteitsverplichtingen met hun afnemers aan te gaan, zonder dat daartoe nog een analyse van de effecten nodig is, en dat geldt dan eveneens voor kortingen die een dergelijke verplichting inhouden of tot een vergelijkbaar effect leiden.⁴xHvJ 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissie, ECLI:EU:C:1979:36; HvJ 19 april 2012, zaak C-549/10 P, Tomra Systems e.a./Commissie, ECLI:EU:C:2012:221, punt 70. Zie ook J. Fanoy, ‘Het Tomra-arrest: kortingen en de “effects based approach”; (vooralsnog) geen gelukkig huwelijk’, Tijdschrift Mededingingsrecht in de Praktijk 2012, nr. 5, p. 172-181. Het is dan ook gelukkig dat het Hof van Justitie het type kortingen dat in Post Danmark II aan de orde is plaatst in een rubricering van drie categorieën van kortingen, een rubricering overigens die al eerder door het Gerecht in wat meer expliciete bewoordingen in de zaak Intel op basis van de rechtspraak van het Hof van Justitie vanaf de vroege jaren zeventig is ontwikkeld.⁵xGerecht 12 juni 2014, zaak T-286/09, Intel, ECLI:EU:T:2014:547, punten 75-78.
  Het Hof van Justitie stelt in punt 27 voorop dat
  

  ‘(…) uit vaste rechtspraak blijkt dat een getrouwheidskorting – die tot doel heeft door de toekenning van financiële voordelen te verhinderen dat de klanten zich voor hun behoeften uitsluitend of goeddeels bevoorraden bij concurrerende producenten –, anders dan een kwantumkorting – die enkel afhangt van het volume van de aankopen bij de betrokken producent en in beginsel geen schending van artikel 82 EG oplevert –, misbruik in de zin van dat artikel oplevert’.

  
  Aldus schetst het Hof van Justitie als het ware de twee uiteinden van het spectrum: de zonder meer toegestane hoeveelheidskorting enerzijds en de zonder meer verboden getrouwheidskorting anderzijds.
  Het Hof van Justitie heeft in de punten 23-25 de drie hoofdkenmerken van het kortingssysteem vastgesteld: gestandaardiseerde (dus voor alle klanten gelijke) kortingspercentages van 6 procent tot 16 procent; voorwaardelijk, want gebaseerd op het realiseren van een vooraf contractueel vastgelegde hoeveelheid zendingen; met terugwerkende kracht omdat de korting werd verleend over de totale afname en niet slechts over hetgeen wordt afgenomen nadat de drempel voor de korting is bereikt. Tegen de achtergrond van de rubricering in punt 27 stelt het vervolgens in punt 28 vast dat het door Post Danmark gehanteerde kortingsstelsel geen eenvoudige kwantumkorting is die enkel afhangt van het volume van de aankopen
  

  ‘aangezien de betreffende kortingen niet werden verleend voor iedere afzonderlijke bestelling – in welk geval zij zouden overeenkomen met de door de dienstverlener bespaarde kosten –, maar op basis van alle bestellingen die gedurende een bepaalde periode werden geplaatst.’

  
  Evenmin houdt het stelsel een expliciete verplichting in voor de afnemer om zich uitsluitend of gedeeltelijk bij Post Danmark te bevoorraden, zodat het ook geen getrouwheidskorting is.
  Volgens punt 29 moeten dan
  

  ‘(…) alle omstandigheden moeten worden beoordeeld, met name de criteria en voorwaarden voor het verlenen van de korting, en dat daarvoor tevens moet worden onderzocht of die korting tot doel heeft, door toekenning van een voordeel dat niet door een economische prestatie wordt gerechtvaardigd, de koper geen of minder keus te laten in zijn bevoorradingsbronnen, concurrenten de toegang tot de markt te beletten, ten aanzien van handelspartners bij gelijkwaardige prestaties ongelijke voorwaarden toe te passen, of de machtspositie te versterken door een vervalste mededinging)”.

  
  In dit onderzoek moeten ‘gelet op de bijzonderheden van de onderhavige zaak’ ook de omvang van de machtspositie van Post Danmark en de specifieke mededingingsvoorwaarden van de betreffende markt worden betrokken (punt 30). Tegen die achtergrond beoordeelt het Hof van Justitie eerst of het kortingsstelsel een afschermende werking (foreclosure effect) kan hebben doordat het de markttoegang voor concurrenten en de keuzevrijheid van afnemers bemoeilijkt of onmogelijk maakt; als dat zo is, komt de mogelijke objectieve rechtvaardiging aan de orde (punt 31).
  Eerst de structuur van het kortingsstelsel. Van de terugwerkende kracht van het kortingsstelsel gaat druk op afnemers uit; bovendien acht het Hof van Justitie de referentieperiode van één jaar een belangrijk element dat bijdraagt aan het ‘aanzuigeffect’ (suction effect) en daarmee aan de binding van de klanten van Post Danmark (punten 32-35). Dit effect wordt nog versterkt doordat de kortingen werden verleend over alle door Post Danmark verzonden geadresseerde postreclame, dus ook over het deel dat onder het wettelijk monopolie van Post Danmark op briefpost onder de 50 gram viel. Dat betekent dat om het contesteerbare (dus niet onder het monopolie vallende) deel van de vraag te kunnen veroveren, een toetreder een naar verhouding veel hogere korting moet geven dan de incumbent die de korting immers over een veel grotere afzet kan spreiden.⁶xZie in dat verband de voorbeeldberekening door G. Niels, ‘The Post Danmark II judgment: effects analysis in abuse of dominance cases’, Oxera Agenda October 2015, <www.oxera.com>, p. 3 en voetnoot 16. Bovendien (punt 36) blijkt uit het dossier van de verwijzingsrechter dat voor 25 van de belangrijkste klanten van Post Danmark, samen goed voor de helft van haar afzet, geldt dat zij slechts een beperkt deel van hun postzendingen zonder negatieve financiële consequenties aan een toetreder kunnen gunnen. Het Hof van Justitie overweegt verder (punt 37) dat het weliswaar om gestandaardiseerde, en dus niet-discriminatoire kortingen gaat (zodat het misbruik als bedoeld in art. 102 onder c VWEU niet aan de orde is), maar daarmee is misbruik nog niet uitgesloten.
  Na aldus de structuur en systematiek van het kortingsstelsel beoordeeld te hebben, komt het Hof van Justitie vanaf punt 39 toe aan de beoordeling van de omvang van de machtspositie van Post Danmark en de structuur van de markt voor massamailings. Met een marktaandeel van 95 procent, schaalvoordelen, een wettelijk monopolie en unieke landelijke dekking voor de incumbent en hoge toetredingsdrempels, heeft Post Danmark een ‘uiterst groot’ marktaandeel en is het voor concurrenten ‘bijzonder moeilijk’ om op te bieden tegen de geboden kortingen. Een onderneming in die positie is een onvermijdelijke handelspartner (waarbij overigens opvalt dat het Hof van Justitie op dit punt verwijst naar British Airways waar evenwel een marktaandeel van net geen 40 procent aan de orde was). Nu aldus de concurrentie al aanmerkelijk was beperkt, heeft een kortingstelsel zoals dat van Post Danmark inderdaad een mededingingsverstorende afschermende werking, aldus het Hof van Justitie (punt 42). Dat het merendeel van de klanten op de markt gebruikmaakt van de kortingen vormt op zichzelf nog geen aanwijzing voor misbruik maar duidt wel op de mogelijke impact op de markt en kan het uitsluitingseffect waarschijnlijker maken (punt 46).
  Het Hof van Justitie staat vervolgens stil bij de mogelijkheid van objectieve rechtvaardiging, en met name wanneer de dominante onderneming kan aantonen dat de uitsluiting wordt gecompenseerd door efficiënties die ook aan de consument worden doorgegeven. De lat ligt evenwel hoog: de dominante onderneming moet aantonen dat die efficiënties de nadelige effecten neutraliseren, dat die efficiëntiewinsten met dat gedrag zijn of kunnen worden behaald, dat dit gedrag onmisbaar is voor het behalen daarvan en er nog restconcurrentie overblijft (punt 49).
  Dan komt het Hof van Justitie toe aan het criterium van de even efficiënte concurrent bij de toepassing van artikel 102 VWEU. Bij toepassing van dat criterium wordt onderzocht of uitsluiting dreigt van een concurrent die even goed presteert als de dominante onderneming, waarbij het Hof van Justitie stelt dat dit criterium is gebaseerd op een onderzoek naar de prijzen en bepaalde kosten, alsmede de strategie van die onderneming. Het Hof van Justitie wijst vervolgens op eerdere uitspraken waarin het dit criterium heeft toegepast bij misbruik in de vorm van selectieve prijzen, wurgprijzen (predatory pricing) en margin squeeze (punten 53-55). Maar juist voor wat betreft de toepassing van artikel 102 VWEU op een kortingsstelsel met terugwerkende kracht heeft het al in het arrest Tomra uitgemaakt dat prijzen beneden de kostprijs geen noodzakelijke voorwaarde zijn om te kunnen vaststellen dat een dergelijk stelsel misbruik oplevert, net zo min als een vergelijking tussen prijzen en kosten. Toepassing van het criterium van de even efficiënte concurrent is dus niet vereist bij de beoordeling van een kortingsstelsel (punten 53-57), maar het Hof van Justitie sluit gebruik van het criterium ook niet principieel uit, al licht het niet verder toe hoe dit criterium zou functioneren bij de beoordeling van een kortingsstelsel. Maar het criterium is in de omstandigheden van deze zaak niet relevant: Post Danmark heeft een zeer groot marktaandeel en profiteert van structurele voordelen, die met name voortvloeien uit het wettelijke monopolie, en de structuur van de markt maakt het aldus vrijwel onmogelijk dat zich een even efficiënte concurrent aandient. Het Hof van Justitie concludeert: ‘Het criterium van de even efficiënte concurrent moet dan ook worden beschouwd als één van meerdere instrumenten om te beoordelen of in verband met een kortingstelsel misbruik wordt gemaakt van een machtspositie.’ (punten 57-61).
  Tot slot behandelt het Hof van Justitie (vanaf punt 63) de vraag of voor toepassing van artikel 102 VWEU vereist is dat het mededingingsverstorende effect van een kortingsstelsel ‘waarschijnlijk en daarnaast ernstig of aanmerkelijk is’. Voor wat betreft de waarschijnlijkheid wijst het Hof van Justitie terug naar het in punt 29 geformuleerde criterium en voegt nog toe dat het mededingingsverstorende effect niet louter hypothetisch mag zijn, maar dat evenwel niet is vereist dat dit effect concreet is. Voldoende is om aan te tonen dat sprake is van een mogelijkerwijs mededingingsverstorend effect dat concurrenten die minstens even efficiënt zijn als de onderneming met een machtspositie, van de betreffende markt kan uitsluiten. Daarbij moet met alle relevante omstandigheden rekening worden gehouden, met name de voorwaarden en criteria voor het verlenen van de kortingen, het aantal betrokken klanten en de kenmerken van de markt waarop de onderneming met een machtspositie actief is, zodat kan worden vastgesteld of de gedraging ‘(…) daadwerkelijk of waarschijnlijk tot gevolg heeft dat de concurrenten, ten nadele van de mededinging en dus van de belangen van de consument, van de markt worden uitgesloten (arrest Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, punt 44)’.
  Maar zodra een mededingingsverstorend effect waarschijnlijk is, hoeft dat effect niet ook nog ernstig of aanmerkelijk te zijn. Het verbod van artikel 102 VWEU is alleen van toepassing op die ondernemingen met een machtspositie waarvan het gedrag een mededingingsverstorend effect op de markt kan sorteren; dat effect zal uit de aard der zaak niet te verwaarlozen zijn en de concurrentie mogelijk zelfs uit kunnen schakelen. Er is dus geen reden om ook nog een merkbaarheidsdrempel (de-minimistoets) vast te stellen bij toepassing van artikel 102 VWEU.

• Commentaar

  De kernvraag is natuurlijk of Post Danmark II even baanbrekend is op het vlak van de beoordeling van kortingen van de derde categorie, als Post Danmark I dat was voor predatory pricing en de uitleg van artikel 102 VWEU in het algemeen. Ik loop de verschillende aspecten langs.

  Vorm of effect?

  Om te beginnen de vraag in hoeverre Post Danmark II nu een benadering introduceert waarin niet de vorm van de kortingsregeling centraal staat, maar veel meer de vraag in hoeverre er daadwerkelijke effecten op de markt zijn.
  Het Hof van Justitie houdt in ieder geval in zoverre aan de vorm vast, dat het nog steeds uitgaat van een a priori categorisering van kortingen met aan die categorisering verbonden juridische gevolgen. Volumekortingen zijn immers op voorhand verenigbaar met artikel 102 VWEU terwijl getrouwheidskortingen dat op voorhand juist niet zijn. De categorie van volumekortingen is daarbij wel eng afgebakend: daarvan is alleen sprake wanneer de korting wordt verleend voor iedere afzonderlijke bestelling omdat dan, aldus het Hof van Justitie, de kortingen zouden overeenkomen met de bespaarde kosten (de ratio om dergelijke kortingen a priori aanvaardbaar te achten). Met die categorisering is overigens ook bevestigd dat artikel 102 VWEU ook een (ongeschreven) onderscheid kent tussen doelbeperkingen en gevolgbeperkingen waarbij alleen ten aanzien van de laatste een effectentoets moet plaatsvinden.
  Als schoolvoorbeeld van de vormgebaseerde benadering wordt wel het arrest van het Gerecht in Michelin II ⁷xGerecht 30 September 2003, zaak T-203/01, Michelin v Commissie, ECLI:EU:T:2003:250. aangehaald, waar het in punt 95 overweegt
  

  ‘(…) dat het systeem van kwantumkortingen dat een groot verschil van de percentages kent tussen de laagste en de hoogste trappen, dat zich kenmerkt door een referentieperiode van één jaar en een vaststelling van de korting op basis van de totale omzet gedurende de referentieperiode, de kenmerken van een systeem van getrouwheidskortingen vertoont’.

  
  Deze op het oog casuïstische overweging is belangrijk omdat met de vaststelling dat de betrokken regeling vanwege de aard en opzet daarvan klantentrouw kon bewerkstellingen (dus ongeacht of dat ook het daadwerkelijke effect was en wat dat voor de markt als geheel zou betekenen) ook kwam vast te staan dat het om een prima facie verboden getrouwheidskorting ging. Met die constatering is, aldus het Gerecht, het mededingingsbeperkende doel (het hinderen van afnemers om over te stappen naar concurrenten) gegeven en daarmee staat dan – in deze redeneertrant – vast dat die gedraging eveneens een dergelijk gevolg zal kunnen hebben. Nadien formuleerde het Hof van Justitie in de zaak British Airways het centrale criterium (punt 67) dat we in vrijwel identieke bewoordingen terugvinden in punt 29 van Post Danmark II. Nu het Hof van Justitie ook overigens in vrijwel iedere overweging van Post Danmark II terugverwijst naar de eerdere rechtspraak, is de vraag of er met dit arrest wat veranderd is en zo ja wat dan.
  Ibanez Colomo⁸xP. Ibanez Colomo, ‘Case C-23/14, Post Danmark A/S v Konkurrencerådet: first thoughts on the judgment’, <www.chillingcompetition.com>. Dezelfde auteur heeft een aantal maanden voordat het arrest werd gewezen een uitgebreid paper geschreven waarin wordt vooruitgekeken naar wat de uitspraak zou kunnen (en wat betreft de auteur zou moeten) brengen: P. Ibanez Colomo, ‘Post Danmark II, or the Quest for Administrability and Coherence in Article 102 TFEU’, LSE Law, Society and Economy Working Papers 15/2015, <www.lse.ac.uk/collections/law/wps/wps.htm>. wijst op het contrast tussen de benadering van het Gerecht in Michelin II waarin de vorm van de korting al volstond om een getrouwheidsbevorderende werking op individuele klanten aan te nemen en daarmee onderzoek naar het effect op de markt overbodig te maken en punt 31 van Post Danmark II waarin het Hof van Justitie vooropstelt dat
  

  ‘(…) om te beginnen [moet] worden nagegaan of de kortingen een afschermende werking kunnen hebben, dat wil zeggen dat zij voor de concurrenten van de onderneming met een machtspositie de toegang tot de markt bemoeilijken of zelfs onmogelijk maken’.

  
  Meer dan voorheen zou dus duidelijk zijn dat niet reeds de prikkel tot getrouwheid voor individuele klanten relevant is maar dat in ieder geval ook de afschermende werking op de markt als geheel beoordeeld moet worden. Hij acht daarbij van belang dat de term ‘loyalty-inducing effect’ die in Michelin II voorkwam, in Post Danmark II niet wordt gebruikt (‘conspicuously absent’). Daar komt bij dat het Hof van Justitie in punt 30 benadrukt dat bij de beoordeling rekening moet worden gehouden met de omvang van de machtspositie van Post Danmark en de specifieke mededingingsvoorwaarden op de markt.
  Toch heb ik op dit punt een aarzeling of hetgeen het Hof van Justitie hier doet werkelijk heel baanbrekend is en of de beoordelingsmaatstaf voor kortingen nu zo is aangepast dat bij toepassing daarvan meer dan voorheen de daadwerkelijke effecten van de kortingsregeling op de markt betrokken moeten worden. Bij nauwkeurige bestudering van het arrest is het beeld niet heel helder.
  Ten eerste: waar het Hof van Justitie in punt 29 de toetsingsmaatstaf formuleert, ontleent het deze toch woordelijk aan eerdere uitspraken. Het lijkt mij voorts niet ongevaarlijk om uit het ontbreken van een bepaalde term al te veel af te leiden – in de Nederlandse taalversie van Michelin II is het ‘loyalty-inducing effect’ terug te lezen als ‘klantenbinding’ en die terminologie wordt ook in de Nederlandse taalversie van Post Danmark II gebruikt (punt 35: ‘…kan een dergelijk kortingstelsel bijgevolg de onderneming met een machtspositie in staat stellen haar klanten gemakkelijker aan zich te binden en de klanten van haar concurrenten aan te trekken’⁹xIn de Engelse versie staat: ‘(…) making it easier for the dominant undertaking to tie its own customers to itself’.). Het effect van de korting op individuele klanten speelt dus nog steeds een belangrijke rol.
  Ten tweede moet punt 29 van het arrest in samenhang worden gelezen met de overwegingen met betrekking tot de merkbaarheidstoets verderop in het arrest. Daar onderscheidt het Hof van Justitie de vraag of een beperkend effect waarschijnlijk is van de daaropvolgende vraag of een dergelijk effect (wanneer die waarschijnlijkheid eenmaal is vastgesteld) ook nog ernstig moet zijn (vanaf punt 64). Weliswaar is meer vereist dan een louter hypothetisch effect, maar ook niet veel meer: een concreet effect is niet vereist en het is voldoende om aan te tonen dat er het mogelijkerwijs mededingingsverstorende effect is dat concurrenten die minstens even efficiënt zijn als de onderneming met een machtspositie, van de betreffende markt kan uitsluiten (punt 66). Dus toch het criterium van de even efficiënte concurrent? Voorzichtigheid lijkt geboden nu het Hof van Justitie expliciet verwijst naar het arrest TeliaSonera in deze overweging, in welke zaak het criterium nu juist werd toegepast bij een ander type misbruik (zoals het Hof van Justitie ook al zelf in punt 55 opmerkt).
  Ten derde: in punt 68 voegt het Hof van Justitie toe dat bij de waarschijnlijkheidstoets rekening moet worden gehouden met alle relevante omstandigheden, met name de voorwaarden en criteria voor het verlenen van de kortingen, het aantal betrokken klanten en de kenmerken van de markt waarop de onderneming met een machtspositie actief is. Dit alles volgens punt 69 om
  

  ‘(…) vast te stellen of het gedrag van de onderneming met een machtspositie daadwerkelijk of waarschijnlijk tot gevolg heeft dat de concurrenten, ten nadele van de mededinging en dus van de belangen van de consument, van de markt worden uitgesloten (arrest Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, punt 44).’

  
  Hier dus toch weer een toets waarin niet zozeer het klantenbindend effect en de structuur van de kortingen, maar uiteindelijk de daadwerkelijke uitsluiting van concurrenten centraal staat, zo lijkt het.
  Waar het Hof van Justitie in de punten 32-35 ingaat op de specifieke omstandigheden betreft dat toch vooral aard en opzet van het kortingssysteem als zodanig, dat alles bovendien onder verwijzing naar de oudere rechtspraak (British Airways, Michelin I) waarin juist uit die kenmerken van de kortingsregeling al de mogelijke effecten werden afgeleid. Die kenmerken spelen ook in dit arrest een prominente rol. En wat te denken van punt 36 waarin het Hof van Justitie uit de stukken van het geding afleidt dat voor de 25 belangrijkste klanten van Post Danmark, samen goed voor de helft van alle transacties, gold dat zij niet zonder verlies van kortingen konden switchen naar concurrenten ten aanzien van twee derde van de zendingen die ze bij Post Danmark onderbrachten? Wanneer de verwijzende rechter vaststelt dat dit inderdaad juist is, zou dat volgens het Hof van Justitie een bijzonder sterke prikkel vormen voor die klanten om niet over te stappen. Maar betekent dat niet eigenlijk dat de nationale rechter weinig anders meer kan dan concluderen dat er misbruik is, tenzij hij alsnog constateert dat deze feitelijke constatering onjuist is?
  Het Hof van Justitie staat voorts specifiek stil bij het bijzonder grote marktaandeel van Post Danmark en de structuur en regulatoire context van de markt. Daaruit volgt volgens het Hof van Justitie dat de concurrentie al aanmerkelijk is beperkt. Dit lijkt toch iets concreter te zijn dan de standaardoverweging dat reeds met de enkele aanwezigheid van een dominante onderneming op de markt de concurrentie geacht wordt beperkt te zijn; waar een machtspositie al denkbaar is vanaf 40 procent (en in het geval van British Airways zelfs net daaronder) overtuigt dat bij een marktaandeel van 95 procent voor de incumbent in een net liberaliserende markt toch meer. De verwijzing naar het hoge marktaandeel doet enigszins denken aan de superdominantiegedachte, waarbij de vraag of er misbruik is mede wordt bepaald door de mate van dominantie. Toch lijkt het de vraag of dat bedoeld is: veeleer lijkt de mate van marktmacht van belang voor de vraag naar (de waarschijnlijkheid van) effecten van misbruik en niet zozeer de vraag of er überhaupt misbruik is. Dit heeft het Hof van Justitie al eerder met zoveel woorden uitgemaakt.¹⁰xJ. Faull en A. Nikpay, The EU Law of Competition, third edition, Oxford: Oxford University Press 2014, par. 4.655 en HvJ 17 februari 2011, zaak C-52/09, TeliaSonera Sverige, ECLI:EU:C:2011:83, punt 78: ‘Die bepaling [art. 102 VWEU] voorziet dus, zoals de advocaat-generaal in punt 41 van zijn conclusie heeft opgemerkt, niet in enig onderscheid of gradatie ter zake van het begrip machtspositie. Zodra een onderneming over de economische macht beschikt die volgens artikel 102 VWEU vereist is om te kunnen spreken van een machtspositie van die onderneming op een bepaalde markt, moeten haar gedragingen aan die bepaling worden getoetst.’ En: ‘De mate van marktmacht heeft evenwel in beginsel veeleer gevolgen voor de draagwijdte van de gevolgen van het gedrag van de betrokken onderneming dan voor het bestaan van het misbruik als zodanig.’

  De minimis?

  De overwegingen met betrekking tot de vereiste mate van waarschijnlijkheid worden gegeven in antwoord op de vraag van de verwijzende rechter of artikel 102 VWEU vereist dat het effect van een kortingsmaatregel niet alleen waarschijnlijk is, maar ook of dat effect ‘ernstig of aanmerkelijk’ is. Nadat het Gerecht in Intel al had geoordeeld dat artikel 102 VWEU geen de-minimistoets kent,¹¹xIntel, punt 116. wordt dat nu met zoveel woorden door het Hof van Justitie in Post Danmark II bevestigd: het effect moet wel waarschijnlijk zijn, maar ernstig of aanmerkelijk hoeft dat waarschijnlijke effect vervolgens niet te zijn. Het Hof van Justitie licht de afwijzing van een de-minimistoets toe met verwijzing naar de sinds Hoffman La Roche geldende regel dat een machtspositie weliswaar op zich niet verboden is, maar het wel zo is dat reeds de enkele aanwezigheid van de dominante onderneming een aantasting van de mededingingsstructuur betekent, zodat elke bijkomende beperking al misbruik van machtspositie oplevert. Mededingingsverstorend handelen door een dominante onderneming heeft aldus naar zijn aard niet te verwaarlozen gevolgen voor de concurrentie. Het pleidooi van Whish en Bailey¹²xR. Whish en D. Bailey, Competition Law, 8th ed., Oxford: Oxford University Press 2015, p. 212. voor een dergelijke regel, die nog eens zou benadrukken dat per se inbreuken op artikel 102 VWEU niet bestaan, is dus niet verhoord door het Hof van Justitie. Ibanez Colomo¹³xP. Ibanez Colomo, ‘De minimis and Article 102 TFEU: how to make sense of Post Danmark II (and Tomra, and Expedia)’, <www.chillingcompetition.com>. ziet daarin geen bezwaar: waar het gaat om objectbeperkingen geldt zowel onder artikel 101 (na het arrest van het Hof van Justitie in Expedia) als op grond van Post Danmark II dat een de-minimistest niet van toepassing is; voor het overige zal ieder (waarschijnlijk) effect op de concurrentie als gevolg van handelingen van een dominante onderneming ook per definitie merkbaar zijn.

  Het criterium van de even efficiënte concurrent

  Het arrest bevestigt dat het criterium van de even efficiënte concurrent een belangrijke rol speelt bij de toepassing van artikel 102 VWEU. Ook bij de beoordeling van kortingsstelsels sluit het Hof van Justitie gebruik van dit criterium niet ‘principieel’ uit. In zoverre lijkt het dus minder sceptisch dan advocaat-generaal Kokott, die zich in haar conclusie voor het arrest niet enthousiast betoonde over het criterium. De rechtspraak verplicht er niet toe het te hanteren en toepassing daarvan is bewerkelijk, legt beslag op handhavingscapaciteit, vergt veel data, kan aanleiding zijn tot discussies en doet niet altijd recht aan de economische realiteit en alle omstandigheden van het geval.
  Daarmee is duidelijk dat het Hof van Justitie, anders dan Wils¹⁴xW. Wils, ‘The Judgment of the EU General Court in Intel and the So-Called “More Economic Approach” to Abuse of Dominance, World Competition: Law and Economics Review 2014, vol. 37, no. 4, p. 405-434. met kracht betoogde, niet meent dat het criterium van de even efficiënte concurrent ‘fundamentally at odds’ is met het doel van artikel 102 VWEU. Wils meent dat het niet aan concurrenten en mededingingsautoriteiten zou zijn om te bepalen wie al dan niet overleeft (dat wil zeggen, om te bepalen dat alleen de even efficiënte concurrent overleeft); dat moet worden overgelaten aan het proces van ongestoorde concurrentie. Het waarborgen van dat proces is het hoofddoel van artikel 102 VWEU. Toch lijkt mij juist dat het Hof van Justitie het criterium niet principieel ter zijde laat op grond van deze redenering; het moge zo zijn dat artikel 102 VWEU de ongestoorde concurrentie wil beschermen, maar daartoe moet dan toch eerst worden bepaald wanneer een bepaalde handeling, zoals het bieden van kortingen, die concurrentie verstoort. Daartoe zijn dus toch onderscheidende criteria noodzakelijk, waarvan het criterium van de even efficiënte concurrent er een is.
  Hoe dit criterium dan wel moet worden gehanteerd is intussen nog niet duidelijk. Toepassing van het criterium komt immers toch in wezen neer op het hanteren van een prijs-kostentest. Ook de Commissie gaat in de Richtsnoeren uit van een prijs-kostentest. Dit arrest leert dat zo’n test bij de beoordeling van een kortingsstelsel niet is uitgesloten maar ook niet verplicht is. Maar is dat logisch? Volgens Ibanez Colomo niet: het uitsluitingseffect van kortingen (bij gebreke van expliciete exclusiviteitsverplichtingen) zal toch vooral het gevolg zijn van het door de dominante onderneming gehanteerde prijsniveau. Maar dat is ook het geval bij roofprijzen, selectieve prijsonderbieding en marge-uitholling, en daar is een prijs-kostentest wel een aanvaard instrument. Waarom zou voor de aanvaardbaarheid van kortingen dan niet beslissend zijn of een even efficiënte concurrent kan opbieden tegen de na de korting resterende prijs van de dominante onderneming?¹⁵xP. Ibanez Colomo, ‘Post Danmark II, or the Quest for Administrability and Coherence in Article 102 TFEU’, LSE Law, Society and Economy Working Papers 15/2015, <www.lse.ac.uk/collections/law/wps/wps.htm>, p. 9.

  Objectieve rechtvaardiging

  In Post Danmark I vult het Hof van Justitie de mogelijkheid voor de dominante onderneming om een objectieve rechtvaardiging in te roepen zodanig in, dat het de voorwaarden van de uitzondering van artikel 101 lid 3 VWEU als het ware ‘inleest’ in artikel 102 VWEU.¹⁶xPost Danmark I, punten 40-41. In Post Danmark II bouwt het op deze lijn voort voor wat betreft de ook al door de Commissie in de Richtsnoeren beschreven rechtvaardiging die erin is gelegen dat de gedraging aanzienlijke efficiëntieverbeteringen oplevert die tegen eventuele concurrentieverstorende effecten opwegen. Daarvoor moet de onderneming dan wel aantonen dat die gedraging onmisbaar is voor en evenredig aan deze als rechtvaardiging ingeroepen verbetering, en er nog voldoende restconcurrentie overblijft. Dat is in de praktijk een moeilijke, zo niet schier onmogelijke opgave (het efficiëntieverweer is bijvoorbeeld in het concentratietoezicht vrijwel nooit succesvol). Niettemin wordt uit het feit dat het voor dominante ondernemingen juridisch-dogmatisch altijd mogelijk is zich op de objectieve rechtvaardiging te beroepen, door bijvoorbeeld Whish en Bailey¹⁷xWhish en Bailey 2015, p. 211. afgeleid dat artikel 102 VWEU geen gedragingen kent die per se verboden zijn, want dan zou de mogelijkheid van rechtvaardiging daarvoor ook niet kunnen bestaan. Ook het Gerecht stelt dit in de zaak Intel.

• A bit less confused, at a higher level

  Wat is de balans van dat alles? Voor wat betreft de toets is het arrest wel zo te lezen dat het Hof van Justitie een beoordeling van de waarschijnlijkheid van daadwerkelijke effecten vereist. In zoverre lijkt inderdaad, zoals Ibanez Colomo stelt, meer dan voorheen sprake van een ‘true effects based analysis’. Maar tegelijk houdt het Hof van Justitie sterk vast aan de oude(re) rechtspraak die juist werd bekritiseerd door het ontbreken van een dergelijke beoordeling. Dat kán natuurlijk een subtiele manier zijn om die oude(re) rechtspraak stilletjes te moderniseren, maar zeker is dat toch niet. Ook voor wat betreft het criterium van de even efficiënte concurrent biedt het arrest weinig helderheid – weliswaar is het niet principieel afgeserveerd, maar verplicht is de toepassing ervan in kortingszaken evenmin, en verder zegt het Hof van Justitie er niet veel over. Verder blijven de structuur en de systematiek van de kortingen van belang en is toch ook het ‘loyalty inducing effect’ dat in eerdere uitspraken een belangrijk element was niet per se terzijde gesteld. Tot slot: het feit dat in dit geval geen stelsel van geïndividualiseerde (dus specifiek op de vraag van bepaalde klanten toegesneden) kortingen aan de orde was, zoals bijvoorbeeld in Michelin I, maakt ook geen duidelijk verschil in de analyse. Al met al lijkt het nog wat vroeg om de economiseringsvlag uit te hangen (voor zover voortschrijdende economisering daar reden toe zou zijn uiteraard¹⁸xZie ook op dat punt het kritische artikel van Wils die niet aarzelde op tenen te gaan staan door zich af te vragen of de economisering in de vorm van lastig te operationaliseren criteria zoals de ‘as efficient competitor’ niet met name gespecialiseerde adviseurs dient in plaats van de rechtszekerheid.) en al te stellig te concluderen dat kortingen van de ‘derde categorie’ na Post Danmark II op basis van daadwerkelijke effecten beoordeeld moeten worden.
  Winst is dat het Hof van Justitie de categorisering van typen van kortingen omarmt. De categorie van de ‘zuivere’ volumekortingen is daarbij wel erg nauw afgebakend, maar daar staat tegenover dat getrouwheidskortingen dat volgens het Hof van Justitie pas zijn wanneer deze een expliciete verplichting voor de afnemer behelzen zich volledig of grotendeels bij de dominante onderneming te bevoorraden. Duidelijk is ook dat het onderscheid tussen doelbeperkingen en gevolgbeperkingen ook voor artikel 102 VWEU geldt en dat deze bepaling geen merkbaarheidstoets kent.
  Tot besluit nog een uitstapje naar Nederland, meer specifiek naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven uit 2010 in de CR Delta-zaak, waarin het optreden van de NMa op grond van artikel 24 Mw aan de orde was tegen een kortingsregeling. Ofschoon het CBb de rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht inzake de kortingsregeling tot uitgangspunt nam, kwam het – in ieder geval ogenschijnlijk – toch tot een wat meer materiële toetsing van de betrokken regelingen, in het nadeel van de NMa. Die had
  

  ‘(…) niet aannemelijk gemaakt dat de regeling klantentrouw voor afnemers van appellante de keuze tussen verschillende leveranciers moeilijker of onmogelijk maakt en voor concurrenten de toegang tot de markt moeilijker of onmogelijk maakt, zodat niet aannemelijk is dat de regeling een merkbare beperking van de mededinging tot gevolg heeft of kan hebben.’

  
  Die meer materiële toetsing lijkt ook te volgen uit het feit dat het CBb in de beoordeling betrok dat de NMa zelf had vastgesteld dat niet is gebleken van ‘daadwerkelijk sterke negatieve effecten’ van de kortingsregeling onder meer omdat geen enkele concurrent ‘als gevolg van de kortingsregelingen uit de markt is gedrukt’.¹⁹xCBb 7 oktober 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN9947. Ook in het licht van Post Danmark I en II is deze redenering weliswaar te rijmen met artikel 102 VWEU maar het CBb lijkt de lat toch nog steeds wat hoger te leggen, zeker waar het gaat om ‘daadwerkelijk sterke negatieve effecten’. Opvallend is, met hindsight, ook het gebruik van de term ‘merkbaarheid’. Zou dat nog wel kunnen? Strikt genomen niet, nu we inmiddels zeker weten dat dat begrip bij artikel 102 (en dus ook art. 24 Mw) niet thuishoort, maar de passage kan ‘gered’ worden wanneer merkbaarheid zo begrepen wordt dat het in feite gaat om de vraag naar het effect van het als misbruik aangemerkt handelen: wanneer dat effect er is, dan is merkbaarheid gegeven (en dus als criterium overbodig).

Noten

• 1 Vrij naar het aan de natuurkundige Enrico Fermi toegeschreven citaat: ‘Before I came here, I was confused about this subject. Having listened to your lecture, I am still confused – but on a higher level.’

• 2 HvJ 27 maart 2012, zaak C-209/10, Post Danmark I, ECLI:EU:C:2012:172, in dit tijdschrift besproken door B. Braeken, ‘De beoordeling van kortingen en exclusiviteitsovereenkomsten bij dominante ondernemingen: (nog) geen fundamentele koerswijziging’, NTER 2012/8-9, p. 308-313.

• 3 E. Rousseva en M. Marquis, ‘Hell Freezes Over: A Climate Change for Assessing Exclusionary Conduct under Article 102 TFEU’, Journal of European Competition Law & Practice 2012.

• 4 HvJ 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissie, ECLI:EU:C:1979:36; HvJ 19 april 2012, zaak C-549/10 P, Tomra Systems e.a./Commissie, ECLI:EU:C:2012:221, punt 70. Zie ook J. Fanoy, ‘Het Tomra-arrest: kortingen en de “effects based approach”; (vooralsnog) geen gelukkig huwelijk’, Tijdschrift Mededingingsrecht in de Praktijk 2012, nr. 5, p. 172-181.

• 5 Gerecht 12 juni 2014, zaak T-286/09, Intel, ECLI:EU:T:2014:547, punten 75-78.

• 6 Zie in dat verband de voorbeeldberekening door G. Niels, ‘The Post Danmark II judgment: effects analysis in abuse of dominance cases’, Oxera Agenda October 2015, <www.oxera.com>, p. 3 en voetnoot 16.

• 7 Gerecht 30 September 2003, zaak T-203/01, Michelin v Commissie, ECLI:EU:T:2003:250.

• 8 P. Ibanez Colomo, ‘Case C-23/14, Post Danmark A/S v Konkurrencerådet: first thoughts on the judgment’, <www.chillingcompetition.com>. Dezelfde auteur heeft een aantal maanden voordat het arrest werd gewezen een uitgebreid paper geschreven waarin wordt vooruitgekeken naar wat de uitspraak zou kunnen (en wat betreft de auteur zou moeten) brengen: P. Ibanez Colomo, ‘Post Danmark II, or the Quest for Administrability and Coherence in Article 102 TFEU’, LSE Law, Society and Economy Working Papers 15/2015, <www.lse.ac.uk/collections/law/wps/wps.htm>.

• 9 In de Engelse versie staat: ‘(…) making it easier for the dominant undertaking to tie its own customers to itself’.

• 10 J. Faull en A. Nikpay, The EU Law of Competition, third edition, Oxford: Oxford University Press 2014, par. 4.655 en HvJ 17 februari 2011, zaak C-52/09, TeliaSonera Sverige, ECLI:EU:C:2011:83, punt 78: ‘Die bepaling [art. 102 VWEU] voorziet dus, zoals de advocaat-generaal in punt 41 van zijn conclusie heeft opgemerkt, niet in enig onderscheid of gradatie ter zake van het begrip machtspositie. Zodra een onderneming over de economische macht beschikt die volgens artikel 102 VWEU vereist is om te kunnen spreken van een machtspositie van die onderneming op een bepaalde markt, moeten haar gedragingen aan die bepaling worden getoetst.’ En: ‘De mate van marktmacht heeft evenwel in beginsel veeleer gevolgen voor de draagwijdte van de gevolgen van het gedrag van de betrokken onderneming dan voor het bestaan van het misbruik als zodanig.’

• 11 Intel, punt 116.

• 12 R. Whish en D. Bailey, Competition Law, 8th ed., Oxford: Oxford University Press 2015, p. 212.

• 13 P. Ibanez Colomo, ‘De minimis and Article 102 TFEU: how to make sense of Post Danmark II (and Tomra, and Expedia)’, <www.chillingcompetition.com>.

• 14 W. Wils, ‘The Judgment of the EU General Court in Intel and the So-Called “More Economic Approach” to Abuse of Dominance, World Competition: Law and Economics Review 2014, vol. 37, no. 4, p. 405-434.

• 15 P. Ibanez Colomo, ‘Post Danmark II, or the Quest for Administrability and Coherence in Article 102 TFEU’, LSE Law, Society and Economy Working Papers 15/2015, <www.lse.ac.uk/collections/law/wps/wps.htm>, p. 9.

• 16 Post Danmark I, punten 40-41.

• 17 Whish en Bailey 2015, p. 211.

• 18 Zie ook op dat punt het kritische artikel van Wils die niet aarzelde op tenen te gaan staan door zich af te vragen of de economisering in de vorm van lastig te operationaliseren criteria zoals de ‘as efficient competitor’ niet met name gespecialiseerde adviseurs dient in plaats van de rechtszekerheid.

• 19 CBb 7 oktober 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN9947.