De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling en de praktijk

• 1 Inleiding

  Het wetsvoorstel 31 763 (bestuur en toezicht) bevat een nieuwe regeling van het tegenstrijdig belang welke er in de kern op neerkomt dat bestuurders en commissarissen niet mogen deelnemen aan besluitvorming indien zij daarbij een persoonlijk tegenstrijdig belang hebben. In deze bijdrage wordt de nieuwe regeling onder de loep genomen, mede met het oog op vragen die zich in de praktijk kunnen gaan voordoen. Hierna wordt allereerst de nieuwe regeling in kort bestek geschetst (par. 2) gevolgd door enkele kanttekeningen (par. 3). Voor een goed begrip van de regeling worden ook enkele met het tegenstrijdig belang verwante aangelegenheden gesignaleerd die buiten de nieuwe regeling vallen (par. 4). Hoewel de praktijk dan al regelmatig aan de orde is geweest, wordt daaraan in (par. 5) nog afzonderlijk aandacht besteed. Ten slotte zal de balans worden opgemaakt (par. 6).

• 2 De nieuwe regeling

  Conform het wetsvoorstel wordt de huidige tegenstrijdigbelangbepaling van artikel 2:146/256 BW ingetrokken en vervangen door een in beginsel uitsluitend intern werkende regeling welke als lid 6 wordt toegevoegd aan artikel 2:129/239 BW. De bepaling luidt als volgt:

  ‘Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 5 [zijnde ‘het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’ AD]. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.’¹x Bij afsluiting van deze bijdrage op 2 mei 2010 is het wetsvoorstel in behandeling bij de Eerste Kamer. De Commissie voor Justitie heeft op 12 maart 2010 het voorlopig verslag vastgesteld. Zie over de nieuwe regeling: W. Slagter, ‘Twee tegendraadse amendementen op de voorstellen tot flexibilisering van de BV’, NJB 2009-9, p. 440, M.L. Lennarts, in: M.J. Kroeze e.a., Bestuur en toezicht, Serie IVO, deel 67 (2009), J.B. Huizink, ‘Voorstel tegenstrijdig belang ramp voor aandeelhouders’, TvI 2009-2, nr. 9, S.M. Franken, ‘Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor een one-tier board’, O&F 2008/3, p. 26 e.v., B.F. Assink, ‘Naar een adequate tegenstrijdig belang regeling in Boek 2 BW’, WPNR 2008/6770, p. 737, A.F.J.A. Leijten, ‘Overgangsrechtelijk tegenstrijdig belang’, Ondernemingsrecht 2009-4, p. 44, F.J. Oranje, in: F.J. Oranje e.a., Het nieuwe BV-recht voor de praktijk, preadvies KNB, Den Haag: Sdu Uitgevers 2008, p. 91-96; M.L. Lennarts en H.E. Boschma, ‘Blijft het tobben met tegenstrijdig belang?’, WPNR 2008/6770, p. 725-736; R.G.J. Nowak, ‘Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel Bestuur en toezicht’, Ondernemingsrecht 2008-16, p. 174, A.F.M. Dorresteijn, ‘Een nieuwe wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang?’, O&F 2005-6/5, p. 24 e.v.

  Eenzelfde bepaling is voorzien voor commissarissen in artikel 2:140/250 lid 5 BW. Deze bijdrage is beperkt tot het tegenstrijdig belang van bestuurders, maar veel van wat wordt opgemerkt, is mutatis mutandis van toepassing op commissarissen met een tegenstrijdig belang (bij een besluit dat door de raad van commissarissen wordt genomen).

  Het aangrijpingspunt van de nieuwe regeling ligt dus bij de besluitvorming en niet bij de daaropvolgende vertegenwoordiging.²x Kamerstukken 31 763, nr. 3, p. 12. Overtreding van het nieuwe voorschrift maakt het besluit vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a BW (strijd met bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen). De vordering kan worden ingesteld door eenieder die een redelijk belang heeft bij de nakoming van de bepaling (Memorie van Toelichting (MvT), p. 13). Vernietiging betekent weliswaar dat zich bij de uitvoering van het besluit onbevoegde vertegenwoordiging voordoet, maar dat heeft geen externe werking conform de voor bestuurders van nv en bv geldende vertegenwoordigingsregels, Bibolini-achtige gevallen uitgezonderd.³x Onder omstandigheden kan de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat de wederpartij zich beroept op gebondenheid van de vennootschap, zie HR 17 december 1982, NJ 1983, 480 m.nt. Ma (Bibolini).

  Dat de gevolgen van het tegenstrijdig belang worden verlegd van vertegenwoordiging naar besluitvorming is logisch omdat juist bij de belangenafweging waarmee een besluit gepaard gaat, tegenstrijdige belangen een risico vormen. In de MvT, p. 12, wordt opgemerkt ‘De norm is in wezen niet een vertegenwoordigingskwestie, maar (...) een gedragsnorm die de besluitvorming door de bestuurder raakt.’ De vennootschap moet worden beschermd tegen beïnvloeding van de oordeelsvorming door een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft (MvT, p. 11 en 13 en Nota naar aanleiding van het verslag (Nota), p. 19).

  Uiteraard wordt met de intrekking van artikel 2:146/256 BW ook afscheid genomen van de rechtsonzekerheid die aan de externe werking van deze bepaling inherent is. De nieuwe benadering wordt daarom door de meeste schrijvers verwelkomd. Toch betreuren sommigen de teloorgang van de bescherming van vennootschap en aandeelhouders die aan externe werking inherent is.⁴x Slagter 2009, Huizink, 2009. De vraag in hoeverre de nieuwe regeling bescherming biedt, komt in paragraaf 3.2 en 3.3 en 5.4 nader aan de orde. In samenhang daarmee zal ook worden ingegaan op een probleem waaraan de nieuwe regeling voorbij lijkt te gaan, namelijk dat extern handelen lang niet altijd door kenbare besluitvorming wordt voorafgegaan. Op voorhand kan gezegd worden dat de nieuwe regeling nauwelijks meer bescherming biedt dan door reeds bestaande rechtsmiddelen wordt geboden.

  Opvallend is dat de wetgever zich beperkt tot de nv en bv en, via artikel 9 van de SE Verordening, de Europese Vennootschap.⁵x SE Statuut, art. 9 lid 1 sub c(ii). De vereniging, coöperatie en owm moeten het dus voorlopig doen met de huidige regeling, voor deze rechtspersonen neergelegd in artikel 2:47, respectievelijk artikel 2:57 lid 4 BW.⁶x De rechtsliteratuur is overigens verdeeld over de vraag of de genoemde bepalingen een met art. 2:146/256 BW in alle opzichten vergelijkbare externe werking hebben. Zie daarover Groene Serie Rechtspersonen, Artikel 47, aant. 2 (bewerkt door C.H.C. Overes) en Artikel 57, aant. 6 (bewerkt door A.L.G.A. Stille). Volgens de Nota (p. 19), zou met herziening van de verenigingsbepalingen moeten worden gewacht totdat ook bij deze rechtspersonen een monistisch bestuursmodel wordt ingevoerd.

  De nieuwe bepaling is beknopt geformuleerd en laat tal van zaken open die lang niet alle afdoende zijn toegelicht in de Kamerstukken. Op het misschien wel belangrijkste punt, namelijk de betekenis van het begrip ‘tegenstrijdig belang’, wordt verwezen naar de invulling die de Hoge Raad er in het Bruil-arrest aan heeft gegeven (MvT, p. 12). Dat dit zogeheten Bruil-criterium niet adequaat is en in de praktijk bijzonder lastig toe te passen, zal hierna, in paragraaf 3.1, nader worden toegelicht.

  Belangrijk is dat een bestuurder tijdig informatie verstrekt over een mogelijk tegenstrijdig belang bij een te nemen besluit. De nieuwe bepaling laat echter in het midden hoe en aan wie informatie moet worden verstrekt. Volgens de toelichting dient de bestuurder die het aangaat aan het bestuur melding te maken van een mogelijk tegenstrijdig belang maar ook de overige bestuurders moeten daarop alert zijn (MvT, p. 13). Opgemerkt wordt voorts dat uit artikel 2:9 BW voortvloeit dat een tegenstrijdig belang ook kenbaar moet worden gemaakt aan de algemene vergadering, waarbij moet worden aangegeven hoe daarmee is omgegaan (Nota, p. 23-24). Deze in algemene bewoordingen gestelde aanwijzingen zullen voor de praktijk niet altijd voldoende houvast bieden. Het is daarom raadzaam de meldingsplicht in de statuten of anderszins nader te regelen hetgeen in in paragraaf 5.1 nader zal worden uitgewerkt.

  Het verbod van deelname aan beraadslaging en besluitvorming impliceert dat de belanghebbende bestuurder niet mag meestemmen, maar het is wel toegestaan hem om informatie te vragen voorafgaand aan de bestuursvergadering of bij de introductie van het agendapunt in de bestuursvergadering (MvT, p. 12, Nota, p. 20).

  In de Nota is ingegaan op mogelijkheden om in de statuten het tegenstrijdig belang nader te regelen. Terecht wordt opgemerkt dat de raad van commissarissen moet worden ingelicht over een tegenstrijdig belang dat betrokken is bij een door de raad goed te keuren bestuursbesluit. De raad kan dan controleren of daarmee correct is omgegaan. In het verlengde daarvan wordt gesuggereerd dat de statuten aan de raad van commissarissen ook een goedkeuringsrecht kunnen toekennen ten aanzien van de vraag of er sprake is van een tegenstrijdig belang (Nota, p. 21). Natuurlijk kan men een dergelijke bepaling in de statuten opnemen, maar die zal echter niet altijd het beoogde effect hebben. Over de betekenis van een wettelijk begrip zal de rechter immers het laatste woord hebben. De mogelijke rol van de raad van commissarissen komt nader aan de orde in paragraaf 5.2.

  Het verbod tot deelname aan de besluitvorming kan tot gevolg hebben dat geen besluit kan worden genomen door het bestuur of de raad van commissarissen. Volgens de voorgestelde bepaling is dan de algemene vergadering aan zet maar voor dat geval mag een afwijkende statutaire regeling worden getroffen. Die mag ook inhouden dat de belanghebbende bestuurder toch aan de besluitvorming kan deelnemen (MvT, p. 14; Nota p. 24). Voor bepaalde gevallen kan het tegenstrijdig belang dus worden ‘weggeschreven’. Zie verder paragraaf 5.3.

• 3 Kanttekeningen

  3.1 Ex ante werkende regels

  Waarom moet het tegenstrijdig belang worden geregeld? Het antwoord op die vraag is essentieel voor een goed begrip van de nieuwe regeling en daarop te enten statutaire bepalingen of reglementen. Zoals eerder aangegeven, is het de bedoeling van de wetgever om de vennootschap te beschermen tegen het risico dat bij de besluitvorming een of meer bestuurders door persoonlijke belangen worden beïnvloed.⁷x MvT, p. 11 en 13, Nota, p. 19. Zie voor de ontwikkeling van de beschermingsgedachte in de rechtspraak: OK 26 mei 1983, NJ 1984, 481 (Linders/Hofstee), HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (Brandao/Joral), HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil). Over deze ontwikkeling: A.F.J.A. Leijten, ‘Verantwoording bij tegenstrijdig-belangtransacties’, in: Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006, p. 373 e.v. Als dergelijke belangen bij de besluitvorming zijn betrokken, is er een verhoogd risico dat de vennootschap nadeel zal lijden. In die situatie vormt dat nadeel immers, direct of indirect, een overeenkomstig voordeel voor de bestuurder(s). Ook hier geldt dat voorkomen beter is dan genezen en daarom moet de bescherming vooral gezocht worden in ex ante werkende regels.⁸x Voor naamloze vennootschappen naar Belgisch recht is dit ex ante-karakter uitvoerig uitgewerkt in art. 523, 524 en 524ter Wetboek van Vennootschappen. Het is daarom te betreuren dat de toelichting het Bruil-criterium aanprijst als invulling van het begrip ‘tegenstrijdig belang’. In Bruil is de invalshoek namelijk ex post: is de zaak zo ernstig dat een rechtshandeling vanwege onbevoegde vertegenwoordiging teruggedraaid moet worden? Vooraf is natuurlijk moeilijk in te schatten of dat het geval is. Het Bruil-arrest vereist een materiële toets volgens welke er alleen een tegenstrijdig belang is als een bestuurder zich niet in staat mag achten het belang van vennootschap en onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen. Aangetoond moet kunnen worden dat de besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een ontoelaatbare samenloop van omstandigheden.⁹x HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil), r.o. 7. Hierover uitgebreider A.F.M. Dorresteijn, ‘Tegenstrijdig belang: het paard achter de wagen’, WPNR 2010/6836, p. 225-226. Dit zijn op de keper beschouwd vooral bezweringsformules om de externe werking van artikel 2:146/256 BW in te dammen en om te voorkomen dat ook transacties sneuvelen die geen nadeel voor de vennootschap betekenen. De nieuwe regeling kent een dergelijk ongewenst (extern) effect echter niet. De ex post werkende materiële toets is dus overbodig en bovendien een sta-in-de-weg voor een adequate werking van de nieuwe regeling van het tegenstrijdig belang.¹⁰x Ook Nowak 2008, p. 590 en Lennarts en Boschma 2008, p. 726 vragen zich af of het Bruil-criterium bij de nieuwe regeling past. Anders Franken, t.a.p., p. 39. Gelukkig kan men dit compenseren door een duidelijke, ex ante werkende regeling in statuten, reglement of code. Zie verder paragraaf 5.1.

  3.2 Sluitstuk

  Voor de situatie ex post, wanneer ondanks een tegenstrijdig belang het besluit is genomen en de transactie heeft plaatsgevonden, zijn in beginsel geen bijzondere voorschriften nodig. De vennootschap hoeft immers niet daadwerkelijk te zijn benadeeld. En als dat wel zo is, is de situatie niet wezenlijk anders dan wanneer zij door andere oorzaken schade lijdt. Besluiten kunnen onder omstandigheden vernietigbaar zijn vanwege hun inhoud (wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, art. 2:15 lid 1 sub b BW). Bestuurders kunnen ten opzichte van de vennootschap aansprakelijk zijn voor schade veroorzaakt door ernstig verwijtbaar tekortschieten in de uitoefening van hun taak (art. 2:9 BW). Uit het arrest Berghuizer Papierfabriek volgt dat overtreding van beschermende bepalingen een zwaarwegende omstandigheid vormt die in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder(s) ex artikel 2:9 BW vestigt.¹¹x HR 29 november 2002, JOR 2003/2 (Berghuizer Papierfabriek). Zie ook de noot van Maeijer bij het Bruil-arrest, die naar aanleiding van het door de Hoge Raad gehanteerde criterium spreekt van concretisering van hetgeen ingevolge art. 2:8 en 9 lid 1 BW van de bestuurder in het algemeen mag worden verwacht. En als de transactie Paulianeus is, kan zij ook nog worden teruggedraaid (art. 3:45 en 46 BW; 42 en 43F). De nieuwe regeling voegt hier slechts aan toe dat het de mogelijkheden vergroot het besluit te vernietigen op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a BW (wegens gebreken in het tot stand komen van het besluit) hetgeen doorgaans eenvoudiger zal zijn dan vernietiging op inhoudelijke gronden. Het gaat hier echter hooguit om het sluitstuk van de nieuwe regeling waardoor bestuurders die met een tegenstrijdig belang van doen hebben, worden aangespoord om zich aan de regels te houden. Welke regels? Juist voor het antwoord op die vraag biedt de voorgestelde bepaling, zoals gezegd, echter betrekkelijk weinig houvast.

  3.3 Bescherming

  In aansluiting op het voorgaande kan men zich afvragen welke bescherming de nieuwe regeling aan de vennootschap biedt. In de MvT, p. 13, wordt daarop nader ingegaan. De vernietiging van het besluit op vordering van bijvoorbeeld een minderheidsaandeelhouder, zo wordt opgemerkt, kan leiden tot een actie van de vennootschap tegen de betreffende bestuurder op grond van artikel 2:9 BW jo. 6:162 BW tot vergoeding van de schade die aan de vennootschap is toegebracht door de gewraakte transactie. Wie besluit daartoe en wanneer? Ik citeer:

  ‘Daarbij zal de vennootschap – vertegenwoordigd door de bestuurders, waarbij voor het besluit of de vennootschap deze actie instelt, uiteraard weer geldt dat de betrokken bestuurder niet meestemt op grond van het voorgestelde artikellid – aannemelijk moeten maken dat schade is geleden, bijvoorbeeld blijkende uit het gegeven dat de vennootschap c.q. de overige bestuurders de transactie niet, althans niet op dezelfde voorwaarden, was/waren aangegaan indien zij op de hoogte waren geweest van het tegenstrijdig belang. In het andere geval is er immers geen schade die terug te voeren is op de handelwijze van de bestuurder. Met andere woorden; overbrenging van de regeling van het leerstuk van de vertegenwoordiging (en de EU bepalingen terzake) naar de regels rond besluitvorming betekent dat het sanctiestelsel verschuift van nietigheid van de overeenkomst met gevolgen voor bepaalde derden naar intern op te vangen gevolgen, waarbij aannemelijk is dat alleen waar de vennootschap door de uitvoering van het besluit schade heeft geleden, van een actie sprake zal zijn.’

  De geciteerde passage getuigt van weinig realisme. De bescherming in de vorm van ex post vernietigen van het besluit en aansprakelijk stellen van de bestuurder is ook onder het huidige recht al mogelijk maar zal, evenals thans ook het geval is, zelden of nooit worden ingeroepen. Zo er al van aantoonbare schade sprake is, hebben bestuurders doorgaans geen neiging hun medebestuurders of ex-collega’s aansprakelijk te stellen. Natuurlijk kan de algemene vergadering of de raad van commissarissen in voorkomende gevallen ingrijpen en de bestuurder schorsen of ontslaan, maar ook dat is niet nieuw.

  3.4 Andere voorschriften

  In de toelichting wordt onvoldoende duidelijk gemaakt hoe de nieuwe regeling zich verhoudt tot andere relevante bronnen en voorschriften. Te noemen zijn:
  

  • In de OECD Principles of Corporate Governance 2004 wordt onder andere bepaald ‘the board should monitor and manage potential conflicts of interest of management, board members and shareholders, including misuse of corporate assets and abuse in related party transactions’ (VI.d.6). Daarmee vergeleken bestrijkt de nieuwe regeling van het tegenstrijdig belang een beperkt terrein. Bovendien leggen de geciteerde Principles – evenals de hierna te bespreken code – het accent duidelijk op potential conflicts of interest, hetgeen uiteraard past bij de hiervoor geschetste ex ante benadering.

  • De Nederlandse Corporate Governance Code 2008 (Code) bepaalt in Principe II.3 ‘elke vorm en schijn van belangenverstrengeling tussen vennootschap en bestuurders wordt vermeden’. Een duidelijk uitgangspunt dat aansluit bij de toegenomen aandacht voor integer bestuur. Er is een meldingsplicht voor een potentieel tegenstrijdig belang van materiële betekenis, aangevuld met omschrijving van gevallen waarin in ieder geval een tegenstrijdig belang bestaat, daaronder begrepen kwalitatieve belangen (II.3.2) en in II.3.4 wordt verantwoording achteraf in het jaarverslag voorgeschreven. In de toelichting wordt naar de code verwezen als voorbeeld van een op de besluitvorming gerichte regeling maar er wordt niet verduidelijkt waarom de andere genoemde elementen niet worden overgenomen.¹²x MvT, p. 12-13.

  • Het jaarrekeningvoorschrift van artikel 2:381 lid 3 BW verplicht tot verantwoording van bepaalde transacties met ‘verbonden partijen’.¹³x Met vrijstellingen voor middelgrote (gedeeltelijk) in art. 2:397 lid 6 en kleine vennootschappen in art. 2:396 lid 5 BW. In de MvT wordt hier wel naar verwezen maar zonder dat duidelijk wordt hoe de reikwijdte van de nieuwe tegenstrijdigbelangbepaling zich verhoudt tot het begrip ‘verbonden partijen’.¹⁴x Kamerstukken 31 763, nr. 3, p. 13-14. Zie over related party transactions voorts: Loes Lennarts, ‘European Company Law and Conflicts of Interests’, in: S.M. Bartman (ed.), European Company Law in Accelerated Progress, European Company Law Series, Volume 1, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2006, p. 83 e.v.

  Bij gebreke aan duidelijke aanwijzingen hoe de nieuwe regeling zich verhoudt tot andere regelingen lijkt zij (te veel) op zichzelf te staan. Ook is nagelaten een koppeling te leggen met de toegenomen aandacht voor risicobeheersing.¹⁵x Te wijzen valt o.a. op B.F. Assink en D.A.M.H.W. Strik, Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse, Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 72-74. Wellicht mede daardoor is geen onderscheid gemaakt tussen beursvennootschappen en andere vennootschappen, zoals voorgesteld door Lennarts en Boschma.¹⁶x Nota, p. 20. M.L. Lennarts en H.E. Boschma, ‘Blijft het tobben met tegenstrijdig belang?’, WPNR 2008, 6770, p. 725-736. Bij beursvennootschappen en andere grote vennootschappen is het vrijwel ondenkbaar dat de algemene vergadering de rol van laatste instantie zou kunnen vervullen die de wetgever haar in de nieuwe regeling heeft toebedacht.¹⁷x Verdam 2005, p. 510 e.v.; Franken 2008, p. 38. Assink acht het zelfs principieel onjuist dat de algemene vergadering het besluit moet nemen als alle bestuurders en commissarissen belanghebbende zijn.¹⁸x B.F. Assink, in: B.F. Assink en D.A.M.H.W. Strik, Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse, Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 72-74. Nu zal het bij grote vennootschappen wel niet vaak voorkomen dat alle bestuurders en commissarissen belanghebbenden zijn als gevolg waarvan de algemene vergadering aan zet is.¹⁹x Voor de commissarissen vloeit dit voort uit de nieuwe bepaling van art. 2:140/250 lid 5 BW. Maar als het toch zover komt, zal men dat zeker bij beursvennootschappen niet kunnen oplossen door voor dat geval het tegenstrijdig belang weg te schrijven.²⁰x Getuige bijvoorbeeld de eerder aangehaalde OECD Principles en de Code. Zie ook Kamerstukken 31 763, nr. 6, p. 1 en 2, waarin het belang van een goede set van checks and balances wordt benadrukt. Men moet immers de code in acht nemen (of uitleggen waarom men dat niet doet) en ingevolge het hiervoor genoemde artikel 2:381 lid 3 BW transacties met verbonden partijen achteraf verantwoorden.

  3.5 Kwalitatief tegenstrijdig belang

  De nieuwe regeling is uitdrukkelijk gericht op het tegenstrijdig belang van persoonlijke aard en omvat niet het kwalitatief tegenstrijdig belang (zijnde het belang dat in acht genomen behoort te worden uit hoofde van een functie die de bestuurder of commissaris uitoefent bij een andere rechtspersoon).²¹x Kamerstukken 31 763, nr. 3, onder andere op p. 10 en 12 en nr. 6, met name op p. 23. In de toelichting op het Voorontwerp werden onder persoonlijk belang ook begrepen gevallen waarin een bestuurder een functie vervult bij een andere vennootschap, p. 9-10. Deze beperking doet geen recht aan de beschermingsgedachte die aan de nieuwe bepaling ten grondslag ligt.²²x Kamerstukken 31 763, nr. 3, p. 10 en 13 en nr. 6, p. 19. Een conflict of duties is immers ook een risico voor de vennootschap, getuige het Bijbels gezegde dat niemand twee heren kan dienen.²³x Mattheüs 6:24. De Companies Act 2006 bepaalt in s 175(7) dat onder een conflict of interest ook een conflict of duties wordt verstaan. Daarentegen is in België de wettelijke regeling in de negentiger jaren juist beperkt tot een direct of indirect tegenstrijdig belang van vermogensrechtelijke aard, art. 259 en 523 Wetboek van Vennootschappen. Eddy Wymeersch, De belangenconflictenregeling in de vennootschappen, Antwerpen/Apeldoorn: Maklu Uitgevers 1996, nr. 8-14. Zie voor een rechtsvergelijkend perspectief verder J.N. Schutte-Veenstra, ‘Tegenstrijdig belang bij de NV en BV in rechtsvergelijkend perspectief’, Ondernemingsrecht 2000-14, p. 410 e.v. en L. Enriques, ‘The Law on Company Directors’ Self-Dealing: A Comparative Analysis’, International and Comparative Corporate Law Journal, Volume 2, Issue 3, p. 297-333. In de Companies Act 2006 wordt onder een conflict of interest uitdrukkelijk ook een conflict of duties begrepen. Ook volgens de Code, III.3.2 sub iii, doet zich een tegenstrijdig belang voor wanneer de vennootschap voornemens is een transactie aan te gaan met een rechtspersoon waarbij een bestuurder van de vennootschap een bestuurs- of toezichthoudende functie vervult.²⁴x Zie ook art. 2.3 van de Zorgbrede Governancecode met voorschriften voor zowel het persoonlijke als het kwalitatieve tegenstrijdig belang van leden van de Raad van Bestuur. Dubbelfuncties kunnen voorts leiden tot de kwalificatie ‘verbonden partij’ voor de toepassing van artikel 2:381 lid 3 BW.²⁵x Best practice-bepalingen II.3.2 en III.6.1. Zie voor een toepassing: OK 14 december 2005, ARO 2006/3 (Versatel) en ook OK 3 maart 2010, LJN BM0597 (OCÉ) waarin door de moeder benoemde commissarissen van de dochter geacht worden een belangenconflict te hebben bij een transactie tussen moeder en dochter. Kamerstukken 31 763, nr. 3, p. 13-14. Zie voorts IAS 24 (<www.iasb.org>). Tegen deze achtergrond schiet de nieuwe regeling in haar beschermingsfunctie tekort.

  Overigens lijkt de vraag gewettigd of er wel een zuiver kwalitatief tegenstrijdig belang bestaat.²⁶x Zie HR 8 december 2006, JOR 2007/37 (Breda Industries/Interpolis), m.nt. R.J. Abendroth, waarin het louter gaat om een dubbelfunctie als bestuurder. Een bestuurder (natuurlijk persoon), tevens bestuurder of commissaris van de wederpartij, heeft ook een persoonlijk belang voortvloeiend uit zijn positie bij die wederpartij. Te denken valt aan financiële incentives voor het behalen van targets en het vermijden van aansprakelijkheidsrisico’s.²⁷x Over het kwalitatief tegenstrijdig belang en art. 2:146/256 BW zijn in de rechtsliteratuur uiteenlopende standpunten verwoord. Zie o.a de discussie tussen A.F. Verdam, ‘Tegenstrijdig belang en de rol van de aandeelhoudersvergadering, in het bijzonder bij beursvennootschappen’, WPNR 2005/6626 en de reacties van Dorresteijn, WPNR 2005/6635, Verdam, WPNR 2005/6635, Dortmond, Timmerman en wederom Dorresteijn, WPNR 2006/6649, p. 17-19. Al met al zijn er voldoende redenen om bij het redigeren van statuten of reglementen na te gaan of ook het kwalitatief tegenstrijdig belang regeling behoeft.

• 4 Wat valt buiten de nieuwe regeling?

  Voor een goed begrip van de nieuwe wettelijke regeling is het nuttig te wijzen op enkele onderwerpen die verwant zijn aan de materie van het tegenstrijdig belang maar er doorgaans niet toe worden gerekend: corporate opportunities en aandeelhouderstransacties.

  Bestuurders worden geacht geen zakelijke kansen (corporate opportunities) die aan de vennootschap toekomen voor zichzelf te benutten, zo kan men afleiden uit artikel 2:9 BW jo. 2:129/239 lid 5 (ontwerp-)BW.²⁸x Rb. Zwolle, 30 januari 2008, JOR 2009/30 (Dyna Music Systems). Zie verder: A.F. Verdam, ‘Corporate opportunities: over de toeëigening door functionarissen van aan de vennootschap toebehorende business opportunities’ (diss.) KUB 1995, 343 of de verkorte uitgave: A.F. Verdam, Corporate opportunities: tussen loyaliteit en eigenbelang, Den Haag 1997 (SMO), 83 p.; W. Savitt, ‘A New New Look at Corporate Opportunities’, Columbia Law and Economics Working Paper No. 235 (September 2003), available at SSRN: <http://ssrn.com/abstract=446960 or doi:10.2139/ssrn.446960>. De code bepaalt het expliciet in II.3.1. Bij handelen in strijd met deze norm speelt echter geen tegenstrijdig belang in eigenlijke zin. Er is immers geen sprake van een besluit of handeling van de vennootschap zelf. Wel kan er in het vervolgstadium een tegenstrijdig belang optreden. Bijvoorbeeld als de bestuurder in privé een onderneming verwerft die, al dan niet na herstructurering, wordt doorverkocht aan de vennootschap.²⁹x Zoals destijds bij HCS, Pres. Rb. Amsterdam, 15 juni en 1 augustus 1988, KG 341 (Schröder c.s./HCS c.s.).

  De nieuwe regeling heeft ook geen betrekking op aandeelhouderstransacties, transacties waarbij een aandeelhouder belanghebbende is. Verwonderlijk is dat niet, ook hier is van een tegenstrijdig belang in eigenlijke zin geen sprake. Bestuurders en commissarissen hebben zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming maar dat geldt niet, althans niet in dezelfde mate, voor aandeelhouders. Dat neemt niet weg dat dit onderwerp aandacht heeft gekregen van regelgevers. Artikel 2:12 BW opent de mogelijkheid om door een statutaire bepaling een aandeelhouder het stemrecht te ontzeggen over een besluit waarbij, kort samengevat, zijn persoonlijk belang in het geding is. De positie van aandeelhouders komt ook aan de orde in de Code, in best practice-bepaling III.6.4, dat voorschrijft dat transacties met houders van 10% of meer van de aandelen ‘onder in de branche gebruikelijke condities’ moeten worden overeengekomen. Transacties die van materiële betekenis zijn voor de vennootschap en/of voor deze aandeelhouders behoeven goedkeuring van de raad van commissarissen en ze moeten worden gepubliceerd in het jaarverslag, met de verklaring dat bepaling III.6.4 is nageleefd.³⁰x Zie over aandeelhouderstransacties: Leijten 2009, p. 373 e.v.

  Afzonderlijke aandacht verdienen overnamesituaties. Evenmin als artikel 2:146/246 BW kent de nieuwe regeling daarvoor een specifieke voorziening. Voor het besluit van het bestuur van de overnemende vennootschap tot het uitbrengen van een bod is dat uiteraard niet nodig. Mocht zich daarbij een tegenstrijdig belang voordoen, dan is de nieuwe regeling van toepassing. Voor het bestuursbesluit (standpuntbepaling) van de doelvennootschap over de merites van het bod geldt dat niet. Het doel daarvan is immers niet om de vennootschap te beschermen maar om aandeelhouders en vertegenwoordigers van de werknemers te informeren.³¹x Besluit openbare biedingen Wft, o.a. art. 18. De code gaat voorbij aan tegenstrijdige belangen in overnamesituaties.³²x In het concept was nog wel opgenomen dat de raad van commissarissen extra moet toezien op het onderhandelingsproces indien een of meer bestuurders een aanzienlijk ‘persoonlijk (financieel) belang heeft bij het welslagen van de overname’, zie Monitoring Commissie Corporate Governance Code, rapport over de evaluatie en actualisering van de Nederlandse corporate governance code, juni 2008 (<www.corpgov.nl>), p. 89. In de Takeover Code, Note 3 on Rule 25.1 wordt overigens wel met tegenstrijdige belangen rekening gehouden. Zie voorts J.J. Kloosterman, ‘Bescherming van de doelvennootschap tegen haar bestuurders: Persoonlijke belangen bij een overnamebod’, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk, 2008, 8. Volgens de OK in de ABN Amro zaak is er dan ook geen rechtsregel, ‘althans nog geen rechtsregel’, die er aan in de weg staat dat bestuurders of commissarissen met financiële belangen in de vennootschap waarbij zij werkzaam zijn, deelnemen aan fusiebesprekingen.³³x OK 17 april 2008, JOR 2008/15 (ABN Amro), r.o. 3.44. In dezelfde passage acht de OK evenmin voldoende grond aanwezig voor een vermoeden van ‘belangenvermenging’ vanwege de enkele omstandigheid dat waarschijnlijk is dat bestuurders en commissarissen na de fusie zitting krijgen in de board van de op te richten fusievennootschap. Zie ook Franken 2008, p. 42-43, die het bezit van aandelen en/of opties in een of beide betrokken vennootschappen onvoldoende acht om van een tegenstrijdig belang te spreken. Om dergelijke financiële belangen in overnamesituaties op voorhand te neutraliseren is door amendering van wetsvoorstel 31 058 (Flex-BV) een lid 7 toegevoegd aan artikel 2:129/239 BW. Houden bestuurders aandelen of certificaten in de eigen vennootschap en doet zich in verband met een overname (of andere majeure transactie) waardevermeerdering voor, dan leidt dat tot een betalingsplicht aan de vennootschap. Het desbetreffende amendement van de leden Tang en Irrgang, eerder vergeefs voorgesteld bij het wetsvoorstel Bestuur en toezicht, heeft terecht forse kritiek uitgelokt.³⁴x Kamerstukken 31 058, nr. 28, Voorlopig Verslag van de Vaste Commissie voor Justitie EK, Kamerstukken 31 763 B, p. 5. Voorts M. van Olffen, ‘Wetgeving bij amendement; bestuurders moeten inleveren, toezichthouders ook’, WPNR 2010/6829, p. 89-91 en de brief van VNO-NCW d.d. 3 maart 2010 aan de Vaste Commissie van Justitie van de Eerste Kamer.

• 5 Opmerkingen met het oog op de praktijk

  In het voorgaande werden reeds verschillende opmerkingen gemaakt over toepassing van de nieuwe regeling en over mogelijkheden om haar te verduidelijken of aan te vullen. Zo is gesuggereerd om in voorkomende gevallen het kwalitatief tegenstrijdig belang statutair of reglementair te regelen (par. 3.5). Op gelijke wijze kan aandacht worden besteed aan onderwerpen die verwant zijn aan het tegenstrijdig belang zoals corporate opportunities, aandeelhoudertransacties en overnamesituaties (par. 4). In deze paragraaf zal met het oog op de praktijk op enkele onderwerpen nader worden ingegaan. Achtereenvolgens komen aan bod: de meldingsplicht en verantwoording, het statutair goedkeuringsrecht, het wegschrijven van het tegenstrijdig belang en de situatie waarin een de vennootschap bindende rechtshandeling niet wordt voorafgegaan door besluitvorming.

  5.1 Meldingsplicht en verantwoording

  Omdat het voor betrokkenen in voorkomende gevallen lastig in te schatten is of het Bruil-criterium van toepassing zal zijn, verdient het aanbeveling om in statuten of reglement de meldingsplicht te verduidelijken (zie ook par. 2 en 3.1). Aangegeven kan worden dat een belang reeds gemeld moet worden als het in potentie tegenstrijdig is, zodat het tijdig voorwerp van overleg wordt. Bijvoorbeeld door als volgt te bepalen:

  ‘Indien een bestuurder een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat mogelijk tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de onderneming van de vennootschap doet hij daarvan onverwijld mededeling aan het bestuur (en/of de raad van commissarissen).’

  Deze formulering komt overeen met de benadering die men in de code kan lezen. Ter verdere verduidelijking kan men daaraan toevoegen dat van een relevant direct of indirect persoonlijk belang ‘in ieder geval’ sprake is in een aantal nader omschreven gevallen. Suggesties kunnen worden ontleend aan de code of aan artikel 43F.³⁵x De meldingsplicht is dan, voor zover het niet tevens om een tegenstrijdig belang in de zin van de wet zou gaan, een verplichting die uitsluitend is gebaseerd op de statuten (of reglement). Tevens kunnen uitgezonderd worden transacties waarvan (vrijwel) uitgesloten is dat daarbij een tegenstrijdig belang optreedt of dat de vennootschap daardoor schade kan worden toegebracht. Dat betreft bijvoorbeeld transacties beneden een bepaalde drempelwaarde en transacties die onder de bedongen voorwaarde tot de gewone bedrijfsuitoefening van de vennootschap behoren.³⁶x Een formulering welke o.a. wordt gebruikt in art. 2:137/247 lid 2 BW.

  Ook kan verduidelijkt worden aan wie moet worden gemeld (zie ook par. 2). Het uitgangspunt, zo blijkt uit de toelichting, is dat het bestuur in ieder geval wordt ingelicht over een tegenstrijdig belang. Ook moet de raad van commissarissen geïnformeerd worden als het bestuursbesluit waarbij een tegenstrijdig belang speelt, goedkeuring behoeft. Het ligt dan op de weg van het bestuur de raad in te lichten over het tegenstrijdig belang en de wijze waarop de besluitvorming heeft plaatsgevonden. De raad van commissarissen behoort na te gaan of de belanghebbende bestuurder zich van de besluitvorming afzijdig heeft gehouden, aldus de Nota (p. 21). In statuten of reglement kan men uiteraard verder gaan en bepalen dat de raad van commissarissen in alle gevallen over een tegenstrijdig belang moet worden ingelicht. Commissarissen die het uitoefenen van toezicht serieus nemen, zouden met minder geen genoegen moeten nemen. Niet-uitvoerende bestuurders in een one-tier board behoren reeds door hun lidmaatschap van het bestuur van het tegenstrijdig belang op de hoogte te worden gesteld.

  De nieuwe regeling bevat geen voorschrift voor verantwoording achteraf. In de Nota (p. 23-24) wordt hierover opgemerkt: ‘Aan de algemene vergadering moet een eventueel tegenstrijdig belang kenbaar worden gemaakt en moet worden aangegeven hoe daarmee is omgegaan. Dit volgt uit artikel 2:9 BW.’ Hiermee is niet gezegd hoe die verantwoording dient plaats te vinden. Het lijkt daarom verstandig dit statutair te regelen. De code kan als voorbeeld dienen: de desbetreffende transacties moeten worden gepubliceerd in het jaarverslag, met vermelding van het tegenstrijdig belang en de verklaring dat best practice-bepalingen II.3.2 tot en met II.3.4 zijn nageleefd. In ieder geval moet men er rekening mee houden dat artikel 2:381 lid 3 BW ook tot verantwoording achteraf verplicht, zij het in de toelichting op de winst-en-verliesrekening. Onduidelijk is echter hoe het begrip ‘verbonden partijen’ uit deze bepaling zich verhoudt tot het wettelijke begrip tegenstrijdig belang (zie ook par. 3). Bestuurders en commissarissen hebben belang bij de verantwoording van tegenstrijdigbelangtransacties met het oog op decharge die immers slechts het beleid betreft voor zover dat uit de jaarrekening of uit andere stukken voorafgaande aan de vaststelling van de jaarrekening aan de algemene vergadering kenbaar is.³⁷x HR 10 januari 1997, JOR 1997/29 (Venlease).

  5.2 Statutair goedkeuringsrecht

  Misleidend is de suggestie in de Nota dat aan de raad van commissarissen een statutair goedkeuringsrecht kan worden toegekend ten aanzien van de vraag of er sprake is van een tegenstrijdig belang (zie par. 2).³⁸x Wellicht is hier gedacht aan de regeling in de Code II.3.2: ‘De raad van commissarissen besluit buiten aanwezigheid van de betrokken bestuurder of sprake is van een tegenstrijdig belang.’ Deze bepaling heeft weinig zin voor zover tegenstrijdig belang een wettelijk begrip is. Kennelijk doelt men op de situatie waarin een bestuurder en/of het bestuur aan de raad van commissarissen de vraag voorlegt of deelname aan de besluitvorming is toegestaan. Die vraag kan opkomen als er twijfel is of zich een tegenstrijdig belang in de zin van de wet voordoet. Zij is echter door commissarissen niet te beantwoorden omdat over de betekenis van een wettelijk begrip uiteindelijk de rechter het laatste woord heeft. Als de raad concludeert dat er geen tegenstrijdig belang is en daarmee deelname van de bestuurder aan de besluitvorming goedkeurt, kan men dat hooguit beschouwen als een advies aan de betrokkene en het bestuur. Het kan niet verhinderen dat in bepaalde gevallen belanghebbenden een beroep op vernietiging van het bestuursbesluit doen en dat de rechter vervolgens tot een ander oordeel komt. Bestuurders kunnen de goedkeuring door de raad van commissarissen uiteraard nog wel aanvoeren als een omstandigheid die kan bijdragen aan disculpatie als zij worden aangesproken door de vennootschap ingeval de tegenstrijdigbelangtransactie schade heeft veroorzaakt.

  Het ligt uiteraard anders als een statutair goedkeuringsrecht betrekking heeft op de vraag of er van een tegenstrijdig belang zoals nader omschreven in de statuten sprake is. Voor zover die statutaire invulling meer zou omvatten dan het wettelijk begrip tegenstrijdig belang, kan men de raad van commissarissen competent achten om op de gestelde vraag het ultieme antwoord te geven. De grens zal echter vaak niet eenvoudig zijn te trekken.

  Veel beter passend bij de toezichthoudende taak van de raad van commissarissen is een statutaire bepaling die de raad bevoegdheid verleent om een bestuursbesluit goed te keuren indien een bestuurder naar het oordeel van de voorzitter van de raad van commissarissen bij dat besluit een tegenstrijdig belang heeft. Een soortgelijke bepaling kan ook voor de one-tier board dienst doen. De bestuursvoorzitter (een niet-uitvoerend bestuurder) kan de bevoegdheid worden toegekend in concreto vast te stellen dat een tegenstrijdig belang tot gevolg heeft dat het besluit unaniem genomen moet worden, waardoor de niet-uitvoerende bestuurders in staat worden gesteld hun toezichthoudende taak waar te maken. Dergelijke oplossingen, in combinatie met een duidelijk omschreven meldingsplicht, zullen doorgaans een afdoende remedie vormen tegen een voor de vennootschap nadelige doorwerking van het tegenstrijdig belang.

  5.3 Wegschrijven van het tegenstrijdig belang

  Aan de in de praktijk regelmatig voorkomende behoefte om het tegenstrijdig belang weg te schrijven, komt de nieuwe regeling maar deels tegemoet.³⁹x Dat hangt uiteraard samen met het uitgangspunt van het wetsvoorstel dat een tegenstrijdig belang altijd consequenties heeft voor de besluitvorming, Nota, p. 19. Wegschrijven is slechts mogelijk voor een vennootschap met slechts één bestuurder en zonder raad van commissarissen (zie par. 3). Doet zich bij een dergelijke vennootschap een tegenstrijdig belang voor, dan kan er op bestuursniveau geen besluit worden genomen en is de algemene vergadering aan zet, tenzij de statuten anders bepalen. Zoals al is opgemerkt, kunnen de statuten voor dat geval de belanghebbende bestuurder bevoegd verklaren. Goed geredigeerde statuten kunnen dus bij de eenpersoonsvennootschap, de concernvennootschap met de moeder als bestuurder en andere vennootschappen met één bestuurder en zonder toezichthoudend orgaan het tegenstrijdig belang ‘wegschrijven’. Bij een meerhoofdig bestuur en/of een raad van commissarissen kan echter niet voorkomen worden dat het besluit moet worden genomen door de niet-belanghebbende medebestuurders of door de raad van commissarissen. Slechts voor het geval niet alleen alle bestuurders maar ook alle commissarissen belanghebbende zijn, kunnen de statuten de bevoegdheid weer bij de belanghebbende bestuurder(s) leggen. In paragraaf 3 is al opgemerkt dat dit zeker voor beursvennootschappen vanwege de code en andere voorschriften geen optie is. De statuten zullen dus een andere voorziening moeten treffen indien inschakeling van de algemene vergadering geen werkbare oplossing biedt. Zo zou voorgeschreven kunnen worden dat het oordeel van een onafhankelijke deskundige moet worden ingewonnen.⁴⁰x In die zin reeds OK 26 mei 1983, NJ 1983/481 (Linders/Hofstee).

  5.4 Geen besluitvorming?

  Niet elke rechtshandeling wordt voorafgegaan door een kenbaar proces van besluitvorming. Bij de eenpersoons-bv is doorgaans slechts kunstmatig onderscheid te maken tussen een besluit en de daaropvolgende uitvoering ervan. En ook bij andere vennootschappen wordt wel gehandeld zonder voorafgaande besluitvorming.⁴¹x De regeling zou daarom eenvoudig te omzeilen zijn volgens de Vaste Commissie voor Justitie van de Eerste Kamer. Een besluit is immers in veel gevallen niet wettelijk voorgeschreven, Kamerstukken 31 763 B, p. 4. Hoe is de situatie als met een derde wordt gehandeld zonder duidelijke besluitvorming maar met een tegenstrijdig belang? De vennootschap is dan gebonden en er is geen besluit te traceren, hooguit te construeren.⁴²x Zie hierover J.B. Huizink, ‘Voorstel tegenstrijdig belang ramp voor aandeelhouders’, Tijdschrift voor Insolventierecht 2009-2, p. 9. Voor de vraag of dan aan het tegenstrijdig belang enig gevolg moet worden verbonden is van belang of het tegenstrijdig belang in de statuten is weggeschreven. Is dat het geval, dan is de enig bestuurder bevoegd te besluiten en dus ook om te handelen namens de vennootschap zodat het tegenstrijdig belang geen effect heeft. Dat is overigens niet anders dan onder de huidige regeling van artikel 2:146/256 BW.⁴³x HR 21 maart 2008, JOR 2008/124 (Nieuwe Steen). Had de bestuurder de zaak daarentegen moeten voorleggen aan de raad van commissarissen of de algemene vergadering dan kan dat leiden tot vernietiging van het (kennelijk genomen) besluit op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a BW. Als gevolg daarvan heeft de bestuurder weliswaar onbevoegd gehandeld maar dit heeft, in tegenstelling tot de huidige regeling, geen externe werking. Er is dus geen verschil met gevallen waarin het onderliggende besluit op andere gronden wordt vernietigd.⁴⁴x Art. 2:130/240 BW: het vertegenwoordigingsaspect prevaleert. Ook indien bij een meerhoofdig bestuur een van de bestuurders eigenmachtig handelt zonder voorafgaand bestuursbesluit is er als regel slechts sprake van intern werkende onbevoegdheid. In paragraaf 3 is er al op gewezen dat overtreding van beschermende wettelijke of statutaire bepalingen in beginsel leidt tot aansprakelijkheid van de betrokken bestuurder voor eventueel door de vennootschap geleden schade.⁴⁵x HR 29 november 2002, JOR 2003/2 (Berghuizer Papierfabriek).

• 6 Samenvatting en conclusie

  In paragraaf 2 is de nieuwe regeling van het tegenstrijdig belang geschetst welke als lid 6 wordt toegevoegd aan artikel 2:129/236 BW. Anders dan de regeling van artikel 2:146/256 BW heeft zij in beginsel slechts vennootschapsinterne gevolgen. Bestuurders (en commissarissen) die een tegenstrijdig belang hebben, mogen niet deelnemen aan beraadslaging en besluitvorming. Overtreding van de bepaling kan leiden tot vernietiging van het desbetreffende besluit en tot verhaal van eventuele schade op de betrokkene(n).

  In paragraaf 3 zijn enkele kanttekeningen bij de nieuwe regeling geplaatst. Voor de toepassing van de regeling is de betekenis van het wettelijk begrip tegenstrijdig van groot belang. Betoogd is dat de invulling met het Bruil-criterium, zoals in de MvT wordt voorgestaan, niet adequaat is. De materiële toets die in dit criterium ligt besloten, is overbodig omdat de nieuwe regeling geen extern effect heeft. Bovendien is die toets niet goed toepasbaar ex ante, het moment waarop besloten moet worden of een bestuurder zich buiten de besluitvorming dient te houden. Voorts is opgemerkt dat de toelichting onvoldoende duidelijk maakt hoe de nieuwe regeling zich verhoudt tot andere voorschriften zoals de Nederlandse Corporate Governance Code, die ook betrekking hebben op het tegenstrijdig belang. Ook is aangegeven waarom het overweging verdient het kwalitatief tegenstrijdig belang, hoewel de nieuwe regeling daarop geen betrekking heeft, in voorkomende gevallen toch in statuten of reglement te regelen.

  Dat laatste geldt ook voor de onderwerpen die in paragraaf 4 zijn besproken. Corporate opportunities en de zogeheten ‘aandeelhouderstransacties’ vallen weliswaar buiten het eigenlijke begrip tegenstrijdig belang maar zijn daarmee wel verwant. Aansluitend is besproken in hoeverre bij overnamesituaties tegenstrijdig belangen kunnen spelen.

  In paragraaf 5 is een aantal onderwerpen onder de loep genomen vanuit een praktische invalshoek: de meldingsplicht, de verantwoording aan de algemene vergadering de rol van de raad van commissarissen, het wegschrijven van het tegenstrijdig belang en de situatie dat er geen (traceerbaar) besluit is genomen maar de vennootschap wel gebonden is.

  Geconcludeerd kan worden dat de wettelijke regeling weliswaar op verschillende punten tekortschiet maar voldoende ruimte laat om dit in statuten of reglement te compenseren met duidelijke richtlijnen hoe te handelen indien zich een mogelijk tegenstrijdig belang aandient. ‘Voorkomen is beter dan genezen’ dient daarbij leidraad te zijn. De nieuwe regeling biedt immers nauwelijks extra bescherming als eenmaal door de invloed van het tegenstrijdig belang aan de vennootschap nadeel is toegebracht. Dat is overigens geen reden om heimwee te hebben naar de externe werking van artikel 2:146/256 BW en haar ongewenste effecten op de rechtszekerheid.

Noten

• 1 Bij afsluiting van deze bijdrage op 2 mei 2010 is het wetsvoorstel in behandeling bij de Eerste Kamer. De Commissie voor Justitie heeft op 12 maart 2010 het voorlopig verslag vastgesteld. Zie over de nieuwe regeling: W. Slagter, ‘Twee tegendraadse amendementen op de voorstellen tot flexibilisering van de BV’, NJB 2009-9, p. 440, M.L. Lennarts, in: M.J. Kroeze e.a., Bestuur en toezicht, Serie IVO, deel 67 (2009), J.B. Huizink, ‘Voorstel tegenstrijdig belang ramp voor aandeelhouders’, TvI 2009-2, nr. 9, S.M. Franken, ‘Tegenstrijdig belang in het voorontwerp voor een one-tier board’, O&F 2008/3, p. 26 e.v., B.F. Assink, ‘Naar een adequate tegenstrijdig belang regeling in Boek 2 BW’, WPNR 2008/6770, p. 737, A.F.J.A. Leijten, ‘Overgangsrechtelijk tegenstrijdig belang’, Ondernemingsrecht 2009-4, p. 44, F.J. Oranje, in: F.J. Oranje e.a., Het nieuwe BV-recht voor de praktijk, preadvies KNB, Den Haag: Sdu Uitgevers 2008, p. 91-96; M.L. Lennarts en H.E. Boschma, ‘Blijft het tobben met tegenstrijdig belang?’, WPNR 2008/6770, p. 725-736; R.G.J. Nowak, ‘Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel Bestuur en toezicht’, Ondernemingsrecht 2008-16, p. 174, A.F.M. Dorresteijn, ‘Een nieuwe wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang?’, O&F 2005-6/5, p. 24 e.v.

• 2 Kamerstukken 31 763, nr. 3, p. 12.

• 3 Onder omstandigheden kan de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat de wederpartij zich beroept op gebondenheid van de vennootschap, zie HR 17 december 1982, NJ 1983, 480 m.nt. Ma (Bibolini).

• 4 Slagter 2009, Huizink, 2009.

• 5 SE Statuut, art. 9 lid 1 sub c(ii).

• 6 De rechtsliteratuur is overigens verdeeld over de vraag of de genoemde bepalingen een met art. 2:146/256 BW in alle opzichten vergelijkbare externe werking hebben. Zie daarover Groene Serie Rechtspersonen, Artikel 47, aant. 2 (bewerkt door C.H.C. Overes) en Artikel 57, aant. 6 (bewerkt door A.L.G.A. Stille). Volgens de Nota (p. 19), zou met herziening van de verenigingsbepalingen moeten worden gewacht totdat ook bij deze rechtspersonen een monistisch bestuursmodel wordt ingevoerd.

• 7 MvT, p. 11 en 13, Nota, p. 19. Zie voor de ontwikkeling van de beschermingsgedachte in de rechtspraak: OK 26 mei 1983, NJ 1984, 481 (Linders/Hofstee), HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (Brandao/Joral), HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil). Over deze ontwikkeling: A.F.J.A. Leijten, ‘Verantwoording bij tegenstrijdig-belangtransacties’, in: Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006, p. 373 e.v.

• 8 Voor naamloze vennootschappen naar Belgisch recht is dit ex ante-karakter uitvoerig uitgewerkt in art. 523, 524 en 524ter Wetboek van Vennootschappen.

• 9 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil), r.o. 7. Hierover uitgebreider A.F.M. Dorresteijn, ‘Tegenstrijdig belang: het paard achter de wagen’, WPNR 2010/6836, p. 225-226.

• 10 Ook Nowak 2008, p. 590 en Lennarts en Boschma 2008, p. 726 vragen zich af of het Bruil-criterium bij de nieuwe regeling past. Anders Franken, t.a.p., p. 39.

• 11 HR 29 november 2002, JOR 2003/2 (Berghuizer Papierfabriek). Zie ook de noot van Maeijer bij het Bruil-arrest, die naar aanleiding van het door de Hoge Raad gehanteerde criterium spreekt van concretisering van hetgeen ingevolge art. 2:8 en 9 lid 1 BW van de bestuurder in het algemeen mag worden verwacht.

• 12 MvT, p. 12-13.

• 13 Met vrijstellingen voor middelgrote (gedeeltelijk) in art. 2:397 lid 6 en kleine vennootschappen in art. 2:396 lid 5 BW.

• 14 Kamerstukken 31 763, nr. 3, p. 13-14. Zie over related party transactions voorts: Loes Lennarts, ‘European Company Law and Conflicts of Interests’, in: S.M. Bartman (ed.), European Company Law in Accelerated Progress, European Company Law Series, Volume 1, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2006, p. 83 e.v.

• 15 Te wijzen valt o.a. op B.F. Assink en D.A.M.H.W. Strik, Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse, Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 72-74.

• 16 Nota, p. 20. M.L. Lennarts en H.E. Boschma, ‘Blijft het tobben met tegenstrijdig belang?’, WPNR 2008, 6770, p. 725-736.

• 17 Verdam 2005, p. 510 e.v.; Franken 2008, p. 38.

• 18 B.F. Assink, in: B.F. Assink en D.A.M.H.W. Strik, Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse, Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 72-74.

• 19 Voor de commissarissen vloeit dit voort uit de nieuwe bepaling van art. 2:140/250 lid 5 BW.

• 20 Getuige bijvoorbeeld de eerder aangehaalde OECD Principles en de Code. Zie ook Kamerstukken 31 763, nr. 6, p. 1 en 2, waarin het belang van een goede set van checks and balances wordt benadrukt.

• 21 Kamerstukken 31 763, nr. 3, onder andere op p. 10 en 12 en nr. 6, met name op p. 23. In de toelichting op het Voorontwerp werden onder persoonlijk belang ook begrepen gevallen waarin een bestuurder een functie vervult bij een andere vennootschap, p. 9-10.

• 22 Kamerstukken 31 763, nr. 3, p. 10 en 13 en nr. 6, p. 19.

• 23 Mattheüs 6:24. De Companies Act 2006 bepaalt in s 175(7) dat onder een conflict of interest ook een conflict of duties wordt verstaan. Daarentegen is in België de wettelijke regeling in de negentiger jaren juist beperkt tot een direct of indirect tegenstrijdig belang van vermogensrechtelijke aard, art. 259 en 523 Wetboek van Vennootschappen. Eddy Wymeersch, De belangenconflictenregeling in de vennootschappen, Antwerpen/Apeldoorn: Maklu Uitgevers 1996, nr. 8-14. Zie voor een rechtsvergelijkend perspectief verder J.N. Schutte-Veenstra, ‘Tegenstrijdig belang bij de NV en BV in rechtsvergelijkend perspectief’, Ondernemingsrecht 2000-14, p. 410 e.v. en L. Enriques, ‘The Law on Company Directors’ Self-Dealing: A Comparative Analysis’, International and Comparative Corporate Law Journal, Volume 2, Issue 3, p. 297-333.

• 24 Zie ook art. 2.3 van de Zorgbrede Governancecode met voorschriften voor zowel het persoonlijke als het kwalitatieve tegenstrijdig belang van leden van de Raad van Bestuur.

• 25 Best practice-bepalingen II.3.2 en III.6.1. Zie voor een toepassing: OK 14 december 2005, ARO 2006/3 (Versatel) en ook OK 3 maart 2010, LJN BM0597 (OCÉ) waarin door de moeder benoemde commissarissen van de dochter geacht worden een belangenconflict te hebben bij een transactie tussen moeder en dochter. Kamerstukken 31 763, nr. 3, p. 13-14. Zie voorts IAS 24 (<www.iasb.org>).

• 26 Zie HR 8 december 2006, JOR 2007/37 (Breda Industries/Interpolis), m.nt. R.J. Abendroth, waarin het louter gaat om een dubbelfunctie als bestuurder.

• 27 Over het kwalitatief tegenstrijdig belang en art. 2:146/256 BW zijn in de rechtsliteratuur uiteenlopende standpunten verwoord. Zie o.a de discussie tussen A.F. Verdam, ‘Tegenstrijdig belang en de rol van de aandeelhoudersvergadering, in het bijzonder bij beursvennootschappen’, WPNR 2005/6626 en de reacties van Dorresteijn, WPNR 2005/6635, Verdam, WPNR 2005/6635, Dortmond, Timmerman en wederom Dorresteijn, WPNR 2006/6649, p. 17-19.

• 28 Rb. Zwolle, 30 januari 2008, JOR 2009/30 (Dyna Music Systems). Zie verder: A.F. Verdam, ‘Corporate opportunities: over de toeëigening door functionarissen van aan de vennootschap toebehorende business opportunities’ (diss.) KUB 1995, 343 of de verkorte uitgave: A.F. Verdam, Corporate opportunities: tussen loyaliteit en eigenbelang, Den Haag 1997 (SMO), 83 p.; W. Savitt, ‘A New New Look at Corporate Opportunities’, Columbia Law and Economics Working Paper No. 235 (September 2003), available at SSRN: <http://ssrn.com/abstract=446960 or doi:10.2139/ssrn.446960>.

• 29 Zoals destijds bij HCS, Pres. Rb. Amsterdam, 15 juni en 1 augustus 1988, KG 341 (Schröder c.s./HCS c.s.).

• 30 Zie over aandeelhouderstransacties: Leijten 2009, p. 373 e.v.

• 31 Besluit openbare biedingen Wft, o.a. art. 18.

• 32 In het concept was nog wel opgenomen dat de raad van commissarissen extra moet toezien op het onderhandelingsproces indien een of meer bestuurders een aanzienlijk ‘persoonlijk (financieel) belang heeft bij het welslagen van de overname’, zie Monitoring Commissie Corporate Governance Code, rapport over de evaluatie en actualisering van de Nederlandse corporate governance code, juni 2008 (<www.corpgov.nl>), p. 89. In de Takeover Code, Note 3 on Rule 25.1 wordt overigens wel met tegenstrijdige belangen rekening gehouden. Zie voorts J.J. Kloosterman, ‘Bescherming van de doelvennootschap tegen haar bestuurders: Persoonlijke belangen bij een overnamebod’, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk, 2008, 8.

• 33 OK 17 april 2008, JOR 2008/15 (ABN Amro), r.o. 3.44. In dezelfde passage acht de OK evenmin voldoende grond aanwezig voor een vermoeden van ‘belangenvermenging’ vanwege de enkele omstandigheid dat waarschijnlijk is dat bestuurders en commissarissen na de fusie zitting krijgen in de board van de op te richten fusievennootschap. Zie ook Franken 2008, p. 42-43, die het bezit van aandelen en/of opties in een of beide betrokken vennootschappen onvoldoende acht om van een tegenstrijdig belang te spreken.

• 34 Kamerstukken 31 058, nr. 28, Voorlopig Verslag van de Vaste Commissie voor Justitie EK, Kamerstukken 31 763 B, p. 5. Voorts M. van Olffen, ‘Wetgeving bij amendement; bestuurders moeten inleveren, toezichthouders ook’, WPNR 2010/6829, p. 89-91 en de brief van VNO-NCW d.d. 3 maart 2010 aan de Vaste Commissie van Justitie van de Eerste Kamer.

• 35 De meldingsplicht is dan, voor zover het niet tevens om een tegenstrijdig belang in de zin van de wet zou gaan, een verplichting die uitsluitend is gebaseerd op de statuten (of reglement).

• 36 Een formulering welke o.a. wordt gebruikt in art. 2:137/247 lid 2 BW.

• 37 HR 10 januari 1997, JOR 1997/29 (Venlease).

• 38 Wellicht is hier gedacht aan de regeling in de Code II.3.2: ‘De raad van commissarissen besluit buiten aanwezigheid van de betrokken bestuurder of sprake is van een tegenstrijdig belang.’ Deze bepaling heeft weinig zin voor zover tegenstrijdig belang een wettelijk begrip is.

• 39 Dat hangt uiteraard samen met het uitgangspunt van het wetsvoorstel dat een tegenstrijdig belang altijd consequenties heeft voor de besluitvorming, Nota, p. 19.

• 40 In die zin reeds OK 26 mei 1983, NJ 1983/481 (Linders/Hofstee).

• 41 De regeling zou daarom eenvoudig te omzeilen zijn volgens de Vaste Commissie voor Justitie van de Eerste Kamer. Een besluit is immers in veel gevallen niet wettelijk voorgeschreven, Kamerstukken 31 763 B, p. 4.

• 42 Zie hierover J.B. Huizink, ‘Voorstel tegenstrijdig belang ramp voor aandeelhouders’, Tijdschrift voor Insolventierecht 2009-2, p. 9.

• 43 HR 21 maart 2008, JOR 2008/124 (Nieuwe Steen).

• 44 Art. 2:130/240 BW: het vertegenwoordigingsaspect prevaleert.

• 45 HR 29 november 2002, JOR 2003/2 (Berghuizer Papierfabriek).