Open Access Advocate

• 1 Inleiding

  Op grond van artikel 4:206 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft een door de rechter benoemde vereffenaar recht op het loon dat door de kantonrechter voor het opmaken van de uitdelingslijst wordt vastgesteld. Is een rechter-commissaris benoemd op grond van artikel 4:208 lid 1 BW, dan gaat de rechter-commissaris over het loon van de vereffenaar op grond van artikel 4:208 lid 2 sub a BW. Erfgenamen die uit hoofde van beneficiaire aanvaarding vereffenaar zijn, komt geen loon toe. Dit is anders wanneer een erfgenaam in opdracht van de overige erfgenamen werkzaamheden verricht en er afspraken zijn gemaakt over zijn salariëring, of wanneer hij zich tot vereffenaar laat benoemen door de rechter. Overigens komt dit laatste in de praktijk niet zoveel meer voor; als een vereffenaar wordt benoemd, dan is dat veelal een professional zoals een notaris of advocaat. Over het loon van de vereffenaar op grond van de wet en het eventuele voorschot daarop ontstaat met enige regelmaat discussie en bestaat ook nog de nodige onduidelijkheid.

  In deze bijdrage staat het loon van de door de rechtbank benoemde vereffenaar centraal. In paragraaf 2 wordt stilgestaan bij de wijze waarop de rechter het loon van de vereffenaar vaststelt. Paragraaf 3 gaat in op de mogelijkheid om een voorschot op het salaris te krijgen. Paragraaf 4 behandelt de positie van de vereffenaar als schuldeiser: heeft hij een concurrente of preferente vordering met betrekking tot zijn loon, of is hij boedelschuldeiser? In paragraaf 5 gaan we in op de vraag in hoeverre en hoe erfgenamen op kunnen komen tegen het loon van de vereffenaar. In paragraaf 6 wordt op de verschillende punten een vergelijking gemaakt met het salaris van de curator in faillissement. Paragraaf 7 sluit deze bijdrage af.

• 2 Vaststelling loon vereffenaar

  Vereffenaars hanteerden in de beginjaren van de vereffening verschillende uurtarieven. Ook werden salarisverzoeken op verschillende manieren ingericht. Vanuit de praktijk was er behoefte aan uniformering. Uniformering rondom de tijdsregistratie en uurtarieven is er gekomen aan de hand van de Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter van 2008 (die later vervangen is door de handleiding van 2017)¹x Zie hierover J.Th.M. Diks, Procederen bij de kantonrechter in erfrechtzaken: de nieuwe Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter, Tijdschrift Erfrecht 2018, afl. 3, p. 57-62. en de Richtlijnen Vereffening nalatenschappen van 2017 (die in 2018 deels zijn aangepast). Voor de berekening van de hoogte van het loon van de vereffenaar sluit de Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter aan bij de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling. Deze richtlijnen vormen de regeling voor het salaris van curatoren in faillissementen en surseances van betaling. Het salaris van de curator wordt berekend aan de hand van een basisuurtarief,²x Zie par. 6.5 van de Recofa-richtlijnen. dat jaarlijks vastgesteld wordt, vermenigvuldigd met een ervaringsfactor³x Zie par. 6.6 van de Recofa-richtlijnen. (tussen 0,8 en 1,6).⁴x Zie par. 6.4 van de Recofa-richtlijnen. In de rechtspraak wordt erkend dat het salaris van de vereffenaar wordt berekend aan de hand van de normen uit de Recofa-richtlijnen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 29 mei 2019.⁵x Rb. Amsterdam 29 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:4014.

  Gelet op ervaringen uit de praktijk lijkt het erop dat de rechter het salaris over het algemeen vaststelt conform het verzoek van de vereffenaar.⁶x Zie ook J.Th.M. Diks, De vereffenaar en zijn (niet) verdiende loon, AdvoTip – Erfrecht voor de advocaat 2019-18. De uitspraken waarin het salaris niet conform het verzoek van de vereffenaar wordt vastgesteld, zijn voor de rechtsontwikkeling het meest interessant om te bespreken. Zo stelde de kantonrechter van de rechtbank Limburg op 12 augustus 2019⁷x Rb. Limburg 12 augustus 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:7492. het salaris van de vereffenaar lager vast dan waarom is verzocht door de vereffenaar, omdat het volgens de kantonrechter ging om een eenvoudige nalatenschap en een vereffenaar met veel knowhow. De vereffenaar in kwestie had overleg gehad met collega’s. Het was voor de kantonrechter niet duidelijk waarom dit nodig was. De uren van die collega’s – gemoeid met deze overleggen – en de uren van de vereffenaar waren allemaal opgevoerd, met dien verstande dat de vereffenaar uiteindelijk bijna 35% van de gewerkte uren niet in rekening heeft gebracht. In de ogen van de kantonrechter viel niet in te zien op grond waarvan het dossier- c.q. kantooroverleg van een professionele vereffenaar omgeslagen moest worden over de nalatenschapsboedel, hetgeen in het nadeel van de schuldeisers is.⁸x Zie r.o. 2.3.3. Overigens ging het in deze uitspraak eveneens om de kosten van een door de vereffenaar ingeschakelde fiscalist. Dat was in de ogen van de kantonrechter niet nodig geweest, nu de vereffenaar de fiscale aspecten maar zelf had moeten oppakken. De kantonrechter gaat hiermee voorbij aan het feit dat het uurtarief van de fiscalist lager was dan dat van de vereffenaar zelf. In onze ogen heeft de vereffenaar – door het inschakelen van een fiscalist – juist wel in het belang van de schuldeisers gehandeld. Vergelijk dit bijvoorbeeld met de situatie dat een huis ontruimd zal moeten worden na het overlijden van een erflater. De vereffenaar zal dit ook niet zelf doen, en zal daarvoor een opdracht verstrekken aan een derde partij, zoals hij in dit geval voor de fiscale aspecten een opdracht gegeven heeft aan de fiscalist. Daarbij komt ook nog dat niet iedere vereffenaar voldoende kennis heeft van bepaalde fiscale aspecten. Het is in de praktijk gebruikelijk dat een vereffenaar een fiscalist inschakelt. Het oordeel van de kantonrechter is op dit punt daarom moeilijk te volgen. De kantonrechter lijkt daarbij geen rekening te houden met het feit dat de vereffenaar bijna 35% van de gewerkte uren niet heeft gedeclareerd. Mogelijk vormde dit al een compensatie voor de overleggen die er zijn geweest met kantoorgenoten. De kantonrechter lijkt een algemene toets aan te leggen van het aantal uren dat redelijk is in die nalatenschap. Ook lijkt de vereffenaar in de onderhavige zaak niet in staat te zijn geweest om de kantonrechter inzichtelijk te maken waarom de gewerkte uren in dit dossier nuttig en noodzakelijk zijn geweest. Het is voor een vereffenaar van belang om een duidelijke toelichting op te nemen wanneer hij zijn loon declareert. Voor kantonrechters is het belangrijk om rekening te houden met het feit dat iedere nalatenschap anders is, en dat niet op voorhand kan worden bepaald of een nalatenschap complex of eenvoudig is. Maar ook achteraf kan een nalatenschap misschien worden beschouwd als een eenvoudige nalatenschap om af te wikkelen, maar is dit in de praktijk niet het geval geweest. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin het heel lastig communiceren is met schuldeisers en/of erfgenamen. Er zal ook niet altijd een direct verband zijn tussen de omvang van de nalatenschap en de hoeveelheid vereffeningswerkzaamheden. Uiteraard zal een vereffenaar ook zijn taken in het kader van de inventarisatie en het beheer van de tot de nalatenschap behorende goederen moeten verrichten. Deze werkzaamheden moeten sowieso vergoed worden. Soms kan een nalatenschapsboedel klein zijn, maar heeft de vereffenaar toch veel werkzaamheden te verrichten, met alle kosten van dien. Met de verkoop van een woning met een waarde van € 2 miljoen heeft de vereffenaar mogelijk net zoveel werk als met de verkoop van een woning die slechts € 150.000 waard is. Uit de beschikking van de kantonrechter wordt niet geheel duidelijk welke concrete feiten en omstandigheden hebben geleid tot zijn oordeel dat slechts een deel van het loon betaalbaar zal worden gesteld. Duidelijk is in ieder geval wel dat de schuldeisers in kaart gebracht zijn, er verkooponderhandelingen hebben plaatsgevonden met betrekking tot een onroerende zaak, en dat erfgenamenonderzoek is gedaan. Of de kantonrechter met de beschikking recht heeft gedaan aan de werkzaamheden van de vereffenaar, kan door ons op basis van de beschikking niet worden vastgesteld.

  De rechtbank Noord-Holland oordeelde op 8 mei 2019⁹x Rb. Noord-Holland 8 mei 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:3784. dat alleen werkzaamheden die in redelijkheid in het belang van de schuldeisers door de vereffenaar zijn uitgevoerd, voor vergoeding in aanmerking komen. Voor werkzaamheden die niet in redelijkheid in het belang van de schuldeisers worden geacht te zijn uitgevoerd, komt de vereffenaar geen door de kantonrechter op grond van artikel 4:206 lid 3 BW toe te kennen salaris toe. Dit onderscheid wordt in de ogen van de kantonrechter gerechtvaardigd omdat het salaris van de vereffenaar een boedelschuld is en om die reden in mindering strekt op hetgeen aan de overige schuldeisers van de nalatenschap valt uit te keren. Maar de vereffenaar verricht ook werkzaamheden die niet rechtstreeks in het belang van de schuldeisers zijn, maar bijvoorbeeld in het belang van de erfgenamen. In artikel 4:215 lid 2 BW is bepaald dat over de keuze van de te gelde te maken goederen en de wijze van tegeldemaking de vereffenaar zo veel mogelijk in overleg treedt met de erfgenamen. Ook doet de vereffenaar uit hoofde van artikel 4:211 lid 1 BW er in voorkomend geval goed aan om erfgenamen al dan niet op hun verzoek te informeren over de stand van zaken. Daarnaast vertegenwoordigt hij bij de vervulling van zijn taak op grond van artikel 4:211 lid 2 BW de erfgenamen in en buiten rechte. Al met al is zijn taak dus ruimer dan alleen het rechtstreeks behartigen van de belangen van de schuldeisers. De kantonrechter is eveneens van oordeel dat de vereffenaar bij de uitvoering van zijn werkzaamheden een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt. Ons valt op dat de kantonrechter hier spreekt over een zekere mate van beleidsvrijheid van de vereffenaar. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 21 november 2008,¹⁰x HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5985. waarin hij zich uitspreekt over het feit dat de executeur van een nalatenschap het beheer naar eigen inzicht mag voeren en keuzes mag maken die hem ten behoeve van dat beheer gerade voorkomen, zij het dat de executeur daarbij de zorg van een goed executeur mag betrachten, lijkt de vereffenaar méér toe te komen dan een zekere mate van beleidsvrijheid. Deze beleidsvrijheid lijkt groter te zijn, nu ook de vereffenaar – net als de executeur – tot taak heeft om de nalatenschap te beheren.¹¹x Overigens ging het in deze uitspraak om een voorschot op het loon van de vereffenaar, maar omdat de uitspraak richting geeft aan het vaststellen van het loon van de vereffenaar, behandelen we deze uitspraak in deze paragraaf en niet in par. 3. Blijkbaar ging het er in deze kwestie over of de vereffenaar het risico moest nemen van juridische procedures of door moest corresponderen met betrokken partijen. De vereffenaar koos in dezen voor het laatste. Ons is uit de uitspraak niet gebleken waarom hij die afweging niet zo had kunnen maken en waarom hij voor die werkzaamheden niet betaald zou moeten worden. We kunnen ons voorstellen dat wanneer een kantonrechter niet aanstonds vast kan stellen of het loon van de vereffenaar juist begroot is, het dan voor de hand ligt dat de kantonrechter om een nadere toelichting vraagt aan de vereffenaar. Alleen dan kan het salaris correct worden vastgesteld.

  Er zijn ook uitspraken waarin de rechter afwijkt van de Recofa-richtlijnen. Dit is bijvoorbeeld het geval in de uitspraak van de rechtbank Limburg van 9 februari 2017.¹²x Rb. Limburg 9 februari 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:1163. In die procedure werd vanwege de zeer ervaren notarisklerk afgeweken van de Recofa-richtlijnen bij de vaststelling van het salaris van de vereffenaar. Hoewel artikel 6.4 sub c van de Recofa-richtlijnen strikt genomen bepaalt dat een afwijkend uurtarief enkel toegekend kan worden aan curatoren en niet aan ondersteuners (zoals in dit geval de notarisklerk) en over de hoogte van het salaris geen verzoek is ingediend voordat de notarisklerk werd ingezet, wordt er voor de notarisklerk toch een afwijkend uurtarief vastgesteld door de kantonrechter. Daarbij speelt mee dat het in dit geval om een bewerkelijke vereffening ging. Op 31 december 2019 moest het gerechtshof Amsterdam¹³x Hof Amsterdam 31 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4735. oordelen over welke ervaringsfactor zou moeten gelden voor een jurist, niet zijnde een advocaat of medewerker van een advocatenkantoor, die zelfstandig als vereffenaar optreedt. In eerste aanleg was deze ervaringsfactor vastgesteld op 0,4, maar de vereffenaar is van oordeel dat de op hem van toepassing zijnde ervaringsfactor 0,6 zou moeten zijn. De Recofa-richtlijnen voorzien niet in een regeling voor deze vereffenaar, omdat hij geen advocaat is, geen medewerker van een advocatenkantoor, en hij evenmin optreedt als professionele curator. Het hof constateert dat de vereffenaar sinds 2013 actief werkzaam is als jurist en dat hij sindsdien cursussen heeft gevolgd op het terrein van het erfrecht. Sinds 1 juni 2014 staat hij ingeschreven in het register van de Nederlandse Vereniging van Rechtskundig Adviseurs, waarvan hij tevens algemeen bestuurslid is. Bovendien verricht hij de werkzaamheden als vereffenaar zelfstandig. Daarom komt het hof tot het oordeel dat een ervaringsfactor van 0,6 – destijds de laagste ervaringsfactor voor een curator – het meest in overeenstemming is met zijn taken en verantwoordelijkheden. In beide uitspraken wijkt de rechter – al dan niet noodgedwongen – af van de Recofa-richtlijnen. Ook al vormen de Recofa-richtlijnen het uitgangspunt, in bijzondere situaties kan hier dus van afgeweken worden. In deze twee uitspraken ging het om een verzoek tot het vaststellen van een hoger tarief, maar in de praktijk worden ook met enige regelmaat verzoeken ingediend waarbij de vereffenaar vraagt om een lager tarief dan opgenomen in de Recofa-richtlijnen (namelijk het uurtarief dat de vereffenaar in zijn dagelijkse praktijk, bijvoorbeeld als advocaat of notaris, hanteert). Voor zover bekend wordt in die gevallen het salaris conform dat lagere tarief vastgesteld.

• 3 Voorschot op salaris vereffenaar

  De praktijk leert dat een omvangrijke vereffening soms jaren in beslag kan nemen.¹⁴x Zie ook Diks, De vereffenaar en zijn (niet) verdiende loon. Dan zal de vereffenaar een voorschot op zijn salaris willen verzoeken. De wet biedt deze mogelijkheid niet, maar op grond van artikel I.2 van de Richtlijnen Vereffening nalatenschappen 2018 is het toch mogelijk dat een voorschot wordt gevraagd op het loon van de vereffenaar. Dit blijkt ook uit de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 augustus 2015.¹⁵x Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 25 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7022, r.o. 3.6 en 3.7. Voor het voorschot verwijzen de Richtlijnen Vereffening nalatenschappen naar paragraaf 6.2 van de Recofa-richtlijnen. De Recofa-richtlijnen schrijven voor dat zo’n verzoek om een voorschot slechts eenmaal per jaar mag worden gedaan, tenzij de rechtbank anders bepaalt. Ook kan het voorschot alleen worden toegekend voor zover de boedel dat toelaat. Daarnaast bepalen de Recofa-richtlijnen dat het verzoek wordt gedaan tegelijk met de indiening van een openbaar verslag ex artikel 73a lid 1 van de Faillissementswet (Fw). Dat ook het verslag van de vereffenaar moet voldoen aan de eisen die artikel 73a Fw aan zo’n verslag stelt, komt heel mooi naar voren in de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 26 april 2016.¹⁶x Rb. Gelderland 26 april 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:7160. Overigens geeft de rechter in deze uitspraak nog meer concrete handvatten waaraan een voorschotverzoek moet voldoen, namelijk:
  

  • het toe te kennen voorschotbedrag, dat wil zeggen het bedrag dat de vereffenaar verzoekt als voorschot op zijn loon;

  • een inhoudelijke onderbouwing van het verzoek;

  • de periode waarover de vereffenaar een voorschot verzoekt;

  • een specificatie van de werkzaamheden van de vereffenaar met de daaraan bestede uren (tijdregistratie), in het geval het voorschot wordt verzocht over een periode in het verleden;

  • een schatting van de werkzaamheden van de vereffenaar met de daaraan te besteden uren (tijdregistratie), in het geval het voorschot wordt verzocht over een periode in de toekomst;

  • het te hanteren uurtarief.¹⁷x Zie Rb. Gelderland 26 april 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:7160, r.o. 4.4.

  Overigens kan een vereffenaar meerdere keren om een voorschot verzoeken. Dit blijkt onder andere uit de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 19 februari 2016,¹⁸x Rb. Midden-Nederland 19 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:965. waarin een door de rechtbank benoemde vereffenaar om een derde voorschot op grond van artikel 4:206 lid 3 BW verzocht. De kantonrechter wees dit verzoek om een derde voorschot toe, onder andere omdat het een complexe nalatenschap betrof met een groot aantal baten, waaronder onroerend goed en vermogen in het buitenland en een groot aantal schulden. Maar ook het feit dat er vanaf de vaststelling van het tweede voorschot van het loon stappen zijn gezet in de vereffening van de nalatenschap door het treffen van een schikking en de verkoop van onroerend goed, bracht de kantonrechter uiteindelijk tot het oordeel dat een derde voorschot op zijn plaats was.

  Uit de hiervoor beschreven rechtspraak en uit praktijkervaringen komt naar voren dat als door de vereffenaar op een juiste wijze om een voorschot wordt gevraagd, dit verzoek door de rechter veelal zal worden toegewezen. Ons inziens is dit ook terecht, nu van een vereffenaar niet kan worden verwacht dat hij in complexe nalatenschappen heel lang moet wachten alvorens gecompenseerd te worden voor de door hem verrichte werkzaamheden. Maar ook in minder complexe nalatenschappen kunnen zich omstandigheden voordoen die een voorschot op het loon rechtvaardigen, bijvoorbeeld wanneer er een gerechtelijke procedure gevoerd wordt over de nalatenschap of wanneer de vereffenaar afhankelijk is van acties van derden. In dit soort gevallen duurt de vereffening langer dan gemiddeld, hetgeen in onze optiek eveneens een voorschot op het loon rechtvaardigt.

• 4 Positie vereffenaar als schuldeiser

  Het vereffenaarsloon vormt een schuld van de nalatenschap, zo volgt uit artikel 4:7 lid 1 sub c BW. Dat betekent dat de vereffenaar schuldeiser is in de nalatenschap die hij vereffent. Tot op heden is niet uitgekristalliseerd of het loon van de vereffenaar met voorrang uit de boedel moet worden voldaan. In de literatuur¹⁹x Zie bijvoorbeeld Asser/Perrick 4 2017/633. wordt wel aangenomen dat het salaris van de vereffenaar een boedelschuld is, omdat vereffeningskosten gelijk zijn aan boedelschulden in een faillissement. In de lagere rechtspraak wordt wel aangenomen dat het loon van de vereffenaar een preferente schuld oplevert. Verwezen wordt bijvoorbeeld naar het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 17 juni 2014,²⁰x Hof ’s-Hertogenbosch 17 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1803. waarin het loon van de vereffenaar was aangemerkt als preferente schuld. Het hof overweegt dat de schuldeisers de opgevoerde preferentie van het loon van de vereffenaar in een (tijdig ingestelde) verzetprocedure hadden kunnen aanvechten. Dat hebben ze niet gedaan, waarmee de schuldeisers geacht moeten worden de preferentie te hebben aanvaard. Daarmee staat vast dat de vereffenaar zich in beginsel jegens de schuldeisers kan beroepen op deze preferentie.²¹x Zie Hof ’s-Hertogenbosch 17 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1803, r.o. 4.5.2. Nu de uitdelingslijst verbindend is geworden, is daarmee ook de vaststelling van het loon van de vereffenaar verbindend geworden.²²x Zie Hof ’s-Hertogenbosch 17 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1803, r.o. 4.6.2. Tot op heden heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgesproken over deze kwestie.²³x Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter, p. 102. Zie ook Diks, Procederen bij de kantonrechter in erfrechtzaken: de nieuwe Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter, p. 60. ^{, 24}x Overigens had de Hoge Raad zich hierover wel uit kunnen spreken in het arrest van 11 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:392), maar in deze procedure heeft de Hoge Raad geen inhoudelijk oordeel gegeven. Het betreft hier een art. 81 lid 1 Wet RO-arrest. In deze procedure had de vereffenaar zijn loon aangemerkt als preferente schuld. In haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:2481) concludeert de A-G in r.o. 4.5.2 dat de opvatting van de vereffenaar over de uitleg van art. 4:7 BW alleszins verdedigbaar is.

  Het lijkt ons voor de hand liggend dat het salaris van de vereffenaar – net als het salaris van de curator²⁵x HR 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz/Ontvanger). – een superpreferente²⁶x Deze superpreferentie vloeit niet voort uit art. 4:7 BW. In de praktijk wordt wel aangenomen dat het loon van de vereffenaar superpreferent is, zoals het salaris van de curator in een faillissement dat ook is, maar voor deze aanname bestaat geen wettelijke grondslag. ^{, 27}x Zie ook E.A. de Jong, Nog eens de kosten van vereffening, FTV 2016/19 en W.D. Kolkman, Naschrift bij ‘Nog eens de kosten van vereffening’ van mr. E.A. de Jong, FTV 2016/20. boedelschuld is, die voor alle andere boedelschulden voldaan moet worden. Zou dit niet het geval zijn, dan zal het in de praktijk soms lastig zijn om iemand bereid te vinden om als vereffenaar in een nalatenschap op te treden. Bovendien worden op grond van artikel 4:218 lid 5 BW bij de berekening van ieders vordering, het opmaken van de uitdelingslijst en het verzet daartegen de daarop betrekking hebbende voorschriften van de Fw zo veel mogelijk van overeenkomstige toepassing verklaard. Door de rechtbank Zeeland-West-Brabant wordt op 12 november 2014²⁸x Rb. Zeeland-West-Brabant 12 november 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:7704. geoordeeld dat een redelijke wetstoepassing er dan ook toe moet leiden dat de vereffeningskosten moeten worden voldaan vóór de overige schuldeisers. Dit wordt bevestigd door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 25 augustus 2015.²⁹x Hof Arnhem-Leeuwarden 25 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7022. Nu het salaris van de curator in een faillissement een (superpreferente) boedelschuld oplevert, betekent dit dat ook het salaris van de vereffenaar in de vereffening van een nalatenschap een (superpreferente) boedelschuld is.

• 5 Positie erfgenamen

  De vereffenaar verzoekt om vaststelling van zijn loon bij de kantonrechter (en in voorkomend geval bij de rechter-commissaris). Het betreft hier dus een aangelegenheid tussen de rechter en de vereffenaar. Men kan zich afvragen wat de (procesrechtelijke) status is van de erfgenamen met betrekking tot de vaststelling van het salaris van de vereffenaar. Op grond van artikel 4:206 lid 3 BW heeft een door de rechtbank benoemde vereffenaar recht op het loon, dat door de kantonrechter aan het einde van de vereffening – vóór het opmaken van de uitdelingslijst – wordt vastgesteld. Als erfgenamen (of andere belanghebbenden) het niet eens zijn met het vastgestelde loon van de vereffenaar, dan kunnen zij binnen een maand na de bekendmaking van de uitdelingslijst in verzet komen tegen deze uitdelingslijst op grond van artikel 4:218 BW.³⁰x In dit kader is de beschikking van de Hoge Raad van 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2393, RFR 2019/42 relevant. Het faillissementsrecht kenmerkt zich door korte termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel en afwijkende rechtsmiddelen, zoals de cassatietermijn van acht dagen die geldt voor beschikkingen gewezen op verzet op grond van art. 187 lid 1 Fw. Deze bepalingen zijn van overeenkomstige toepassing op de vereffening op grond van art. 4:218 lid 3 BW, aldus de Hoge Raad. Erfgenamen en andere belanghebbenden zullen hierop bedacht moeten zijn als zij het niet eens zijn met de vaststelling van het loon van de vereffenaar. Overigens was dit in eerste instantie niet goed vermeld in de Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter van 2017. Zie Diks, Procederen bij de kantonrechter in erfrechtzaken: de nieuwe Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter, p. 61. Inmiddels is de Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter op dit punt aangepast. In de procedure bij het gerechtshof Den Haag, waar het hof op 20 juni 2018 uitspraak heeft gedaan,³¹x Hof Den Haag 20 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1678. had de kantonrechter in eerste aanleg de erfgenamen als belanghebbenden aangemerkt ten aanzien van de vaststelling van het voorschot op het vereffenaarsloon. Het hof is het daarmee niet eens. In de ogen van het hof zijn de erfgenamen slechts informanten, nu zij bij de vaststelling van (een voorschot op) het loon van de vereffenaar geen partij zijn.³²x Zie Hof Den Haag 20 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1678, r.o. 5.1. Omdat de vereffenaar zijn verzoek om een voorschot op het loon heeft gedaan met inachtneming van de Recofa-richtlijnen, wordt het verzoek door het hof toegewezen. Het lijkt ons correct dat erfgenamen en schuldeisers kunnen opkomen tegen de hoogte van het loon van de vereffenaar. Met het hof menen wij dat dit moet gebeuren in het kader van het verzet tegen de uitdelingslijst, en dat het niet mogelijk moet zijn dit te doen in het kader van de vaststelling van het loon van de vereffenaar. Wij verwijzen op dit punt tevens naar onderdeel G4 onder 13 van de Richtlijnen Vereffening nalatenschappen, waarin is vermeld dat verzet gericht kan zijn op de hoogte van een (betwiste) vordering en op (het bestaan en de grootte van) alle schulden genoemd in artikel 4:7 lid 1 BW, inclusief hun voorrang.

• 6 Vergelijking met salaris curator in faillissement

  Uit het voorgaande blijkt dat in het kader van de vereffening van een nalatenschap met enige regelmaat teruggepakt wordt op de Fw en de Recofa-richtlijnen. Voor het vaststellen van het salaris van de curator geldt – net als voor de vaststelling van het salaris van de vereffenaar – dat de Recofa-richtlijnen het uitgangspunt vormen. Op dit punt zijn er geen grote verschillen, met uitzondering van de bevoegde rechter. In een faillissementssituatie wordt dit salaris op grond van artikel 71 lid 1 Fw vastgesteld door de rechtbank. In een vereffeningssituatie gebeurt dit door de kantonrechter op grond van artikel 4:206 lid 3 BW of door de rechter-commissaris die op grond van artikel 4:208 lid 1 BW benoemd is.
  Voor het voorschot op het loon zijn er ook geen noemenswaardige verschillen. Immers, de voorschotregeling uit de Recofa-richtlijnen is van overeenkomstige toepassing verklaard op de vereffening. Het is wel de vraag of een verslag van een vereffenaar precies dezelfde vorm moet hebben als die van het verslag van de curator in een faillissement. Zo’n verslag is vereist voor het indienen van een verzoek om een voorschot op het salaris. Paragraaf 6.2 van de Recofa-richtlijnen spreekt van een openbaar verslag. Het spreekt voor zich dat het bij een vereffening niet gaat om een openbaar verslag, en dat dit dus geen eis is voor het verkrijgen van een voorschot op het salaris door de vereffenaar.
  Ook ten aanzien van de positie van de curator c.q. vereffenaar als schuldeiser in een faillissement c.q. vereffening geldt ons inziens hetzelfde uitgangspunt, namelijk dat het salaris van de curator en van de vereffenaar een superpreferente boedelschuld betreft. Voor de curator is zulks expliciet bepaald door de Hoge Raad.³³x HR 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz/Ontvanger). Een dergelijke uitspraak ontbreekt nog voor de vereffenaar, waardoor er op dit punt nog rechtsonzekerheid bestaat. In de literatuur en de praktijk wordt overigens wel aangenomen dat het loon van de vereffenaar een superpreferente boedelschuld is. Wij delen deze mening, zoals eerder aangegeven.
  Ten aanzien van de positie van andere belanghebbenden met betrekking tot de omvang van het salaris zien wij evenmin verschillen. Enkel door middel van het instellen van verzet tegen een uitdelingslijst op grond van artikel 184 Fw kan bezwaar worden gemaakt tegen het door de rechter vastgestelde salaris.

• 7 Afsluiting

  Er wordt met enige regelmaat geprocedeerd over het loon van de vereffenaar. Als de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 8 mei 2019,³⁴x Rb. Noord-Holland 8 mei 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:3784. waarin is bepaald dat de vereffenaar slechts salaris toekomt voor die werkzaamheden die hij in het belang van de schuldeisers in redelijkheid heeft kunnen uitvoeren en waarbij hij slechts een beperkte beleidsvrijheid heeft, de trend gaat worden, dan lijkt ons dit onwenselijk. Immers, de vereffenaar heeft een grote mate van beleidsvrijheid in de uitoefening van zijn taken. Bovendien dient de vereffenaar niet alleen rekening te houden met de belangen van de schuldeisers, maar ook met andere belangen, bijvoorbeeld die van de erfgenamen. De vereffenaar dient op basis van de normen uit de Recofa-richtlijnen beloond te worden voor de werkzaamheden die nuttig en nodig zijn geweest in het kader van de vereffening van de nalatenschap. De vereffenaar dient zich er wel bewust van te zijn dat hij voornamelijk is aangesteld om de belangen van de schuldeisers te dienen. In een enkel geval krijgt de vereffenaar een specifieke taak mee bij zijn benoeming, zo blijkt uit de praktijk. Ook in dat geval dient de vereffenaar uiteraard beloond te worden voor zijn werkzaamheden, ook al ziet die taak niet direct op de belangen van schuldeisers. Het moet voor de vereffenaar ook mogelijk zijn om een voorschot op het loon te vragen. En dat moet niet alleen in hele complexe nalatenschappen mogelijk zijn, maar bijvoorbeeld ook in een eenvoudige nalatenschap met een lange doorlooptijd. Het loon van de vereffenaar is wat ons betreft een superpreferente boedelschuld. Het zou goed zijn wanneer dit door de Hoge Raad wordt bevestigd. Dan is er wat ons betreft met betrekking tot het loon van de vereffenaar geen rekening meer te vereffenen.

Noten

• 1 Zie hierover J.Th.M. Diks, Procederen bij de kantonrechter in erfrechtzaken: de nieuwe Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter, Tijdschrift Erfrecht 2018, afl. 3, p. 57-62.

• 2 Zie par. 6.5 van de Recofa-richtlijnen.

• 3 Zie par. 6.6 van de Recofa-richtlijnen.

• 4 Zie par. 6.4 van de Recofa-richtlijnen.

• 5 Rb. Amsterdam 29 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:4014.

• 6 Zie ook J.Th.M. Diks, De vereffenaar en zijn (niet) verdiende loon, AdvoTip – Erfrecht voor de advocaat 2019-18.

• 7 Rb. Limburg 12 augustus 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:7492.

• 8 Zie r.o. 2.3.3. Overigens ging het in deze uitspraak eveneens om de kosten van een door de vereffenaar ingeschakelde fiscalist. Dat was in de ogen van de kantonrechter niet nodig geweest, nu de vereffenaar de fiscale aspecten maar zelf had moeten oppakken. De kantonrechter gaat hiermee voorbij aan het feit dat het uurtarief van de fiscalist lager was dan dat van de vereffenaar zelf. In onze ogen heeft de vereffenaar – door het inschakelen van een fiscalist – juist wel in het belang van de schuldeisers gehandeld. Vergelijk dit bijvoorbeeld met de situatie dat een huis ontruimd zal moeten worden na het overlijden van een erflater. De vereffenaar zal dit ook niet zelf doen, en zal daarvoor een opdracht verstrekken aan een derde partij, zoals hij in dit geval voor de fiscale aspecten een opdracht gegeven heeft aan de fiscalist. Daarbij komt ook nog dat niet iedere vereffenaar voldoende kennis heeft van bepaalde fiscale aspecten. Het is in de praktijk gebruikelijk dat een vereffenaar een fiscalist inschakelt. Het oordeel van de kantonrechter is op dit punt daarom moeilijk te volgen.

• 9 Rb. Noord-Holland 8 mei 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:3784.

• 10 HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5985.

• 11 Overigens ging het in deze uitspraak om een voorschot op het loon van de vereffenaar, maar omdat de uitspraak richting geeft aan het vaststellen van het loon van de vereffenaar, behandelen we deze uitspraak in deze paragraaf en niet in par. 3.

• 12 Rb. Limburg 9 februari 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:1163.

• 13 Hof Amsterdam 31 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4735.

• 14 Zie ook Diks, De vereffenaar en zijn (niet) verdiende loon.

• 15 Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 25 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7022, r.o. 3.6 en 3.7.

• 16 Rb. Gelderland 26 april 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:7160.

• 17 Zie Rb. Gelderland 26 april 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:7160, r.o. 4.4.

• 18 Rb. Midden-Nederland 19 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:965.

• 19 Zie bijvoorbeeld Asser/Perrick 4 2017/633.

• 20 Hof ’s-Hertogenbosch 17 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1803.

• 21 Zie Hof ’s-Hertogenbosch 17 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1803, r.o. 4.5.2.

• 22 Zie Hof ’s-Hertogenbosch 17 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1803, r.o. 4.6.2.

• 23 Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter, p. 102. Zie ook Diks, Procederen bij de kantonrechter in erfrechtzaken: de nieuwe Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter, p. 60.

• 24 Overigens had de Hoge Raad zich hierover wel uit kunnen spreken in het arrest van 11 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:392), maar in deze procedure heeft de Hoge Raad geen inhoudelijk oordeel gegeven. Het betreft hier een art. 81 lid 1 Wet RO-arrest. In deze procedure had de vereffenaar zijn loon aangemerkt als preferente schuld. In haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:2481) concludeert de A-G in r.o. 4.5.2 dat de opvatting van de vereffenaar over de uitleg van art. 4:7 BW alleszins verdedigbaar is.

• 25 HR 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz/Ontvanger).

• 26 Deze superpreferentie vloeit niet voort uit art. 4:7 BW. In de praktijk wordt wel aangenomen dat het loon van de vereffenaar superpreferent is, zoals het salaris van de curator in een faillissement dat ook is, maar voor deze aanname bestaat geen wettelijke grondslag.

• 27 Zie ook E.A. de Jong, Nog eens de kosten van vereffening, FTV 2016/19 en W.D. Kolkman, Naschrift bij ‘Nog eens de kosten van vereffening’ van mr. E.A. de Jong, FTV 2016/20.

• 28 Rb. Zeeland-West-Brabant 12 november 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:7704.

• 29 Hof Arnhem-Leeuwarden 25 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7022.

• 30 In dit kader is de beschikking van de Hoge Raad van 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2393, RFR 2019/42 relevant. Het faillissementsrecht kenmerkt zich door korte termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel en afwijkende rechtsmiddelen, zoals de cassatietermijn van acht dagen die geldt voor beschikkingen gewezen op verzet op grond van art. 187 lid 1 Fw. Deze bepalingen zijn van overeenkomstige toepassing op de vereffening op grond van art. 4:218 lid 3 BW, aldus de Hoge Raad. Erfgenamen en andere belanghebbenden zullen hierop bedacht moeten zijn als zij het niet eens zijn met de vaststelling van het loon van de vereffenaar. Overigens was dit in eerste instantie niet goed vermeld in de Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter van 2017. Zie Diks, Procederen bij de kantonrechter in erfrechtzaken: de nieuwe Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter, p. 61. Inmiddels is de Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter op dit punt aangepast.

• 31 Hof Den Haag 20 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1678.

• 32 Zie Hof Den Haag 20 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1678, r.o. 5.1.

• 33 HR 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz/Ontvanger).

• 34 Rb. Noord-Holland 8 mei 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:3784.