Open Access Advocate

• 1 Inleiding

  In Rb. Amsterdam 19 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6672 kreeg de rechtbank te oordelen over een door erflater verstrekte onherroepelijke volmacht. Ik geef eerst enkele elementen van deze casus weer die voor mijn algemene betoog van belang zijn. Op bepaalde bijzondere aspecten daarvan ga ik eerst in paragraaf 7 uitgebreider in. Het ging in het berechte geval om de overdracht van de zogenoemde economische eigendom van een huis door grootvader aan een van zijn kleinzoons. In de betreffende akte was de gebruikelijke onherroepelijke volmacht ten behoeve van koper opgenomen om alle feitelijke handelingen en rechtshandelingen met betrekking tot het verkochte huis te verrichten met zichzelf als wederpartij als was hij eigenaar. Het huis behoorde tot de wettelijke gemeenschap van goederen waarin de volmachtgever was gehuwd. De volmachtgever was op het tijdstip van de overdracht van de economische eigendom en de verlening van de onherroepelijke volmacht, die een onverbrekelijk bestanddeel van de koopovereenkomst uitmaakt, bestuursbevoegd ten aanzien van het huis op grond van artikel 1:97 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (oud) in verbinding met artikel 1:90 lid 2 BW. De echtgenoot van volmachtgever heeft de door artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder a BW vereiste toestemming verleend. Gedurende het leven van verkoper had koper nog geen gebruik gemaakt van de onherroepelijke volmacht om te bewerkstelligen dat de juridische eigendom van het huis aan hem werd overgedragen.

  In deze bijdrage beantwoord ik de vraag wat de invloed is van de ontbinding van de huwelijksgemeenschap op de onherroepelijke volmacht tot beschikking over een goed dat tot de wettelijke gemeenschap behoort. Ik ga ervan uit dat de economische eigenaar voorafgaande aan de ontbinding van de huwelijksgemeenschap nog geen gebruik heeft gemaakt van de onherroepelijke volmacht. Ik onderscheid de volgende gevallen:
  

  1. De gemeenschap wordt ontbonden op een andere grond dan het overlijden van volmachtgever of diens echtgenoot. Ik beperk mij tot de ontbinding van de gemeenschap ten gevolge van echtscheiding, zie paragraaf 2.

  2. De gemeenschap wordt ontbonden door het overlijden van volmachtgever, zie paragraaf 3.

  3. De gemeenschap wordt ontbonden door het overlijden van de echtgenoot van volmachtgever, zie paragraaf 4.

  In paragraaf 5 geef ik de praktijk advies hoe de door mij gesignaleerde problemen kunnen worden voorkomen en in paragraaf 6 wijs ik op de consequenties in het geval de problemen niet zijn onderkend.

• 2 De gemeenschap wordt ontbonden ten gevolge van echtscheiding

  De echtscheiding en de ontbinding van de gemeenschap hebben niet tot gevolg dat de (onherroepelijke) volmacht eindigt. Geen van de door artikel 3:72 BW genoemde gevallen doet zich voor. Maar de volmachtgever is ten gevolge van de ontbinding van de huwelijksgemeenschap niet langer beschikkingsbevoegd. Op grond van artikel 3:170 lid 3 BW zijn de volmachtgever en zijn (ex-)echtgenoot gezamenlijk beschikkingsbevoegd.¹x Ook M.J.A. van Mourik & L.C.A. Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Algemeen Deel A, Deventer: Kluwer 2014, 5.2 neemt aan dat een door een echtgenoot verleende volmacht niet eindigt wanneer de gemeenschap wordt ontbonden. Zij wijzen erop dat wil de gevolmachtigde geldig beschikken, hij ook de medewerking van de andere echtgenoot zal behoeven. Dat betekent dat de gevolmachtigde niet zelfstandig kan bewerkstelligen dat de juridische eigendom van het huis aan hem wordt overgedragen. De onherroepelijke volmacht zou ook niet zijn vervallen indien de volmachtgever in strijd met zijn verplichting jegens de economische eigenaar de (juridische) eigendom van het huis aan een derde zou hebben overgedragen.²x Dit is een theoretisch geval indien, zoals gebruikelijk is in het kader van een economische eigendomsoverdracht, de verkoper ter verzekering van zijn verplichting jegens koper een recht van hypotheek op het huis heeft gevestigd. Maar omdat de volmachtgever niet meer beschikkingsbevoegd is over het huis, zou de gevolmachtigde ook in dat geval van de niet-vervallen volmacht geen gebruik hebben kunnen maken. Het feit dat de echtgenoot de door artikel 1:88 lid 1 BW voorgeschreven toestemming heeft gegeven, maakt deze conclusie niet anders. Deze conclusie is onwenselijk, maar daaraan kan, meen ik, niet worden ontkomen.

  De met de vordering tot levering van de juridische eigendom corresponderende schuld is een schuld die tot de gemeenschap behoort als bedoeld in artikel 3:192 BW. Om eventuele reële executie van de aan de gemeenschap verschuldigde prestatie te bewerkstelligen zal de economische eigenaar de (ex-)echtgenoten in rechte dienen te betrekken, terwijl de strekking van de aan hem gegeven volmacht nu juist was dat hij als gevolmachtigde van de verkoper de juridische eigendom aan zichzelf als economische eigenaar kan leveren.

• 3 De gemeenschap wordt ontbonden door het overlijden van volmachtgever

  Ook het overlijden van de volmachtgever heeft niet tot gevolg dat de onherroepelijke volmacht eindigt. De onherroepelijke volmacht eindigt niet door de dood van de volmachtgever, omdat de volmacht strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde, namelijk de overdracht van de juridische eigendom aan deze. Zie artikel 3:74 BW. De volmacht bindt dus de erfgenamen van de volmachtgever. Maar de erfgenamen van de volmachtgever zijn op grond van artikel 3:170 lid 3 BW niet beschikkingsbevoegd. Zij zijn slechts bevoegd tezamen met de weduwe van erflater. Dat betekent dat de gevolmachtigde niet kan bewerkstelligen dat de juridische eigendom van het huis aan hem wordt overgedragen. Krachtens de volmacht kan de juridische eigendom niet geldig worden overgedragen. Vergelijk artikel 3:77 BW.

  Hetgeen ik in paragraaf 2 over artikel 1:88 lid 1 en 3:192 BW opmerkte, is ook hier van toepassing.
  Kan aan deze, naar mijn mening onwenselijke, conclusie worden ontkomen in het geval de weduwe van erflater voor het geheel of een gedeelte erfgenaam van de volmachtgever is?

  In het geval dat de weduwe de enige erfgenaam is van volmachtgever ontstaat er uiteraard niet een ontbonden gemeenschap waarop artikel 3:170 lid 3 BW van toepassing is. De weduwe is als erfgenaam gebonden aan de onherroepelijke volmacht en is ook beschikkingsbevoegd. Naar mijn mening kan de economische eigenaar in dat geval wel zelfstandig bewerkstelligen dat de juridische eigendom aan hem wordt overgedragen.

  Ik durf die vraag niet bevestigend te beantwoorden indien de weduwe slechts erfgenaam is voor een aandeel, laten wij aannemen voor een derde gedeelte, terwijl ieder van erflaters twee kinderen ook voor een derde gedeelte erfgenaam is. Dan is er na het overlijden van volmachtgever een ontbonden huwelijksgemeenschap waarin zijn gerechtigd: de weduwe voor twee derde en ieder van de kinderen voor een zesde. Hier is niet beslissend dat de verplichting van erflater om de juridische eigendom aan de economische eigendom te leveren op de weduwe is overgegaan. Probleem blijft dat de onherroepelijke volmacht, net als in het geval dat de weduwe geen erfgenaam is, niet kan bewerkstelligen dat de gevolmachtigde kan beschikken over de juridische eigendom van het huis. Dat kunnen de erfgenamen van de volmachtgever immers niet, omdat zij niet de enige gerechtigden tot de gemeenschap zijn, en dat wordt niet anders doordat de langstlevende een van de erfgenamen is.

  Ook in het geval van een wettelijke verdeling kan de economische eigenaar naar mijn mening zelfstandig bewerkstelligen dat de juridische eigendom aan hem wordt overgedragen.

• 4 De gemeenschap wordt ontbonden door het overlijden van de echtgenoot van volmachtgever

  Na mijn betoog in paragraaf 2 en 3 kan ik kort zijn over het antwoord op de vraag of de gevolmachtigde door gebruik te maken van de onherroepelijke volmacht zelfstandig kan bewerkstelligen dat de juridische eigendom van het huis aan hem wordt overgedragen in het geval de gemeenschap wordt ontbonden door het overlijden van de echtgenoot van de volmachtgever. De volmacht vervalt niet, maar de volmachtgever is ten gevolge van de ontbinding niet langer beschikkingsbevoegd. Dat laatste is anders indien de volmachtgever de enige erfgenaam is van zijn echtgenoot. Dan is er geen ontbonden huwelijksgemeenschap en heeft de volmachtgever ten gevolge van het overlijden van zijn echtgenoot niet de beschikkingsbevoegdheid over het huis verloren.

• 5 Oplossing voor het tijdig gesignaleerde probleem

  Het door mij gesignaleerde probleem is dat in een aantal gevallen waarin een onherroepelijke volmacht niet eindigt, daarvan toch geen gebruik kan worden gemaakt, omdat de volmachtgever of zijn erfgenamen op het tijdstip dat de gevolmachtigde van de volmacht gebruik wil maken, niet beschikkingsbevoegd is/zijn ten aanzien van het goed waarop de volmacht betrekking heeft. En dit probleem is uiteraard slechts een probleem, indien zich de situatie voordoet dat de gevolmachtigde er behoefte aan heeft van de volmacht gebruik te maken; dat wil zeggen in het geval dat de volmachtgever of zijn erfgenamen en/of (de erfgenamen van) de (ex-)echtgenoot van de volmachtgever niet willen meewerken aan de overdracht van de juridische eigendom. Maar juist voor die situatie is de onherroepelijke volmacht bedoeld.

  Het is de vraag of het probleem kan worden voorkomen doordat de echtgenoot van de verkoper van de economische eigendom zich jegens de economische eigenaar verbindt om alle (rechts)handelingen te verrichten die eventueel noodzakelijk zijn om te bewerkstelligen dat de juridische eigendom aan de economische eigenaar wordt overgedragen. En of de echtgenoot aan de economische eigenaar een onherroepelijke volmacht kan verstrekken om die handelingen te verrichten. Ik beantwoord beide vragen bevestigend. De onherroepelijke volmacht strekt ook in dat geval tot het verrichten van rechtshandelingen in het belang van de gevolmachtigde, de economische eigenaar. In verband met artikel 3:68 BW (‘Selbsteintritt’) is het ook hier van belang dat in de volmacht uitdrukkelijk wordt vermeld dat de volmacht ziet op de levering van het huis, waarin de echtgenoot na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap voor de onverdeelde helft gerechtigd zal zijn, aan de economische eigenaar zelf. Er is geen goede reden om aan de juistheid van dit standpunt te twijfelen. Ook niet voor zover van de volmacht gebruik dient te worden gemaakt in het geval de huwelijksgemeenschap door het overlijden van de echtgenoot is ontbonden. De volmacht strekt dan mede tot het verrichten van een handeling waartoe de volmachtgever eerst na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap door zijn overlijden bevoegd is. De onherroepelijke volmacht is in zoverre geen door artikel 4:4 lid 1 BW verboden handeling, die de strekking heeft de echtgenoot te belemmeren in zijn vrijheid om bevoegdheden uit te oefenen die hem krachtens Boek 4 BW met betrekking tot zijn nalatenschap toekomen. Evenmin is de handeling in strijd met artikel 4:4 lid 2 BW.³x Zie Asser/Perrick 4 2013/144-146. Ook artikel 4:126 lid 2 onder a BW, dat de rechtsgeldigheid van een verblijvensbeding dat ‘wordt toegepast in geval van overlijden van degene aan wie het goed toebehoort’ erkent, ondersteunt dit standpunt. Voor het goed dient te worden gelezen het aandeel in een goed, terwijl het verblijven ziet op het gehele goed. Er bestaat geen enkele twijfel over de rechtsgeldigheid van een dergelijk verblijvensbeding en ook niet over de rechtsgeldigheid van onherroepelijke volmachten die de toekomstige deelgenoten aan elkaar of aan een derde geven om al die handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn om de verdeling in de betekenis van toedeling die de (toekomstige) deelgenoten met het verblijvensbeding tot stand hebben willen brengen, te verrichten.⁴x Zie Asser/Perrick 3-V 2015/178.

  De onherroepelijke volmacht die de verkopende, bestuursbevoegde, echtgenoot aan de economische eigenaar heeft verleend, zal volgens zijn bewoordingen veelal zien op het verrichten van alle feitelijke handelingen en rechtshandelingen met betrekking tot het verkochte als was hij eigenaar. Een redelijke uitleg van deze volmacht brengt mee dat daaronder ook zijn begrepen handelingen als bedoeld in artikel 3:170 lid 3 BW, waartoe de volmachtgever na ontbinding van de huwelijksgemeenschap niet meer zelfstandig bevoegd is.

  De koper van de economische eigendom dient ook nog te zijn bedacht op de mogelijkheid dat de verkoper eerst later in de wettelijke gemeenschap huwt of hij en zijn echtgenoot het huwelijksregime wijzigen en van een uitsluiting van gemeenschap naar de wettelijke gemeenschap overgaan.⁵x Dit probleem zal zich niet voordoen na de invoering van wetsvoorstel 33987 tot beperking van de wettelijke gemeenschap. Dan zal de voorgestelde hoofdregel gelden dat een goed waarvan een echtgenoot reeds vóór de aanvang van de gemeenschap de rechthebbende is, niet in de gemeenschap valt. De nieuwe echtgenoot zal dan veelal eerst verplichtingen jegens de economische eigenaar kunnen aangaan en aan deze een onherroepelijke volmacht kunnen verstrekken na het passeren van de akte houdende overdracht van de economische eigendom.

• 6 Het probleem is niet tijdig ontdekt

  Het is, vrees ik, niet denkbeeldig dat een economische eigenaar van de onherroepelijke volmacht gebruik heeft gemaakt en de notaris de akte van levering van de juridische eigendom heeft gepasseerd, terwijl de volmachtgever of zijn erfgenamen niet beschikkingsbevoegd waren. Het gevolg daarvan is dat de economische eigenaar niet juridisch eigenaar van het registergoed is geworden.⁶x In de openbare registers zal een royementsakte zijn ingeschreven. De economische eigenaar zal er in de in die akte afgelegde verklaring abusievelijk van zijn uitgegaan dat het hypotheekrecht is tenietgegaan ten gevolge van het tenietgaan van de gesecureerde vorderingen. De inschrijving van de royementsakte heeft niet tot gevolg dat het hypotheekrecht teniet is gegaan. Degene die van de economische eigenaar verkrijgt, wordt niet beschermd door artikel 3:88 lid 1 BW, ook niet indien hij te goeder trouw is. De onbevoegdheid van de economische eigenaar vloeit immers voort uit de onbevoegdheid van de verkoper van de economische eigendom, of zijn erfgenamen, om over de juridische eigendom te beschikken. Is de echtgenoot, onder wie begrepen diens erfgenamen, daartoe bereid, dan kan eventueel bekrachtiging plaatsvinden: doordat de echtgenoot meewerkt aan de levering, wordt de economische eigenaar alsnog juridische eigenaar en wordt ook de eventuele verkrijger van de economische eigenaar op grond van artikel 3:58 BW (convalescentie) eigenaar.

• 7 Het geval waarover Rb. Amsterdam 19 oktober 2016 oordeelde

  In het geval waarover Rb. Amsterdam 19 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6672 ⁷x Zie daarover ook B.M.E.M. Schols, Het levenstestament ‘über den Tod hinaus’, WPNR 2016/7129, par. 5. oordeelde, lagen de feiten als volgt. Opa heeft aan een van zijn twee kleinzoons de economische eigendom verkocht en geleverd. Hij heeft aan de economische eigenaar een onherroepelijke volmacht gegeven om de juridische eigendom aan zichzelf te leveren. De economische eigenaar heeft gedurende het leven van opa geen gebruik gemaakt van de onherroepelijke volmacht. Opa, die in de wettelijke gemeenschap is gehuwd met oma, overlijdt; oma is zijn enige erfgenaam. Oma overlijdt en laat als haar twee erfgenamen achter haar twee kleinzoons, onder wie de economische eigenaar. Ook gedurende het leven van oma maakt de economische eigenaar geen gebruik van de onherroepelijke volmacht. Dat doet hij eerst nadat duidelijk wordt dat zijn broer aan de juridische levering niet wil meewerken. Hierboven heb ik in paragraaf 3 verdedigd dat de weduwe in het geval zij de enige erfgenaam is van de volmachtgever, beschikkingsbevoegd is en dat dientengevolge de economische eigenaar met effect gebruik kan maken van de niet-vervallen onherroepelijke volmacht. De verplichting van opa om de juridische eigendom te leveren is overgegaan, eerst op oma, zijn enige erfgename, en vervolgens op de beide kleinzoons, de enige erfgenamen van oma, zoals de rechtbank in r.o. 4.2 terecht constateert. De onherroepelijke volmacht is niet vervallen, noch ten gevolge van het overlijden van opa, noch ten gevolge van het overlijden van oma. Beide kleinzoons dienen dus beiden de onherroepelijke volmacht tegen zich te laten gelden, nu zij tezamen beschikkingsbevoegd zijn. Net zoals oma beschikkingsbevoegd was. De economische eigenaar heeft in het berechte geval met gebruikmaking van de onherroepelijke volmacht de juridische eigendom rechtsgeldig aan zichzelf overgedragen.

• 8 Conclusies

  De notaris zal in een geval dat de gevolmachtigde van zijn onherroepelijke volmacht gebruik wil maken, dienen te beoordelen of de volmachtgever dan wel zijn erfgenamen beschikkingsbevoegd is/zijn. Daarbij zal hij in het bijzonder aandacht dienen te besteden aan het geval dat de volmacht ziet op de beschikking over een goed dat in de wettelijke gemeenschap is gevallen en de gemeenschap is ontbonden.
  Wordt de notaris ingeschakeld om een akte van economische eigendomsoverdracht te passeren, dan zal hij aan de koper dienen te adviseren dat waar mogelijk ook de echtgenoot van de in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwde volmachtgever een onherroepelijke volmacht aan de koper geeft.

Noten

• 1 Ook M.J.A. van Mourik & L.C.A. Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Algemeen Deel A, Deventer: Kluwer 2014, 5.2 neemt aan dat een door een echtgenoot verleende volmacht niet eindigt wanneer de gemeenschap wordt ontbonden. Zij wijzen erop dat wil de gevolmachtigde geldig beschikken, hij ook de medewerking van de andere echtgenoot zal behoeven.

• 2 Dit is een theoretisch geval indien, zoals gebruikelijk is in het kader van een economische eigendomsoverdracht, de verkoper ter verzekering van zijn verplichting jegens koper een recht van hypotheek op het huis heeft gevestigd.

• 3 Zie Asser/Perrick 4 2013/144-146.

• 4 Zie Asser/Perrick 3-V 2015/178.

• 5 Dit probleem zal zich niet voordoen na de invoering van wetsvoorstel 33987 tot beperking van de wettelijke gemeenschap. Dan zal de voorgestelde hoofdregel gelden dat een goed waarvan een echtgenoot reeds vóór de aanvang van de gemeenschap de rechthebbende is, niet in de gemeenschap valt.

• 6 In de openbare registers zal een royementsakte zijn ingeschreven. De economische eigenaar zal er in de in die akte afgelegde verklaring abusievelijk van zijn uitgegaan dat het hypotheekrecht is tenietgegaan ten gevolge van het tenietgaan van de gesecureerde vorderingen. De inschrijving van de royementsakte heeft niet tot gevolg dat het hypotheekrecht teniet is gegaan.

• 7 Zie daarover ook B.M.E.M. Schols, Het levenstestament ‘über den Tod hinaus’, WPNR 2016/7129, par. 5.