Zorgfusies getoetst

Bij de toetsing van zorgfusies door de NMa komt een aantal onderwerpen geregeld terug. In deze bijdrage zullen de belangrijkste onderwerpen worden besproken. Ook bespreken wij twee onderwerpen die nog niet of weinig aan de orde zijn geweest, maar die in de toekomst wel eens in belang zouden kunnen toenemen, meer in het bijzonder vanwege het recente besluit van de NMa in de zaak van de Zeeuwse ziekenhuizen.¹x Besluit 25 maart 2009, zaak 6424, Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen.

• Onderscheid cure en care zaken

  Binnen de ruime categorie zorgfusies kan een onderscheid worden gemaakt tussen care en cure zaken. Cure zaken betreffen concentraties van organisaties die hoofdzakelijk op genezing gericht zijn. Het overgrote deel van de cure zaken ziet op fusies tussen ziekenhuizen of GGZ-instellingen. Care organisaties zijn voornamelijk gericht op verzorging en niet hoofdzakelijk op genezing, zoals verzorgingshuiszorg of thuiszorg. Deze bijdrage ziet alleen op cure zaken.

• Achtergrond

  Sinds 2004 heeft de NMa 26 cure fusies inhoudelijk beoordeeld.²x De concentratie tussen Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen die twee keer ter beoordeling aan de NMa is voorgelegd, wordt hierin eenmaal meegeteld. Voor die tijd zijn geen concentraties van GGZ-instellingen bij de NMa gemeld en onthield de NMa zich van een inhoudelijk oordeel over de effecten van concentraties van ziekenhuizen³x Besluit 5 juni 1998, zaak 165, Sophia Ziekenhuis – Ziekenhuis/Verpleeghuis De Weezenlanden, besluit 20 augustus 1998, zaak 1000, Drechtsteden Ziekenhuis/Merwede Ziekenhuis, besluit 10 september 1998, zaak 1013, Stichting Twenteborg Ziekenhuis - Stichting Streekziekenhuis Midden-Twente, besluit 16 augustus 1999, zaak 1419, Stichting Sin-Clara Ziekenhuis en Stichting Zuiderziekenhuis Rotterdam, besluit 31 januari 2000, zaak 1675, Stichting Ziekenhuis Rijnstate/Stichting Ziekenhuis Velp/Stichting De Katholieke Ziekeninrichtingen voor de Liemers, besluit 28 augustus 2000, zaak 1756, Academisch Ziekenhuis Groningen/Stichting Beatrixoord, besluit 4 oktober 2000, zaak 2090, Stichting Pasteurziekenhuis/Stichting Ignatius - Ziekenhuis/Stichting Interconfessioneel Ziekenhuis De Baronie, besluit 24 juli 2001, zaak 2589, Stichting Diaconessenhuis Eindhoven/Stichting Sint-Joseph Ziekenhuis, besluit 22 oktober 2001, zaak 2444, BMC/CLZ, besluit 14 maart 2002, zaak 2877, Stichting Sint-Antonius Ziekenhuis/Stichting Mesos MedischCentrum. . Bij ieder van die ziekenhuiszaken stelde de NMa vast dat gelet op de invloed van de stringente wet- en regelgeving alsmede de toepassing daarvan, van overheidswege daadwerkelijke mededinging tussen ziekenhuizen was uitgesloten of in ieder geval ziekenhuizen van overheidswege de mogelijkheid werd ontnomen elkaar noemenswaardig te beconcurreren.⁴x Bijvoorbeeld besluit 14 maart 2002, zaak 2877, Stichting Sint-Antonius Ziekenhuis/Stichting Mesos Medisch Centrum, randnummer 8. In 2004 concludeerde de NMa dat het concentratietoezicht ook van toepassing is op het aanbod van ziekenhuiszorg.⁵x Visiedocument NMa Concurrentie in de ziekenhuiszorg, januari 2004 en besluit 28 januari 2004, zaak 3524, Juliana Kinderziekenhuis-Rode Kruis Ziekenhuis/Leyenburg Ziekenhuis.
  Met ingang van 1 januari 2008 zijn de omzetdrempels voor concentraties van zorginstellingen verlaagd. Zoals zichtbaar is in tabel 1 is sindsdien met name het aantal gemelde GGZ-zaken toegenomen.

  1 Aantal gemelde GGZ-zaken

  Cure1	Meldingen 1/1/98 – 31/12/07	Meldingen na 1/1/2008	Totaal
  GGZ	9	7	16
  Ziekenhuis	18	2	20

  ¹ Dit zijn alleen de zaken waarin de NMa ook een besluit heeft genomen. Zaken waarvan de melding of de vergunningaanvraag door partijen weer is ingetrokken, zijn hierin niet meegenomen.

  De behandeling door de NMa van zorgfusies duurt gemiddeld genomen langer dan die van overige zaken. Dat heeft niet noodzakelijkerwijs te maken met de moeilijkheidsgraad van de zaken of het aantal vragen dat de NMa stelt. Een belangrijke factor is in onze ervaring dat in vergelijking met ondernemingen in andere sectoren, zorginstellingen langduriger fusietrajecten kennen en daardoor vaak minder haast maken bij de beantwoording van vragen. De termijn voor het nemen van het besluit door de NMa blijft dan ook relatief lang opgeschort (zie tabel 2).

• Relevante thema’s

  Vanaf het moment dat de NMa in 2004 het eerste inhoudelijke besluit ten aanzien van een fusie van zorginstellingen in de cure sector nam, zijn verschillende thema’s aan de orde gekomen. De voor de praktijk meest interessante thema’s zijn de betrokken omzet, de drempelverlaging, de afbakening van de relevante markt en potentiële concurrentie, inkoopmacht van de zorgverzekeraars en de rol van de NZa/IGZ.

  De betrokken omzet

  Naar aanleiding van de fusie in 2006 van twee Rotterdamse GGZ-instellingen, werd de NMa gevraagd of de omzet behaald met het aanbieden van zorg op basis van de Wet Bijzondere Opneming Psychiatrische Ziekenhuizen (Wet Bopz) mee moet worden genomen bij de vraag of de omzetdrempels uit de Mededingingswet worden overschreden. De NMa kwam tot de conclusie dat dit niet het geval is. Volgens de NMa zijn de activiteiten van GGZ-instellingen in het kader van de Wet Bopz onlosmakelijk verbonden met de uitoefening van overheidsprerogatieven. De Wet Bopz biedt bij dwangopneming en in dat kader geboden zorg geen commerciële speelruimte.⁶x Besluit 11 juli 2006, zaak 5660, GGZ Groep Europoort/Bavo RNO Groep, randnummer 21. In dit kader ging de NMa na of aanbieders van Bopz-zorg geen mogelijkheid hebben om met enige vorm van marktgedrag, zoals beslissingen aangaande aanbod, prijs, kwaliteit en capaciteit, de vraag naar dwangverpleging te beïnvloeden of op deze vraag in te spelen. Aangezien dat niet het geval is, kwalificeerde het aanbieden van Bopz-zorg volgens de NMa (anders dan andere zorg verleend door GGZ-instellingen) niet als een ondernemingsactiviteit in de zin van de Mededingingswet en dient de omzet die met Bopz-zorg wordt behaald buiten beschouwing te blijven.⁷x Ibidem, randnummer 26.
  Als gevolg hiervan was niet alleen bij twee fuserende Rotterdamse GGZ-instellingen geen sprake meer van een meldingsplichtige concentratie, dat gold onder andere ook voor de fusie van twee GGZ-instellingen in Noord-Holland die op dat moment ook bij de NMa in behandeling was.⁸x Besluit 11 augustus 2006, zaak 5723, GGZ Buitenamstel/Stichting de Geestgronden.

  De verlaging van de omzetdrempels

  In het geval de Rotterdamse en de Noord-Hollandse GGZ-instellingen ongeveer twee jaar later het plan te fuseren zouden hebben opgevat, waren deze fusies naar alle waarschijnlijkheid wel door de NMa getoetst. Op 1 januari 2008 zijn de omzetdrempels uit artikel 29 Mededingingswet voor concentraties van zorgaanbieders verlaagd.⁹x Besluit van 6 december 2007, houdende tijdelijke verruiming toepassingsbereik concentratietoezicht op ondernemingen die zorg verrichten, Stb. 2007, 518. In artikel 1 lid 1 van het Besluit is opgenomen:
  Bij concentraties waarbij ten minste twee van de betrokken ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar met het verlenen van zorg, als bedoeld in het tweede lid, ieder afzonderlijk een omzet hebben behaald van meer dan EUR 5.500.000, worden de bedragen, bedoeld in artikel 29 eerste lid van de Mededingingswet, als volgt verlaagd:
  a. het bedrag van EUR 113.450.000 wordt verlaagd tot EUR 55.000.000
  b. het bedrag van EUR 30.000.000 wordt verlaagd tot EUR 10.000.000.
  In artikel 1 lid 2 van het Besluit is opgenomen:
  a. zorg als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel a tot en met l, van het Besluit zorgaanspraken AWBZ;
  b. zorg als bedoeld in artikel 10 van de Zvw;
  c. zorg als bedoeld in artikel 1, onderdeel h, van de Wet maatschappelijke ondersteuning.’
  De drempelverlaging is echter niet van toepassing op alle zorgdiensten die worden aangeboden. Bovendien kunnen diensten die intuïtief niet te kwalificeren zijn als zorg, voor deze doeleinden toch als zorg worden aangemerkt. Voor fuserende zorgaanbieders geldt dan ook dat zorgvuldig nagegaan moet worden of de diensten die zij aanbieden onder de reikwijdte van de drempelverlaging vallen, of dat dit voor bepaalde delen van het zorgaanbod niet geldt. Dat dit in de praktijk niet altijd eenvoudig is, blijkt uit het feit dat onlangs de fusie van Bouman GGZ en De Kijvelanden bij de NMa werd gemeld terwijl deze partijen volgens de NMa de verlaagde omzetdrempels niet bleken te halen.¹⁰x Besluit 3 december 2008, zaak 6529, Bouman GGZ/ De Kijvelanden. Ook voor aanbieders van aan zorg gerelateerde diensten is het van belang na te gaan of hun activiteiten niet onder de reikwijdte van de drempelverlaging vallen.

  2 Termijn voor het nemen besluit NMa

  Aantal dagen tussen de melding/aanvraag en het besluit v/d NMa	GGZ zaken1	Ziekenhuis2 zaken vanaf 2004	Alle cure 3 zaken
  Gemiddelde duur 1ste fase (vanaf 2004, exclusief fusies ‘niet binnen werkingssfeer’)	80	614	67
  Gemiddelde duur 2de fase	189	195	193

  ¹ Besluit 1 september 2004, zaak 3865, Rijngeest/Robert Fleury, besluit 11 juli 2006, zaak 5660, GGZ Groep Europoort/Bavo RNO Groep, besluit 11 augustus 2006, zaak 5723, GGZ Buitenamstel/Stichting de Geestgronden, besluit 6 september, zaken 5716 en 5735, Evean Groep/GGZ Drenthe en Evean Groep/ GGZ Drenthe/Zorggroep Meander, besluit 2 november 2006, zaak 5632, GGZ Noord-Holland-Noord/GGZ Dijk en Duin, besluit 7 maart 2007, zaak 5979, Parnassia/Bavo Europoort, besluit 25 juli 2007, zaak 5775, Adhesie/Mediant/RIAGGZ over de IJssel/Zwolse Poort, besluit 3 augustus 2007, zaak 6068, AMC de Meren/JellinekMentrum, besluit 18 maart 2008, zaak 6234, Forum GGZ Nijmegen De Gelderse Roos, besluit 16 april 2008, zaak 6068, AMC de Meren/JellinekMentrum, besluit 29 april 2008, zaak 6343, Parnassia Bavo Groep/GGZ Dijk en Duin, besluit 8 augustus 2008, zaak 6365, Stichting Meerkanten GGZ Flevo-Veluwe/Stichting Symfora Groep, besluit 12 september 2008, zaak 6457, Altrecht/Maliebaan, besluit 3 december 2008, zaak 6529, Bouman GGZ/ De Kijvelanden, besluit 5 december 2008, zaak 6555, GGZ Noord-Holland-Noord/ GGZ-centrum Westfriesland, besluit 15 januari 2009, zaak 6557, Meander Medisch Centrum/Symfora Groep/Symfora Meander Centrum voor Psychiatrie, besluit 22 januari 2009, zaak 6514, RMPI/De Grote Rivieren.
  ² Besluit 28 januari 2004, zaak 3524, Juliana Kinderziekenhuis-Rode Kruis Ziekenhuis/Leyenburg Ziekenhuis, besluit 15 juli 2004, zaak 3897, Ziekenhuis Hilversum/Ziekenhuis Gooi-Noord, besluit 8 juni 2005, zaak 3897, Ziekenhuis Hilversum/Ziekenhuis Gooi-Noord, besluit 8 juni 2005, zaak 5047, Erasmus MC/Havenziekenhuis, besluit 18 november 2005, zaak 5196, Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen, besluit 19 februari 2007, zaak 5935, Laurentius Ziekenhuis Roermond/St.-Jans Gasthuis, besluit 19 juli 2007, zaak 6115, Stichting Schiedamse en Vlaardingse Ziekenhuizen/Medisch Centrum Rijnmond Zuid, besluit 13 september 2007, zaak 5886, MCA/Gemini, besluit 29 februari 2008, zaak 6260, Groene Hart Ziekenhuis/Zorgpartners Midden Holland, besluit 6 maart 2008, zaak 6251, Erasmus MC/Kraamzorg Rotterdam/Geboortecentrum Rotterdam, besluit 29 april 2008, zaak 6284, St.-Lucas/Delfzicht, besluit 23 juli 2008, zaak 6424, Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen, besluit 25 maart 2009, zaak 6424, Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen.
  ³ Gemiddelde duur van alle concentraties van ziekenhuizen na 2004 en van alle GGZ-instellingen.
  ⁴ Bij het berekenen van de gemiddelde duur is zowel zaak 5196 Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen als zaak 6424 Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen meegenomen

  Aan zorg gerelateerde diensten, zoals ambulancevervoer, kunnen immers binnen de reikwijdte van de drempelverlaging vallen.¹¹x In artikel 2 van het Besluit van 6 december 2007 houdende tijdelijke verruiming toepassingsbereik concentratietoezicht op ondernemingen die zorg verrichten wordt verwezen naar artikel 10 Zvw. Onder artikel 10 Zvw valt ook ambulancevervoer dat kan, zo volgt immers uit artikel 10 onder h Zvw, worden aangemerkt als ‘vervoer in verband met het ontvangen van zorg of diensten als bedoeld in de onderdelen a tot en met g van artikel 10 Zvw, dan wel in verband met een aanspraak op grond van de AWBZ als bedoeld in artikel 10 Zvw sub h’. Het feit dat bij de verwijzing naar artikel 10 Zvw in artikel 1 lid 2 onder b van het Besluit van 6 december 2007 iedere beperking ontbreekt (bijvoorbeeld door slechts op te nemen zorg als bedoeld in artikel 10, onderdeel a tot en met g, Zvw), terwijl een dergelijke beperking wel is aangebracht in artikel 1 lid 2 onder a en onder c van het Besluit van 6 december 2007 versterkt het beeld dat het niet de bedoeling is geweest ambulancevervoer uit te sluiten van de werking van het Besluit van 6 december 2007.

  Productmarkt

  Vanaf de eerste inhoudelijke beoordeling van een concentratie van ziekenhuizen¹²x Besluit 28 januari 2004, zaak 3524, Juliana Kinderziekenhuis-Rode Kruis Ziekenhuis/Leyenburg Ziekenhuis, randnummer 48. ging de NMa, op grond van overwegingen met betrekking tot vraag - en aanbodsubstitutie en verschillen in toetredingsdrempels, uit van aparte relevante productmarkten voor klinische en niet-klinische ziekenhuiszorg.¹³x Volgens de NMa is sprake van niet-klinische zorg wanneer een patiënt via een poliklinische behandeling of dagopname binnen 24 uur kan worden geholpen. Bij een klinische behandeling wordt de patiënt langer dan 24 uur opgenomen in het ziekenhuis. Of bij een nadere afbakening van de productmarkt ook uitgegaan moet worden van de verschillende specialismen binnen het ziekenhuis of dat vanwege mogelijke aanbodsubstitutie sprake is van een markt voor klinische en een markt voor niet-klinische algemene ziekenhuiszorg, heeft de NMa echter in het midden gelaten.¹⁴x Besluit 28 januari 2004, zaak 3524, Juliana Kinderziekenhuis-Rode Kruis Ziekenhuis/Leyenburg Ziekenhuis, randnummer 45 –48 en besluit 15 juli 2004, zaak 3897, Ziekenhuis Hilversum/Ziekenhuis Gooi-Noord, randnummer 13. Hoewel de NMa deze knoop nog niet definitief lijkt te hebben doorgehakt, gaat de NMa bij de beoordeling van concentraties van ziekenhuizen vooralsnog uit van een productmarkt voor klinische en een productmarkt voor niet-klinische algemene ziekenhuiszorg, waarbij dagbehandelingen worden gerekend tot de markt voor niet-klinische algemene ziekenhuiszorg.¹⁵x Zie ook besluit 8 juni 2005, zaak 3897, Ziekenhuis Hilversum - Ziekenhuis Gooi-Noord, randnummer 52 en besluit 25 maart 2009, zaak 6424, Ziekenhuis Walcheren – Oosterscheldeziekenhuizen, randnummer 17. In de Gooise ziekenhuiszaak gaf de NMa aan dat het mogelijk nadere onderscheid naar specialismen achterwege kon blijven omdat de fuserende ziekenhuizen een gelijkwaardig aanbod kennen met als gevolg dat een beoordeling per specialisme niet zal afwijken van een beoordeling die uitgaat van een markt voor algemene ziekenhuiszorg.¹⁶x Bijvoorbeeld besluit 18 november 2005, zaak 5196, Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen, randnummer 11 en besluit 29 april 2008, zaak 6284, St. Lucas/ Delfzicht, randnummer 13. Onze verwachting is dat het laatste woord over dit punt nog niet is gezegd, zeker indien ziekenhuizen zich meer gaan specialiseren.
  De afbakening van de productmarkten door middel van het onderscheid in klinische en niet-klinische zorg is door de NMa ook gevolgd bij de beoordeling van concentraties van GGZ-instellingen.¹⁷x Besluit 1 september 2004, zaak 3865, Rijngeest/Robert Fleury, randnummer 26. Een belangrijke vraag bij fusies tussen GGZ-instellingen is of de NMa rekening dient te houden met concurrentiedruk van vrijgevestigde beroepsbeoefenaren. De NMa gaf oorspronkelijk aan dat op de markt voor niet-klinische GGZ nauwelijks noemenswaardigere concurrentiedruk viel te verwachten van vrijgevestigde psychiaters en psychotherapeuten.¹⁸x Bijvoorbeeld besluit 2 november 2006, zaak 5632, GGZ Noord-Holland-Noord/GGZ Dijk en Duin, randnummer 129. Daar kwam verandering in toen de NMa bij de fusie van twee Amsterdamse GGZ-instellingen in de tweede fase concludeerde dat sprake is van één heterogene productmarkt voor niet-klinische GGZ, waarop geïntegreerde GGZ-instellingen onderling, met vrijgevestigde psychiaters en psychotherapeuten en met niet-geïntegreerde GGZ-instellingen concurreren.¹⁹x Besluit 16 april 2008, zaak 6068, AMC de Meren/JellinekMentrum, randnummer 14.

  Geografische markt en potentiële concurrentie

  Dat de afbakening van de relevante geografische markt en potentiële concurrentie vanuit aanpalende gebieden (ook) bij zorgconcentraties van doorslaggevende betekenis kunnen zijn, werd duidelijk in de eerste tweedefasebeoordeling van een ziekenhuisfusie (Ziekenhuis Hilversum en Ziekenhuis Gooi-Noord²⁰x Besluit 15 juli 2004, zaak 3897, Ziekenhuis Hilversum - Ziekenhuis Gooi-Noord. ) in 2004.
  In deze zaak bakende de NMa in de eerste fase de geografische markt af door gebruik te maken van de Elzinga-Hogarty-test (EH-test).²¹x Met de EH-test probeert de NMa een geografisch gebied af te bakenen waarvoor geldt dat het grootste gedeelte van de goederen/dienstenstroom zich binnen het betreffende gebied afspeelt. Bij toepassing van de EH-test in de Gooise zaak geeft de NMa aan dat in de eerste plaats wordt gekeken naar de mate waarin ziekenhuisdiensten van buiten een bepaald gebied worden geïmporteerd (de zogenoemde little in from outside, hierna: LIFO score). Vervolgens wordt onderzocht in welke mate ziekenhuizen die gevestigd zijn in het afgebakende gebied hun diensten afzetten buiten dit gebied (de zogenaamde little out from inside, hierna: LOFI-score). De LOFI-score geeft een indicatie van de mate waarin ziekenhuizen uit het afgebakende gebied hun afzet realiseren via patiënten woonachtig buiten dat gebied. Een lage LOFI-score kan wijzen op een geografisch gebied dat ruimer is dan dat op grond van de (hoge) LIFO-score resulteert. Indien ziekenhuizen binnen het afgebakende gebied een sterke positie hebben (een hoge LIFO-score), dienen zij immers – wanneer er sprake is van een lage LOFI-score – nog wel rekening te houden met de mogelijke reacties van patiënten van buiten het gebied. Patiënten van buiten het afgebakende gebied hebben namelijk mogelijk meer nabijgelegen alternatieven in hun keuze voor een ziekenhuis dan patiënten binnen het gebied. Hoewel als gevolg hiervan goedkeuring in de eerste fase uitbleef, gaf de NMa aan dat de EH-test bepaalde beperkingen kent. Zo merkte de NMa op dat de EH-test is gebaseerd op gerealiseerde patiëntenstromen en de test hiermee een statisch karakter heeft. De gegevens over patiëntenstromen zijn impliciet gebaseerd op keuzegedrag van patiënten die hun keuze hebben gebaseerd op de bestaande situatie (vóór de concentratie van de ziekenhuizen). De EH-test meet dan ook niet hoe patiënten dit keuzegedrag zullen aanpassen bij bijvoorbeeld een ervaren daling van het kwaliteitsniveau van de aangeboden diensten door de Gooise ziekenhuizen.²²x Besluit 15 juli 2004, zaak 3897, Ziekenhuis Hilversum - Ziekenhuis Gooi-Noord, randnummer 36.
  De beperkingen van de EH-test waren volgens de NMa door onderzoek dat uitgaat van een meer dynamische benadering te ondervangen. Bij de dynamische benadering zal de focus van het onderzoek liggen op de vraag waar patiënten heen kunnen gaan en bereid zijn heen te gaan in het geval zich een prikkel voordoet om van zorgaanbieder te wisselen, bijvoorbeeld een gepercipieerde kwaliteitsdaling.²³x Ibidem, randnummer 38.
  In de vergunningfase kwamen verschillende door partijen en de NMa geïnitieerde onderzoeken aan de orde waarin is onderzocht of patiënten uit het Gooi bij een waargenomen kwaliteitsvermindering, naar verder weg gelegen ziekenhuizen dan de Gooise ziekenhuizen zullen uitwijken.²⁴x Onderzoeksbureau SEO heeft in opdracht van de NMa onderzoek uitgevoerd naar de omvang van de relevante geografische markt. Hierbij is naast onderzoek naar het gebleken reisgedrag, ook aandacht besteed aan de reisbereidheid van patiënten in het Gooi waarbij SEO in haar onderzoek een hypothetische verslechtering van het aanbod op de volgende drie manieren benadert. Ten eerste wordt reistijd gebruikt als benadering voor de prijs die patiënten betalen voor hun zorgdiensten. Vervolgens wordt de reactie van de vraag op een afname van een drietal kwaliteitsfactoren onderzocht. Ten slotte is onderzocht hoe patiënten de keuze voor het ziekenhuis laten beïnvloeden door een stijging van de verzekeringspremie die ze voor het zorgproduct van de ziekenhuizen moeten betalen. Onderzoeksbureau Oxera is door de Gooise Ziekenhuizen gevraagd om een onafhankelijke beoordeling te geven van het rapport van SEO. Ook hebben de Gooise Ziekenhuizen Lexecon onderzoek laten verrichten naar de omvang van de relevante geografische markt door gebruik te maken van de op de SSNIP test gebaseerde critical loss analyse. De NMa kwam tot de conclusie dat de resultaten van deze onderzoeken, samen met de geografische ligging van diverse ziekenhuizen ten opzichte van het Gooi het aannemelijk maakt dat verschillende ziekenhuizen concurrentiedruk uitoefenen op de Gooise ziekenhuizen en die ziekenhuizen (zoals het UMC Utrecht en het AMC Amsterdam) op grond van de reisbereidheid van patiënten uit het Gooi als alternatieven voor de Gooise ziekenhuizen moeten worden beschouwd.²⁵x Besluit 8 juni 2005, zaak 3897, Ziekenhuis Hilversum - Ziekenhuis Gooi-Noord, randnummer 111.
  Met de beoordeling van de fusie van de Gooise ziekenhuizen is blootgelegd dat aan het statische karakter van de EH-test het nadeel kleeft dat onvoldoende rekening wordt gehouden met de reisbereidheid van de patiënten waarmee het risico bestaat dat fusies van cure instellingen ten onrechte worden verboden.
  Ook in GGZ-zaken speelden vergelijkbare aspecten. Bij de eerste beoordeling van een fusie van GGZ-instellingen in 2004, gaf de NMa aan dat Nederland in het verleden volgens de Wet op de Ziekenhuisvoorzieningen was verdeeld in 27 gezondheidsregio’s. Deze indeling in regio’s leidde tot wettelijk afgebakende verzorgingsgebieden voor GGZ-instellingen. Met het wegvallen van deze grenzen werd toetreding tot de regio van andere GGZ-instellingen mogelijk. Aangezien uit het marktonderzoek van de NMa bleek dat GGZ-instellingen zich desondanks op hun oorspronkelijke regio’s bleven richten en dit ook als definiëring van hun verzorgingsgebied beschouwden, kwam de NMa in dit besluit tot de conclusie dat de relevante geografische markt werd gevormd door het verzorgingsgebied van een GGZ-instelling.²⁶x Besluit 1 september 2004, zaak 3865, Rijngeest/Robert Fleury, randnummer 43.
  Met deze benadering gebaseerd op verzorgingsgebieden leek in 2006 ook voor een fusie van twee GGZ-instellingen in Noord-Holland ten noorden van het Noordzeekanaal goedkeuring in de eerste fase in het verschiet te liggen.²⁷x Besluit 2 november 2006, zaak 5632, GGZ Noord-Holland-Noord/GGZ Dijk en Duin. Hoewel de NMa in de eerste fase concludeerde dat geen sprake was van overlap van de verzorgingsgebieden van de betrokken instellingen, bleef goedkeuring voor de fusie toch uit. Volgens de NMa was sprake van een sector in transitie, waardoor meer marktwerking en transparantie op de betrokken relevante markten zou gaan ontstaan. De NMa gaf aan dat hierdoor patiënten in de toekomst meer geprikkeld zouden worden om te kiezen voor een GGZ-instelling buiten hun eigen omgeving en door de fusie zou de meest voor de hand liggende alternatieve instelling wegvallen. Potentiële concurrentiedruk van GGZ-instellingen met locaties ten zuiden van het Noordzeekanaal was volgens de NMa geen alternatief. Het kanaal wordt als natuurlijke en sociaal-culturele barrière gezien.²⁸x Ibidem, randnummers 82 en 83: ‘De Geestgronden/Buitenamstel is actief op het gebied van klinische GGZ voor volwassenen en ouderen in een geografische gebied onder het Noordzeekanaal dat grenst aan de gebieden waar GGZ DD actief is. Zoals eerder aangegeven is het vooralsnog aannemelijk dat het Noordzeekanaal een dermate hoge barrière vormt dat patiënten uit de gebieden van GGZ NHN en GGZ DD niet naar gebieden zullen reizen die gelegen zijn onder het Noordzeekanaal. Volgens De Geestgronden/Buitenamstel sluit het gebied geografisch niet aan bij dat van partijen omdat “het kanaal het gebied nogal heftig scheidt”. Uitbreiding boven het Noordzeekanaal (in het gebied van GGZ DD) is niet waarschijnlijk, omdat De Geestgronden/Buitenamstel daar geen klinische locatie heeft en een doorverwijzing naar Haarlem door patiënten niet zal worden geaccepteerd’. De meldende partijen hebben vervolgens afgezien van het indienen van een vergunningaanvraag.²⁹x De NMa heeft zich nadien bij de beboeting van Noord-Hollandse thuiszorgaanbieders voor deelname aan marktverdelingsafspraken (besluit 19 september 2008, zaak 6108, Kennemerland) nogmaals over de rol van het Noordzeekanaal moeten buigen. In dit boetebesluit wordt aangegeven: ‘De Raad stelt vast dat de betrokken ondernemingen in reactie op de voorziene wijzigingen in de wet- en regelgeving met elkaar in overleg zijn gegaan en hebben besloten om met elkaar samen te werken in plaats van te concurreren en om daartoe twee organisaties tot stand te brengen, één onder en één boven het Noordzeekanaal’. Wanneer de betrokken thuiszorginstellingen – onder verwijzing naar het besluit ten aanzien van de fusie van de GGZ-instellingen in de kop van Noord-Holland – op het verband tussen het Noordzeekanaal als natuurlijke en sociaal-culturele barrière en de reisbereidheid van cliënten wijzen, merkt de NMa op: ‘De reistijd om te komen van de voormalige woonplaats van de cliënt (die op het moment dat hij intramurale zorg ontvangt, in de instelling woont) en de instelling speelt in dat besluit daarom een heel andere rol, omdat de cliënt die reis niet meer hoeft te maken. Wel kunnen de bekendheid van de cliënt met de omgeving van de instelling en de instelling zelf factoren (naast andere) zijn, die de keuze van de cliënt kunnen beïnvloeden.’ Dit is een opmerkelijke benadering aangezien ook GGZ-instellingen een klinische populatie kennen die langdurig klinische zorg afneemt.
  Nadien heeft de NMa vanwege de (potentiële) concurrentiedruk van instellingen uit aangrenzende regio’s een fusie wel goedgekeurd. Zo gaf de NMa in 2008 in de vergunningfase – zonder daarbij enige voorwaarden te stellen – groen licht voor de fusie van twee Amsterdamse GGZ-instellingen. Bij de beoordeling van deze fusie diende volgens de NMa de klinische capaciteit van GGZ-instellingen die ook buiten de regio Amsterdam actief zijn ook mee te wegen. In dit kader wees de NMa erop dat concurrentiedruk uitgaat van het feit dat een concurrerende instelling in de Amsterdamse regio haar patiënten intern kan doorverwijzen en opnemen in vestigingen in Amstelveen, Bennebroek en Haarlem.³⁰x Besluit 3 augustus 2007, zaak 6068, AMC de Meren/JellinekMentrum, randnummer 82.

  Inkoopmacht zorgverzekeraars

  Bij concentraties van zorginstellingen hebben partijen regelmatig aangevoerd dat de zorgverzekeraars over inkoopmacht beschikken waarmee tegenwicht wordt geboden in het geval de fuserende partijen na de fusie de prijzen zouden verhogen of de kwaliteit zouden verlagen.³¹x Besluit 3 augustus 2007, zaak 6068, AMC de Meren/JellinekMentrum, randnummer 61 en besluit 15 juli 2004, zaak 3897, Ziekenhuis Hilversum - Ziekenhuis Gooi-Noord, randnummer 63. Dit betoog is door de NMa tot nu toe vrij consequent terzijde geschoven.³²x Besluit 3 augustus 2007, zaak 6068, AMC de Meren/JellinekMentrum, randnummer 60 en besluit 3 februari 2006, zaak 4988, Oosterlengte – Thuiszorg Groningen – Sensire, randnummer 84 en het besluit 24 mei 2006, zaak 5603, Zorggroep Noord-Limburg – Thuiszorg Midden-Limburg – Land van Gelre en Gulick, randnummer 62. Hierbij wees de NMa onder andere op het bestaan van een contracteerplicht voor klinische zorg en een contracteerbeleid waarbij de aanbieders bij gelijkblijvende capaciteit konden rekenen op een productieafspraak die aansloot op de productie van het voorgaande jaar.³³x Besluit 3 augustus 2007, zaak 6068, AMC de Meren/JellinekMentrum, randnummer 63. Ook wees de NMa op het feit dat zorgverzekeraars ook afhankelijk waren van de zorgaanbieders en niet de volledige afname elders zouden kunnen inkopen. De conclusie dat een beroep op inkoopmacht geen enkel effect zal kunnen sorteren gaat echter te ver. De praktijk toont namelijk ook dat de NMa bereid is (voor delen van het zorgaanbod van fuserende zorgaanbieders) te onderzoeken of zorgverzekeraars bij een prijsverhoging of kwaliteitsverlaging van de fuserende zorgaanbieders, een deel van het budget van partijen over kunnen hevelen naar één of meer andere aanbieders.³⁴x Besluit 16 april 208, zaak 6068, AMC de Meren/JellinekMentrum, randnummer 71. Zo gaf de NMa in 2008 in het tweedefasebesluit ten aanzien van de fusie van twee Amsterdamse GGZ-instellingen uitdrukkelijk aan, dat in beginsel geen (wettelijke) belemmeringen bestaan die het verschuiven van volume voor niet-klinische GGZ door zorgverzekeraars tussen verschillende instellingen zouden kunnen beletten.³⁵x Ibidem, randnummer 72.

  Rol NZa/Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ)

  Sinds 2006 ontvangt de NMa zienswijzen van de NZa die meegenomen kunnen worden in de mededingingsrechtelijke beoordeling van een concentratie van zorgaanbieders.³⁶x Op basis van het samenwerkingsprotocol tussen de NMa en de NZa en de werkafspraken tussen de NMa en de NZa met betrekking tot concentratiezaken. In de praktijk worden die zienswijzen ook door de NMa gevolgd. In de cure sector is geen geval bekend van afwijking van de zienswijze.³⁷x In de care sector is wel sprake geweest van een gemotiveerde afwijking van een advies van de NZa. Zie bijvoorbeeld het besluit 1 april 2008, zaak 6141, Evean-Philadelphia-Woonzorg Nederland, randnummer 158 - 165. Voor de oprichting van de NZa op 1 oktober 2006, gaf CTG/ZAio (de voorganger van de NZa) zo nu en dan een zienswijze af.³⁸x Op basis van het samenwerkingsprotocol tussen de NMa en CTG/ZAio. In deze zienswijzen worden de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor de toegankelijkheid, betaalbaarheid en kwaliteit van de zorg beoordeeld. Om tot een weloverwogen oordeel te komen ten aanzien van de gevolgen van een concentratie voor de kwaliteit van zorg vraagt de NZa aan IGZ op dit punt een oordeel te vellen dat door de NZa zal worden gevolgd.³⁹x Wettelijke verplichting, artikel 19 WMG en vastgelegd in het samenwerkingsprotocol tussen IGZ en de NZa.

• Thema’s die in de cure sector nog niet of weinig aan de orde zijn gekomen

  Bij de beoordeling van concentraties van cure instellingen is het failing company verweer nog nooit en het efficiencyverweer maar één keer – zeer recent – aan de orde gekomen. Door de financiële situatie waarin sommige zorginstellingen zich bevinden zouden deze verweren wel eens aan belang kunnen gaan toenemen. Cure instellingen als de IJsselmeerziekhuizen, maar ook care instellingen als Meavita of gecombineerde instellingen als Orbis zijn de afgelopen periode in zeer zwaar weer beland. Een beroep op het failing company verweer, al dan niet gecombineerd met een effciëntieverweer, ligt in geval van fusies met nabij gelegen instellingen dan ook voor de hand.⁴⁰x Dat het failing company verweer op dit moment ook voor de toezichthouders een actueel thema is, volgt onder meer uit het feit dat de Office of Fair Trading in het Verenigd Koninkrijk op 18 december 2008 ten aanzien van dit onderwerp het position paper Restatement of OFT´s position regarding aquisitions of ‘failing firms’, OFT, OFT1074, december 2008, publiceerde.

  Het failing company verweer

  Voor een succesvol beroep op het failing company verweer dient volgens de NMa aan de volgende drie voorwaarden te zijn voldaan: (1) de in moeilijkheden verkerende onderneming zou zonder de overname in de nabije toekomst de markt verlaten wegens financiële moeilijkheden, (2) er is geen alternatieve transactie mogelijk die de mededinging in mindere mate zou beperken en (3) zonder een overname zouden de activa van de in moeilijkheden verkerende onderneming onvermijdelijk van de markt verdwijnen.⁴¹x Richtsnoeren beoordeling horizontale fusies, 5 februari 2004, Pb. EU 2004, C 31. Ten aanzien van de voorwaarde onder (3)⁴²x Deze derde voorwaarde was eerst de voorwaarde dat het marktaandeel van de falende onderneming ook bij het uitblijven van de overname volledig zou toevallen aan de overnemende onderneming (dat zou immers hét bewijs zijn voor het gemis van een causaal verband tussen de overname en een mededingingsbeperkend gevolg van de overname). Dit wordt algemeen gezien als een te strikt criterium want hiermee zou een monopolie kunnen worden goedgekeurd, terwijl minder beperkende transacties ermee kunnen worden geblokkeerd. De Europese Commissie hanteert deze voorwaarde niet meer. geeft de Europese Commissie aan dat hiermee wordt nagegaan of bij een afwikkeling van het faillissement van de falende onderneming de activa van deze onderneming niet door een andere (potentiële) concurrent zouden kunnen worden overgenomen.⁴³x Case COMP/M.2876 Newscorp/Telepiu [2004] O.J. L110/73, overweging 208.
  Wanneer bij een overname van een falend onderdeel van een onderneming een failing company verweer wordt aangevoerd, wordt wel gesproken van een failing division verweer. Bij de beoordeling van een failing division verweer hanteert de Commissie een striktere toetsing van de drie voorwaarden dan bij een failing company verweer.⁴⁴x Case IV/M.993 Bertelsmann/Kirch/Premiere [1999] O.J. L53/1, overweging 71 en de bijdrage van de Commissie aan de OECD Best Practice Round Table, ‘Failing company defence’ OCDE/GD (96)23 Parijs 1996, p. 94. Een reden voor deze benadering is dat anders iedere overname van een vermeend falend bedrijfsonderdeel zou kunnen worden gerechtvaardigd door de verklaring dat het betrokken onderdeel bij het uitblijven van de transactie zou worden gesloten.⁴⁵x N. Levy, ‘The Control of Concentrations Between Undertakings’, in: Valentine Korah, Cases and Materials on EC Competition Law, 2^nd e d., Hart Publishing 2001, p. 614.
  Indien de drie voorwaarden strikt worden gehanteerd, zijn de eisen die aan een failing company en failing division verweer worden gesteld bijzonder hoog. Er gaan dan ook stemmen op om de toepassing van het verweer niet onnodig te beperken. ⁴⁶x A. Bavasso en A. Lindsay, ‘Causation in EC Merger Control’, Journal of Competition Law and Economics 3 (2), 181-202, Oxford University Press, 17 april 2007. Zo valt in de praktijk op dat, hoewel duidelijk is dat beide verweren beschikbaar behoren te zijn voor die gevallen waarbij een causaal verband tussen de fusie en de verslechtering van de mededinging ont- breekt,⁴⁷x Uit de beschikkingspraktijk van de Commissie volgt dat de drie voorwaarden als doel hebben na te gaan of de verslechtering van de (structuur van de) mededinging die een reddingsfusie teweeg brengt op zijn minst genomen niet slechter is dan bij de afwezigheid van de reddingsfusie. Zie ook Case COMP/M.2876 Newscorp/Telepiu [2004] O.J. L110/73, overweging 209. door een strikte uitleg van de drie voorwaarden een dergelijk verweer niet vaak wordt gehonoreerd. In dit verband springt vooral de strikte toepassing in het oog van de voorwaarden dat de (activa van de) falende onderneming (1) in de nabije toekomst, (2) onvermijdelijk van de markt zal verdwijnen.⁴⁸x A. Bavasso en A. Lindsay, ‘Causation in EC Merger Control’, Journal of Competition Law and Economics 3 (2), 181-202, Oxford University Press, 17 april 2007, p. 194.
  Aan de hand van een hypothetisch voorbeeld is te illustreren dat een strikte toetsing van deze punten juist bij een failing company of failing division verweer van zorginstellingen de consument nadelig kan raken. In ons voorbeeld heeft een zorginstelling buiten het oorspronkelijke verzorgingsgebied een grote structureel verlieslatende kliniek, bijvoorbeeld omdat het in de concurrentie niet is opgewassen tegen de reputatie van de lokale dominante speler. Als gevolg hiervan zijn bij de kliniek de kosten van de zorg onnodig hoog en vervult het ook niet een optimale rol als schakel in de (regionale) zorgketen. In het geval de kliniek wordt verkocht aan de dominante speler zal een failing division verweer falen op het moment dat een willekeurige andere partij de kliniek ook zou willen overnemen. Het gegeven dat deze partij de kliniek vervolgens ook niet anders dan op een suboptimaal niveau zal (kunnen) laten draaien, maakt dit niet anders. Er is in dit geval niet aan te tonen dat zonder de overname door de dominante zorgaanbieder de activa van de in moeilijkheden verkerende kliniek onvermijdelijk van de markt zullen verdwijnen.
  Het is niet uit te sluiten dat deze gang van zaken de consumenten meer schade kan berokkenen dan een overname door de dominante zorgaanbieder, in het bijzonder als de dominante zorgaanbieder kan aantonen dat hij de te verwerven capaciteit wel optimaal zal gaan benutten. Vooral in die gevallen in de cure sector waarbij geldt dat de financiële situatie van een instelling in aanzienlijke mate door de benutting van de capaciteit wordt beïnvloed en aanbieders zich door specialisatie als een efficiënt onderdeel in de keten van zorgaanbieders op een specifieke taak kunnen toeleggen, zal een strikte uitleg van de voorwaarden aan een failing division verweer nadelig kunnen uitpakken. Maar wellicht dat in dat geval de partijen met de inzet van een efficiencyverweer alsnog kunnen proberen goedkeuring voor de overname te krijgen.
  De NMa heeft in zorgfusies tot op heden nog geen failing company/failing division verweer inhoudelijk behandeld. Wel is in 2000 bij de verkoop van Het Limburgs Dagblad, dat jarenlang een verliesgevend onderdeel van de Telegraaf-groep was, het failing company/failing division verweer aan de orde gekomen. De NMa heeft het verweer niet geaccepteerd.⁴⁹x Wel werd onder voorwaarden een vergunning voor de concentratie verleend, waarbij de NMa aangaf: ‘Hoewel niet is voldaan aan de vereisten van de failing company defence moeten bovengenoemde uitzonderlijke omstandigheden wel worden meegewogen bij de beoordeling van de voorstellen van partijen. Conform de gedachte die ten grondslag ligt aan de failing company defence kunnen zij positief worden beoordeeld als de marktstructuur na voltrekking van de concentratie onder deze voorwaarden mededingingsrechtelijk beter is dan zij binnen afzienbare tijd zou zijn als de concentratie niet wordt voltrokken.’, besluit 12 mei 2000, zaak 1538, De Telegraaf - De Limburger, randnummer 270. Volgens de NMa was weliswaar aan bepaalde voorwaarden die voor het verweer gelden voldaan,⁵⁰x Besluit 12 mei 2000, zaak 1538, De Telegraaf - De Limburger, randnummer 260: ‘Uit onderzoek is gebleken dat aannemelijk is dat het Limburgs Dagblad bij ongewijzigd beleid ten minste op de (middel)lange termijn niet levensvatbaar is en dat het Limburgs Dagblad op korte termijn de markt zal moeten verlaten. Ook kan niet worden aangenomen dat een koper kan worden gevonden voor het Limburgs Dagblad.’ maar het kon niet slagen omdat sprake was van een oorzakelijk verband tussen de concentratie en de (mate van) verslechtering van de mededingings- structuur.⁵¹x Besluit 12 mei 2000, zaak 1538, De Telegraaf - De Limburger, randnummers 248 – 253. De NMa paste hierbij een strikte benadering toe (zie ook voetnoot 47) en gaf aan: ‘Ten aanzien van de stelling van partijen dat het niet verdedigbaar is dat het gehele marktaandeel moet toevallen aan de andere partij kan het volgende worden gesteld. Dit criterium waarborgt het verzekeren van de neutraliteit van de concentratie ten aanzien van de verslechtering van de mededingingsstructuur van de markt. Zonder dit criterium zou een concentratie bij vervulling van alle andere criteria immers kunnen worden geacht niet de oorzaak van de verslechtering van de mededingingsstructuur van de markt te zijn, wanneer blijkt dat de ene concentrerende onderneming zonder die concentratie niet het volledige marktaandeel van de andere concentrerende onderneming zou verwerven.’ Sinds deze zaak is het verweer niet meer aan de orde gekomen.⁵²x Dat is anders bij de Commissie (bijv. Case COMP/M.2876 Newscorp/Telepiu [2004] O.J. L110/73) en de nationale mededingingsautoriteiten binnen de EU (bijv. in de UK: OFT, Anticipated acquisition by First West Yorkshire Limited of Black Prince Buses Limited, 26 mei 2005) en buiten de EU (bijv. in Nieuw Zeeland: Commerce Commission persbericht nr. 100, ‘Commerce Commission grants clearance to Fletcher Building to acquire Stevenson masonry assets in Auckland and Whangarei’, 13 februari 2009). Het is dan ook niet goed mogelijk te beoordelen of de NMa de drie voorwaarden bij zorgfusies strikt zal uitleggen, of zal kiezen voor een dynamische toetsing waarbij de toepassing van het failing company/failing division verweer niet onnodig wordt beperkt.

  Het efficiëntieverweer

  Ook voor het efficiëntieverweer geldt dat voor een succesvol beroep aan strenge eisen moet worden voldaan.⁵³x Zo toont het besluit 8 augustus 2008, zaak 6424, Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen waarbij de NMa de voorwaarden van het efficiencyverweer strikt hanteert, zo moeten de efficiëntievoordelen ten goede komen aan de consument (randnummer 39 e.v.), specifiek uit de concentratie voortvloeien (randnummer 42 e.v.) en verifieerbaar zijn (randnummer 43). Kalbfleisch gaf in oktober 2008 op dit punt aan:
  

  ‘In de beoordeling van een efficiencyverweer kunnen kwaliteitsaspecten of kwaliteitsimpulsen mededingingsbezwaren opzij zetten, indien aan vier cumulatieve voorwaarden voldaan is: (1) de kwaliteitsverbetering – objectiveerbaar en verifieerbaar als zij moet zijn – is een direct gevolg van de samenwerking, (2) de samenwerking is onmisbaar voor de realisatie van de kwaliteitsverbetering, in die zin, dat redelijkerwijs geen alternatieven voorhanden zijn, die mededingingsrechtelijk minder bezwaarlijk zijn, (3) de samenwerking komt consumenten ten goede door het genereren van kwaliteitswinst, die anti-competitieve effecten te boven gaan en (4) er moet rest-concurrentie, desnoods potentieel, overblijven’.⁵⁴x Speech op Elsevier-congres Ontwikkelingen Mededingingsrecht 2009, 9 oktober 2008.

  De efficiëntievoordelen die de fuserende partijen met hun concentratie beogen te bereiken, zullen in de cure sector vaak zien op een uitbreiding (of het voorkomen van een afname) van het zorgaanbod en een verhoging van de kwaliteit. Voor een succesvol beroep op dit verweer mogen de meldende partijen die efficiëntievoordelen niet zelfstandig kunnen bereiken en ook niet in een samenwerkingsverband dat mededingingsrechtelijk gezien minder bezwaarlijk zou zijn.
  In het recente besluit ten aanzien van de fusie van Ziekenhuis Walcheren en Stichting Oosterscheldeziekenhuizen (de Zeeuwse Ziekenhuizen) heeft de NMa voor het eerst⁵⁵x Wel heeft de NMa in 2008 de overname van De Telefoongids door de Gouden Gids, zonder een efficiëntieverweer te accepteren, goedgekeurd door bij de beoordeling bepaalde efficiënties die het gevolg van de overname zouden zijn, mee te laten wegen. In het persbericht van 29 augustus 2008 geeft de NMa aan: ‘De NMa constateert dat er een kleine groep adverteerders is die nadeel zouden kunnen ondervinden van de overname. (..) De groep die er door de overname op achteruit gaat, is evenwel kleiner dan de groep die er op vooruit zal gaan. Hierbij speelt een rol dat na de overname Gouden Gids en De Telefoongids uiterlijk in 2009 als één gids op de mat zal vallen bij de consumenten. Ook hun websites zullen Gouden Gids en De Telefoongids samenvoegen tot een geïntegreerde online gids. Concreet betekent dit dat de samengevoegde gids tot een groter gebruik zal leiden voor adverteerders. Bovendien krijgen gebruikers van de gids voortaan één gids met alle informatie’. Zie ook het besluit 28 augustus 2008, zaak 6246, European Directories (Telefoongids) – Truvo Nederland (Gouden Gids), randnummers 164 - 166. een concentratie aan de hand van een efficiëntieverweer goedgekeurd. De NMa heeft het efficiëntieverweer eerst nadat de Zeeuwse ziekenhuizen een aantal voorwaarden hadden aangeboden, geaccepteerd.⁵⁶x NMa persbericht 09-06, 25 maart 2009: NMa onder strikte voorwaarden akkoord met ziekenhuisfusie en zie besluit 25 maart 2009, zaak 6424, Ziekenhuis Walcheren – Oosterscheldeziekenhuizen, randnummers 172-173. Die voorwaarden bestaan uit de naleving van enkele gedragsremedies die de Zeeuwse ziekenhuizen hebben moeten aanbieden om goedkeuring te verkrijgen.
  Sinds 2005 bestond bij de Zeeuwse ziekenhuizen de wens om te fuseren en de concentratie is bij de NMa gemeld. Nadat in het zicht van een weigering een vergunning te verlenen partijen besloten hadden de vergunningaanvraag in te trekken, is in juni 2008 opnieuw een melding bij de NMa ingediend. In de ‘tweede ronde’ stond het efficiëntieverweer centraal. De Zeeuwse ziekenhuizen waren van mening alleen door een fusie in staat te zijn bepaalde efficiëntievoordelen te bereiken die zij ieder voor zich niet zouden kunnen bereiken en die zij ook niet door een andere vorm van samenwerking zouden kunnen bereiken. Meer in het bijzonder verwachtten de Zeeuwse ziekenhuizen door te fuseren in staat te zullen zijn de benodigde specialisten aan zich te kunnen binden en de kwaliteit van de zorg op het vereiste niveau te kunnen houden en te kunnen verhogen.

  Aantrekken en behouden specialisten

  Al lange tijd was het voor de beide Zeeuwse ziekenhuizen moeilijk om voldoende gekwalificeerde artsen aan te trekken en aan zich te binden. Het bleek dat de regio Midden-Zeeland niet geliefd was bij artsen omdat de maatschappen klein waren. Iedere arts werd om die reden verplicht veel lange diensten te draaien. Bovendien waren er vanwege de geringe omvang van de maatschappen te weinig mogelijkheden om te specialiseren. Iedere arts was nodig om het brede scala aan behandelingen dat bij een algemeen ziekenhuis hoort, te kunnen (blijven) aanbieden. Als gevolg van de fusie zullen ook de maatschappen worden gestimuleerd om te fuseren zodat er grotere maatschappen ontstaan die een grotere aantrekkingskracht hebben op nieuwe artsen. Een grote(re) maatschap biedt immers de noodzakelijke ruimte aan de betrokken artsen om zich (nader) op een bepaald deelgebied toe te leggen. Om een specialisme (goed) uit te kunnen oefenen, is het in toenemende mate noodzakelijk dat een arts een bepaalde hoeveelheid patiënten behandelt.⁵⁷x Ibidem, randnummer 77. Door de schaalgrootte als gevolg van de fusie van de Zeeuwse ziekenhuizen nemen aldus de mogelijkheden toe specialisten aan te trekken en tenminste te behouden en daarmee het zorgaanbod uit te breiden.

  Kwaliteit van zorg verhogen

  De Zeeuwse ziekenhuizen zagen in de fusie de enige methode om de kwaliteit van de zorg op peil te kunnen houden en eventueel zelfs te kunnen verhogen. Het tekort aan artsen maakte een verruiming van het behandelaanbod onmogelijk en veroorzaakte ook een steeds grotere druk op de kwaliteit. In combinatie met een te beperkte schaalgrootte had het tekort aan artsen tot gevolg dat niet meer aan bepaalde normen met betrekking tot volume kon worden voldaan waardoor bepaalde behandelingen niet meer konden worden aangeboden. Het totale zorgaanbod van de beide ziekenhuizen stond onder druk door de beperkte patiëntenaantallen die de ziekenhuizen ieder voor zich bedienden.⁵⁸x Ibidem, randnummer 30.
  Door de fusie zullen de Zeeuwse ziekenhuizen een schaalgrootte kunnen creëren waardoor ze kunnen investeren in het verruimen van het zorgaanbod en het verhogen van de kwaliteit. Eén van de concrete plannen is het niveau van de Intensive Care afdeling van het zogenoemde IC level 1 naar IC level 2 te brengen. Door deze verhoging behoeft een groep patiënten in Midden-Zeeland niet langer vervoerd te worden naar Antwerpen of Rotterdam. Dat kan levens schelen. Bovendien is het voor diverse andere specialismen van belang dat een ziekenhuis beschikt over een IC level 2. Zo kunnen complexe chirurgische verrichtingen of complexe traumazorg niet plaatsvinden in een ziekenhuis zonder IC level 2. Het spreekt voor zich dat de uitbreiding van het zorgaanbod door de aanwezigheid van een IC level 2 ten goede komt aan de patiënten, die immers voor een complexe(re) behandeling niet meer de regio hoeven te verlaten.⁵⁹x Ibidem, randnummer 27.

  Eerste beoordeling NMa

  De NMa gaf in haar beoordeling in de meldingsfase aan dat er slechts één ziekenhuisorganisatie zou overblijven met een monopoliepositie op het gebied van klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg in de regio Midden-Zeeland.⁶⁰x Besluit 23 juli 2008, zaak 6424 Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen, randnummer 25 e.v. Bovendien bracht de NMa naar voren dat zij haar twijfels had of de fusie wel noodzakelijk was om de kwaliteitsverbeteringen te realiseren en of er geen andere vorm van samenwerking mogelijk was die minder mededingingsbeperkend zou zijn. Daarbij was de NMa ook nog van mening dat de kwaliteitsverbeteringen onvoldoende verifieerbaar waren en dat het niet duidelijk was of de vermeende voordelen wel ten goede zouden komen aan de patiënten.

  Beoordeling efficiëntievoordelen door IGZ

  In de vergunningfase heeft de IGZ onderzoek gedaan naar de effecten van de fusie op de kwaliteit van de zorg van de Zeeuwse ziekenhuizen. Naast de vragen die de NZa heeft gesteld aan de IGZ,⁶¹x In het kader van de samenwerking tussen de NZa en de IGZ, stelt de NZa vragen aan de IGZ. De zienswijze van de IGZ over de kwaliteit van zorg zal de NZa vervolgens volledig volgen. Dit blijkt uit het samenwerkingsprotocol tussen de IGZ en de NZa. heeft ook de NMa in het kader van haar eigen onderzoek vragen voorgelegd aan de IGZ. In haar zienswijze bespreekt de IGZ zowel de situatie dat er geen vergunning voor de fusie verleend zou worden als de situatie dat er wel een vergunning verleend zou worden. Het oordeel van de IGZ, dat door de NZa in haar zienswijze is overgenomen, luidde dat een fusie van de Zeeuwse ziekenhuizen noodzakelijk is, zowel om de kwaliteit van de zorg op peil te houden als ook om de kwaliteit te verhogen.⁶²x Besluit 25 maart 2009, zaak 6424 Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen, randnummer 49. De IGZ heeft in haar oordeel de specifieke omstandigheden van de regio Midden-Zeeland meegenomen en met name de grote afstanden naar topklinische zorg. Vanwege die grote afstanden, zo concludeerde de IGZ, zullen de ziekenhuizen in Zeeland hun zorgaanbod moeten uitbreiden, door bijvoorbeeld een IC level 2 te realiseren waarmee complexe traumazorg aangeboden kan worden. De IGZ kwam tot de conclusie dat dit bredere zorgaanbod alleen door een fusie is te realiseren.⁶³x Ibidem, randnummer 132.
  De NZa heeft in haar zienswijze niet alleen gekeken naar de kwaliteit, maar ook een oordeel gegeven over de toegankelijkheid en de betaalbaarheid van de zorg. Daar was meer twijfel over. De NZa was van mening dat de fusie de keuzemogelijkheden voor de patiënt aanzienlijk zou beperken waardoor de publieke belangen toegankelijkheid en betaalbaarheid in het geding zouden kunnen komen. Ook de NZa benadrukte dat het waarborgen van de minimumkwaliteit van het allergrootste belang is, maar om de publieke belangen te waarborgen zouden voorwaarden gesteld moeten worden door de NMa.⁶⁴x Ibidem, randnummer 52.

  Remedies

  De NMa was (met de NZa) niet op voorhand ervan overtuigd dat de efficiëntievoordelen voldoende rechtvaardiging vormden voor de beperking van de mededinging die het gevolg zou zijn van de fusie. De Zeeuwse ziekenhuizen hebben dan ook remedies moeten aanbieden om uiteindelijk goedkeuring te verkrijgen. Aangezien structurele remedies in de vorm van desinvesteringen niet mogelijk waren omdat daarmee de efficiëntievoordelen teniet zouden worden gedaan, waren de ziekenhuizen aangewezen op gedragsremedies.
  De Zeeuwse ziekenhuizen hebben een remedie aangeboden waarmee de NMa de zekerheid kreeg dat de meest in het oog springende kwaliteitsverbeteringen inderdaad zullen worden bereikt.⁶⁵x Ibidem, randnummers 154 – 159. De Zeeuwse ziekenhuizen zullen in een beperkte periode moeten bewerkstelligen dat het zorgaanbod met enkele concrete behandelingen wordt uitgebreid en dat een IC level 2 gerealiseerd zal worden. Met deze remedie kan de NMa controleren of de beoogde efficiëntievoordelen, die ten goede zullen komen aan de patiënten, inderdaad zullen worden bereikt.
  Ook hebben de Zeeuwse ziekenhuizen maatregelen aangeboden die de toegang tot de markt vereenvoudigen. De ziekenhuizen zullen iedere (nieuwe) speler die medisch specialistische zorg wil aanbieden en die gebruik wil maken van de faciliteiten van de ziekenhuizen, in de gelegenheid stellen dit te doen tegen marktconforme tarieven. Daarnaast zullen de ziekenhuizen zich soepel opstellen bij het verlenen van toestemming aan een arts die op grond van zijn toelatingsovereenkomst aan het ziekenhuisbestuur vraagt of hij voor een gedeelte van zijn tijd elders (lees: bij een concurrent) zijn specialisme mag uitoefenen. De maatstaf die de ziekenhuizen hierbij zullen hanteren, is uitsluitend de continuïteit van de te verlenen zorg in het ziekenhuis. Als die niet in het gevaar komt, verlenen de ziekenhuizen toestemming.
  De Zeeuwse ziekenhuizen hebben ook een prijsplafond moeten aanbieden, zodat de NMa de zekerheid heeft dat de prijzen in de regio Midden-Zeeland op een concurrerend niveau blijven. Hoewel diverse verzekeraars hebben aangegeven over voldoende middelen te beschikken om patiënten te sturen en daarmee de ziekenhuizen met betrekking tot prijs en kwaliteit⁶⁶x Ibidem, randnummer 70. in het gareel te houden, zag de NMa toch graag garanties voor het feit dat de prijzen als gevolg van de fusie niet ongeoorloofd zullen stijgen. Het is opmerkelijk dat op dit punt gekozen is voor een ingewikkelde gedragsremedie in de vorm van een prijsplafond. Met de invoering van de Wet Marktordening Gezondheidszorg beschikt de NZa niet alleen over de mogelijkheden, maar ook over de kennis om de tarieven te reguleren van zorgaanbieders met een aanmerkelijke marktmacht.⁶⁷x Artikel 48 Wet Marktordening Gezondheidszorg. Toezicht door de NZa had dan ook meer voor de hand gelegen, maar er is kennelijk onvoldoende vertrouwen in de effectiviteit van het WMG-instrumentarium.
  Hoewel het efficiëntieverweer in het besluit ten aanzien van de Zeeuwse ziekenhuizen voor het eerst in ruim tien jaar concentratiecontrole van doorslaggevende betekenis is geweest, verwachten wij dat dit met name in de cure maar ook de care sector in de toekomst vaker zal kunnen gebeuren. Deze sectoren zijn namelijk bij uitstek een terrein waar de te behalen efficiëntievoordelen op voorhand duidelijk kunnen worden gemaakt en waarbij de efficiëntievoordelen op het gebied van het zorgaanbod ook direct ten goede zullen komen aan de consument. De Zeeuwse zaak toont aan dat hierbij de rol van de IGZ als neutrale beoordelaar van de voorgenomen verbeteringen van de kwaliteit cruciaal is.⁶⁸x Besluit 25 maart 2009, zaak 6424 Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen, randnummer 143: ‘De Raad beschouwt de IGZ vanuit haar (overheids)taak als objectief deskundige op het gebied van het noodzakelijke zorgniveau. Het advies van de IGZ aan de NZa is in dat kader een voldoende objectieve bron ter onderbouwing van (de noodzaak van) bepaalde kwaliteitsverbeteringen.’

• Conclusie

  Wij kunnen concluderen dat, vanaf het moment dat de NMa in 2004 het eerste inhoudelijke besluit ten aanzien van een fusie van zorginstellingen in de cure sector nam, in relatief korte tijd veel thema’s aan de orde zijn gekomen die van wezenlijke invloed zijn op de praktijk van concentratiecontrole bij cure zaken. Omdat veel vragen nog onbeantwoord zijn, zal dit nog wel even doorgaan. Dat maakt dit onderdeel van de mededingingspraktijk zo interessant.
  De Zeeuwse ziekenhuizenzaak herinnert iedereen weer aan het feit dat mededinging in de zorg geen doel op zich is, maar een middel om, kort gezegd, de zorg voor patiënten te verbeteren, in kwalitatieve, kwantitatieve en financiële zin. Het besluit van de NMa illustreert dit goed. De NMa heeft er goed aan gedaan patiëntenbelangen de doorslag te geven. Mededinging is een theorie; betere zorg voor Zeeuwen is een concreet resultaat. Of de afweging die de NMa heeft gemaakt de juiste is geweest kan alleen maar achteraf worden vastgesteld. Wij spreken de hoop uit dat over een paar jaar een zorgvuldige onafhankelijke empirische toetsing zal plaatsvinden. De uitkomsten zullen eerzaam zijn voor ons allemaal.

Noten

• * De auteurs zijn als advocaat betrokken geweest bij een aantal van de in dit artikel genoemde zaken, waaronder de fusie tussen de ziekenhuizen in het Gooi en Zeeland en de fusie tussen de GGZ-instellingen in Amsterdam en Rotterdam.

• 1 Besluit 25 maart 2009, zaak 6424, Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen.

• 2 De concentratie tussen Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen die twee keer ter beoordeling aan de NMa is voorgelegd, wordt hierin eenmaal meegeteld.

• 3 Besluit 5 juni 1998, zaak 165, Sophia Ziekenhuis – Ziekenhuis/Verpleeghuis De Weezenlanden, besluit 20 augustus 1998, zaak 1000, Drechtsteden Ziekenhuis/Merwede Ziekenhuis, besluit 10 september 1998, zaak 1013, Stichting Twenteborg Ziekenhuis - Stichting Streekziekenhuis Midden-Twente, besluit 16 augustus 1999, zaak 1419, Stichting Sin-Clara Ziekenhuis en Stichting Zuiderziekenhuis Rotterdam, besluit 31 januari 2000, zaak 1675, Stichting Ziekenhuis Rijnstate/Stichting Ziekenhuis Velp/Stichting De Katholieke Ziekeninrichtingen voor de Liemers, besluit 28 augustus 2000, zaak 1756, Academisch Ziekenhuis Groningen/Stichting Beatrixoord, besluit 4 oktober 2000, zaak 2090, Stichting Pasteurziekenhuis/Stichting Ignatius - Ziekenhuis/Stichting Interconfessioneel Ziekenhuis De Baronie, besluit 24 juli 2001, zaak 2589, Stichting Diaconessenhuis Eindhoven/Stichting Sint-Joseph Ziekenhuis, besluit 22 oktober 2001, zaak 2444, BMC/CLZ, besluit 14 maart 2002, zaak 2877, Stichting Sint-Antonius Ziekenhuis/Stichting Mesos MedischCentrum.

• 4 Bijvoorbeeld besluit 14 maart 2002, zaak 2877, Stichting Sint-Antonius Ziekenhuis/Stichting Mesos Medisch Centrum, randnummer 8.

• 5 Visiedocument NMa Concurrentie in de ziekenhuiszorg, januari 2004 en besluit 28 januari 2004, zaak 3524, Juliana Kinderziekenhuis-Rode Kruis Ziekenhuis/Leyenburg Ziekenhuis.

• 6 Besluit 11 juli 2006, zaak 5660, GGZ Groep Europoort/Bavo RNO Groep, randnummer 21.

• 7 Ibidem, randnummer 26.

• 8 Besluit 11 augustus 2006, zaak 5723, GGZ Buitenamstel/Stichting de Geestgronden.

• 9 Besluit van 6 december 2007, houdende tijdelijke verruiming toepassingsbereik concentratietoezicht op ondernemingen die zorg verrichten, Stb. 2007, 518. In artikel 1 lid 1 van het Besluit is opgenomen:
  Bij concentraties waarbij ten minste twee van de betrokken ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar met het verlenen van zorg, als bedoeld in het tweede lid, ieder afzonderlijk een omzet hebben behaald van meer dan EUR 5.500.000, worden de bedragen, bedoeld in artikel 29 eerste lid van de Mededingingswet, als volgt verlaagd:
  a. het bedrag van EUR 113.450.000 wordt verlaagd tot EUR 55.000.000
  b. het bedrag van EUR 30.000.000 wordt verlaagd tot EUR 10.000.000.
  In artikel 1 lid 2 van het Besluit is opgenomen:
  a. zorg als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel a tot en met l, van het Besluit zorgaanspraken AWBZ;
  b. zorg als bedoeld in artikel 10 van de Zvw;
  c. zorg als bedoeld in artikel 1, onderdeel h, van de Wet maatschappelijke ondersteuning.’

• 10 Besluit 3 december 2008, zaak 6529, Bouman GGZ/ De Kijvelanden.

• 11 In artikel 2 van het Besluit van 6 december 2007 houdende tijdelijke verruiming toepassingsbereik concentratietoezicht op ondernemingen die zorg verrichten wordt verwezen naar artikel 10 Zvw. Onder artikel 10 Zvw valt ook ambulancevervoer dat kan, zo volgt immers uit artikel 10 onder h Zvw, worden aangemerkt als ‘vervoer in verband met het ontvangen van zorg of diensten als bedoeld in de onderdelen a tot en met g van artikel 10 Zvw, dan wel in verband met een aanspraak op grond van de AWBZ als bedoeld in artikel 10 Zvw sub h’. Het feit dat bij de verwijzing naar artikel 10 Zvw in artikel 1 lid 2 onder b van het Besluit van 6 december 2007 iedere beperking ontbreekt (bijvoorbeeld door slechts op te nemen zorg als bedoeld in artikel 10, onderdeel a tot en met g, Zvw), terwijl een dergelijke beperking wel is aangebracht in artikel 1 lid 2 onder a en onder c van het Besluit van 6 december 2007 versterkt het beeld dat het niet de bedoeling is geweest ambulancevervoer uit te sluiten van de werking van het Besluit van 6 december 2007.

• 12 Besluit 28 januari 2004, zaak 3524, Juliana Kinderziekenhuis-Rode Kruis Ziekenhuis/Leyenburg Ziekenhuis, randnummer 48.

• 13 Volgens de NMa is sprake van niet-klinische zorg wanneer een patiënt via een poliklinische behandeling of dagopname binnen 24 uur kan worden geholpen. Bij een klinische behandeling wordt de patiënt langer dan 24 uur opgenomen in het ziekenhuis.

• 14 Besluit 28 januari 2004, zaak 3524, Juliana Kinderziekenhuis-Rode Kruis Ziekenhuis/Leyenburg Ziekenhuis, randnummer 45 –48 en besluit 15 juli 2004, zaak 3897, Ziekenhuis Hilversum/Ziekenhuis Gooi-Noord, randnummer 13.

• 15 Zie ook besluit 8 juni 2005, zaak 3897, Ziekenhuis Hilversum - Ziekenhuis Gooi-Noord, randnummer 52 en besluit 25 maart 2009, zaak 6424, Ziekenhuis Walcheren – Oosterscheldeziekenhuizen, randnummer 17.

• 16 Bijvoorbeeld besluit 18 november 2005, zaak 5196, Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen, randnummer 11 en besluit 29 april 2008, zaak 6284, St. Lucas/ Delfzicht, randnummer 13.

• 17 Besluit 1 september 2004, zaak 3865, Rijngeest/Robert Fleury, randnummer 26.

• 18 Bijvoorbeeld besluit 2 november 2006, zaak 5632, GGZ Noord-Holland-Noord/GGZ Dijk en Duin, randnummer 129.

• 19 Besluit 16 april 2008, zaak 6068, AMC de Meren/JellinekMentrum, randnummer 14.

• 20 Besluit 15 juli 2004, zaak 3897, Ziekenhuis Hilversum - Ziekenhuis Gooi-Noord.

• 21 Met de EH-test probeert de NMa een geografisch gebied af te bakenen waarvoor geldt dat het grootste gedeelte van de goederen/dienstenstroom zich binnen het betreffende gebied afspeelt. Bij toepassing van de EH-test in de Gooise zaak geeft de NMa aan dat in de eerste plaats wordt gekeken naar de mate waarin ziekenhuisdiensten van buiten een bepaald gebied worden geïmporteerd (de zogenoemde little in from outside, hierna: LIFO score). Vervolgens wordt onderzocht in welke mate ziekenhuizen die gevestigd zijn in het afgebakende gebied hun diensten afzetten buiten dit gebied (de zogenaamde little out from inside, hierna: LOFI-score). De LOFI-score geeft een indicatie van de mate waarin ziekenhuizen uit het afgebakende gebied hun afzet realiseren via patiënten woonachtig buiten dat gebied. Een lage LOFI-score kan wijzen op een geografisch gebied dat ruimer is dan dat op grond van de (hoge) LIFO-score resulteert. Indien ziekenhuizen binnen het afgebakende gebied een sterke positie hebben (een hoge LIFO-score), dienen zij immers – wanneer er sprake is van een lage LOFI-score – nog wel rekening te houden met de mogelijke reacties van patiënten van buiten het gebied. Patiënten van buiten het afgebakende gebied hebben namelijk mogelijk meer nabijgelegen alternatieven in hun keuze voor een ziekenhuis dan patiënten binnen het gebied.

• 22 Besluit 15 juli 2004, zaak 3897, Ziekenhuis Hilversum - Ziekenhuis Gooi-Noord, randnummer 36.

• 23 Ibidem, randnummer 38.

• 24 Onderzoeksbureau SEO heeft in opdracht van de NMa onderzoek uitgevoerd naar de omvang van de relevante geografische markt. Hierbij is naast onderzoek naar het gebleken reisgedrag, ook aandacht besteed aan de reisbereidheid van patiënten in het Gooi waarbij SEO in haar onderzoek een hypothetische verslechtering van het aanbod op de volgende drie manieren benadert. Ten eerste wordt reistijd gebruikt als benadering voor de prijs die patiënten betalen voor hun zorgdiensten. Vervolgens wordt de reactie van de vraag op een afname van een drietal kwaliteitsfactoren onderzocht. Ten slotte is onderzocht hoe patiënten de keuze voor het ziekenhuis laten beïnvloeden door een stijging van de verzekeringspremie die ze voor het zorgproduct van de ziekenhuizen moeten betalen. Onderzoeksbureau Oxera is door de Gooise Ziekenhuizen gevraagd om een onafhankelijke beoordeling te geven van het rapport van SEO. Ook hebben de Gooise Ziekenhuizen Lexecon onderzoek laten verrichten naar de omvang van de relevante geografische markt door gebruik te maken van de op de SSNIP test gebaseerde critical loss analyse.

• 25 Besluit 8 juni 2005, zaak 3897, Ziekenhuis Hilversum - Ziekenhuis Gooi-Noord, randnummer 111.

• 26 Besluit 1 september 2004, zaak 3865, Rijngeest/Robert Fleury, randnummer 43.

• 27 Besluit 2 november 2006, zaak 5632, GGZ Noord-Holland-Noord/GGZ Dijk en Duin.

• 28 Ibidem, randnummers 82 en 83: ‘De Geestgronden/Buitenamstel is actief op het gebied van klinische GGZ voor volwassenen en ouderen in een geografische gebied onder het Noordzeekanaal dat grenst aan de gebieden waar GGZ DD actief is. Zoals eerder aangegeven is het vooralsnog aannemelijk dat het Noordzeekanaal een dermate hoge barrière vormt dat patiënten uit de gebieden van GGZ NHN en GGZ DD niet naar gebieden zullen reizen die gelegen zijn onder het Noordzeekanaal. Volgens De Geestgronden/Buitenamstel sluit het gebied geografisch niet aan bij dat van partijen omdat “het kanaal het gebied nogal heftig scheidt”. Uitbreiding boven het Noordzeekanaal (in het gebied van GGZ DD) is niet waarschijnlijk, omdat De Geestgronden/Buitenamstel daar geen klinische locatie heeft en een doorverwijzing naar Haarlem door patiënten niet zal worden geaccepteerd’.

• 29 De NMa heeft zich nadien bij de beboeting van Noord-Hollandse thuiszorgaanbieders voor deelname aan marktverdelingsafspraken (besluit 19 september 2008, zaak 6108, Kennemerland) nogmaals over de rol van het Noordzeekanaal moeten buigen. In dit boetebesluit wordt aangegeven: ‘De Raad stelt vast dat de betrokken ondernemingen in reactie op de voorziene wijzigingen in de wet- en regelgeving met elkaar in overleg zijn gegaan en hebben besloten om met elkaar samen te werken in plaats van te concurreren en om daartoe twee organisaties tot stand te brengen, één onder en één boven het Noordzeekanaal’. Wanneer de betrokken thuiszorginstellingen – onder verwijzing naar het besluit ten aanzien van de fusie van de GGZ-instellingen in de kop van Noord-Holland – op het verband tussen het Noordzeekanaal als natuurlijke en sociaal-culturele barrière en de reisbereidheid van cliënten wijzen, merkt de NMa op: ‘De reistijd om te komen van de voormalige woonplaats van de cliënt (die op het moment dat hij intramurale zorg ontvangt, in de instelling woont) en de instelling speelt in dat besluit daarom een heel andere rol, omdat de cliënt die reis niet meer hoeft te maken. Wel kunnen de bekendheid van de cliënt met de omgeving van de instelling en de instelling zelf factoren (naast andere) zijn, die de keuze van de cliënt kunnen beïnvloeden.’ Dit is een opmerkelijke benadering aangezien ook GGZ-instellingen een klinische populatie kennen die langdurig klinische zorg afneemt.

• 30 Besluit 3 augustus 2007, zaak 6068, AMC de Meren/JellinekMentrum, randnummer 82.

• 31 Besluit 3 augustus 2007, zaak 6068, AMC de Meren/JellinekMentrum, randnummer 61 en besluit 15 juli 2004, zaak 3897, Ziekenhuis Hilversum - Ziekenhuis Gooi-Noord, randnummer 63.

• 32 Besluit 3 augustus 2007, zaak 6068, AMC de Meren/JellinekMentrum, randnummer 60 en besluit 3 februari 2006, zaak 4988, Oosterlengte – Thuiszorg Groningen – Sensire, randnummer 84 en het besluit 24 mei 2006, zaak 5603, Zorggroep Noord-Limburg – Thuiszorg Midden-Limburg – Land van Gelre en Gulick, randnummer 62.

• 33 Besluit 3 augustus 2007, zaak 6068, AMC de Meren/JellinekMentrum, randnummer 63.

• 34 Besluit 16 april 208, zaak 6068, AMC de Meren/JellinekMentrum, randnummer 71.

• 35 Ibidem, randnummer 72.

• 36 Op basis van het samenwerkingsprotocol tussen de NMa en de NZa en de werkafspraken tussen de NMa en de NZa met betrekking tot concentratiezaken.

• 37 In de care sector is wel sprake geweest van een gemotiveerde afwijking van een advies van de NZa. Zie bijvoorbeeld het besluit 1 april 2008, zaak 6141, Evean-Philadelphia-Woonzorg Nederland, randnummer 158 - 165.

• 38 Op basis van het samenwerkingsprotocol tussen de NMa en CTG/ZAio.

• 39 Wettelijke verplichting, artikel 19 WMG en vastgelegd in het samenwerkingsprotocol tussen IGZ en de NZa.

• 40 Dat het failing company verweer op dit moment ook voor de toezichthouders een actueel thema is, volgt onder meer uit het feit dat de Office of Fair Trading in het Verenigd Koninkrijk op 18 december 2008 ten aanzien van dit onderwerp het position paper Restatement of OFT´s position regarding aquisitions of ‘failing firms’, OFT, OFT1074, december 2008, publiceerde.

• 41 Richtsnoeren beoordeling horizontale fusies, 5 februari 2004, Pb. EU 2004, C 31.

• 42 Deze derde voorwaarde was eerst de voorwaarde dat het marktaandeel van de falende onderneming ook bij het uitblijven van de overname volledig zou toevallen aan de overnemende onderneming (dat zou immers hét bewijs zijn voor het gemis van een causaal verband tussen de overname en een mededingingsbeperkend gevolg van de overname). Dit wordt algemeen gezien als een te strikt criterium want hiermee zou een monopolie kunnen worden goedgekeurd, terwijl minder beperkende transacties ermee kunnen worden geblokkeerd. De Europese Commissie hanteert deze voorwaarde niet meer.

• 43 Case COMP/M.2876 Newscorp/Telepiu [2004] O.J. L110/73, overweging 208.

• 44 Case IV/M.993 Bertelsmann/Kirch/Premiere [1999] O.J. L53/1, overweging 71 en de bijdrage van de Commissie aan de OECD Best Practice Round Table, ‘Failing company defence’ OCDE/GD (96)23 Parijs 1996, p. 94.

• 45 N. Levy, ‘The Control of Concentrations Between Undertakings’, in: Valentine Korah, Cases and Materials on EC Competition Law, 2^nd e d., Hart Publishing 2001, p. 614.

• 46 A. Bavasso en A. Lindsay, ‘Causation in EC Merger Control’, Journal of Competition Law and Economics 3 (2), 181-202, Oxford University Press, 17 april 2007.

• 47 Uit de beschikkingspraktijk van de Commissie volgt dat de drie voorwaarden als doel hebben na te gaan of de verslechtering van de (structuur van de) mededinging die een reddingsfusie teweeg brengt op zijn minst genomen niet slechter is dan bij de afwezigheid van de reddingsfusie. Zie ook Case COMP/M.2876 Newscorp/Telepiu [2004] O.J. L110/73, overweging 209.

• 48 A. Bavasso en A. Lindsay, ‘Causation in EC Merger Control’, Journal of Competition Law and Economics 3 (2), 181-202, Oxford University Press, 17 april 2007, p. 194.

• 49 Wel werd onder voorwaarden een vergunning voor de concentratie verleend, waarbij de NMa aangaf: ‘Hoewel niet is voldaan aan de vereisten van de failing company defence moeten bovengenoemde uitzonderlijke omstandigheden wel worden meegewogen bij de beoordeling van de voorstellen van partijen. Conform de gedachte die ten grondslag ligt aan de failing company defence kunnen zij positief worden beoordeeld als de marktstructuur na voltrekking van de concentratie onder deze voorwaarden mededingingsrechtelijk beter is dan zij binnen afzienbare tijd zou zijn als de concentratie niet wordt voltrokken.’, besluit 12 mei 2000, zaak 1538, De Telegraaf - De Limburger, randnummer 270.

• 50 Besluit 12 mei 2000, zaak 1538, De Telegraaf - De Limburger, randnummer 260: ‘Uit onderzoek is gebleken dat aannemelijk is dat het Limburgs Dagblad bij ongewijzigd beleid ten minste op de (middel)lange termijn niet levensvatbaar is en dat het Limburgs Dagblad op korte termijn de markt zal moeten verlaten. Ook kan niet worden aangenomen dat een koper kan worden gevonden voor het Limburgs Dagblad.’

• 51 Besluit 12 mei 2000, zaak 1538, De Telegraaf - De Limburger, randnummers 248 – 253. De NMa paste hierbij een strikte benadering toe (zie ook voetnoot 47) en gaf aan: ‘Ten aanzien van de stelling van partijen dat het niet verdedigbaar is dat het gehele marktaandeel moet toevallen aan de andere partij kan het volgende worden gesteld. Dit criterium waarborgt het verzekeren van de neutraliteit van de concentratie ten aanzien van de verslechtering van de mededingingsstructuur van de markt. Zonder dit criterium zou een concentratie bij vervulling van alle andere criteria immers kunnen worden geacht niet de oorzaak van de verslechtering van de mededingingsstructuur van de markt te zijn, wanneer blijkt dat de ene concentrerende onderneming zonder die concentratie niet het volledige marktaandeel van de andere concentrerende onderneming zou verwerven.’

• 52 Dat is anders bij de Commissie (bijv. Case COMP/M.2876 Newscorp/Telepiu [2004] O.J. L110/73) en de nationale mededingingsautoriteiten binnen de EU (bijv. in de UK: OFT, Anticipated acquisition by First West Yorkshire Limited of Black Prince Buses Limited, 26 mei 2005) en buiten de EU (bijv. in Nieuw Zeeland: Commerce Commission persbericht nr. 100, ‘Commerce Commission grants clearance to Fletcher Building to acquire Stevenson masonry assets in Auckland and Whangarei’, 13 februari 2009).

• 53 Zo toont het besluit 8 augustus 2008, zaak 6424, Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen waarbij de NMa de voorwaarden van het efficiencyverweer strikt hanteert, zo moeten de efficiëntievoordelen ten goede komen aan de consument (randnummer 39 e.v.), specifiek uit de concentratie voortvloeien (randnummer 42 e.v.) en verifieerbaar zijn (randnummer 43).

• 54 Speech op Elsevier-congres Ontwikkelingen Mededingingsrecht 2009, 9 oktober 2008.

• 55 Wel heeft de NMa in 2008 de overname van De Telefoongids door de Gouden Gids, zonder een efficiëntieverweer te accepteren, goedgekeurd door bij de beoordeling bepaalde efficiënties die het gevolg van de overname zouden zijn, mee te laten wegen. In het persbericht van 29 augustus 2008 geeft de NMa aan: ‘De NMa constateert dat er een kleine groep adverteerders is die nadeel zouden kunnen ondervinden van de overname. (..) De groep die er door de overname op achteruit gaat, is evenwel kleiner dan de groep die er op vooruit zal gaan. Hierbij speelt een rol dat na de overname Gouden Gids en De Telefoongids uiterlijk in 2009 als één gids op de mat zal vallen bij de consumenten. Ook hun websites zullen Gouden Gids en De Telefoongids samenvoegen tot een geïntegreerde online gids. Concreet betekent dit dat de samengevoegde gids tot een groter gebruik zal leiden voor adverteerders. Bovendien krijgen gebruikers van de gids voortaan één gids met alle informatie’. Zie ook het besluit 28 augustus 2008, zaak 6246, European Directories (Telefoongids) – Truvo Nederland (Gouden Gids), randnummers 164 - 166.

• 56 NMa persbericht 09-06, 25 maart 2009: NMa onder strikte voorwaarden akkoord met ziekenhuisfusie en zie besluit 25 maart 2009, zaak 6424, Ziekenhuis Walcheren – Oosterscheldeziekenhuizen, randnummers 172-173.

• 57 Ibidem, randnummer 77.

• 58 Ibidem, randnummer 30.

• 59 Ibidem, randnummer 27.

• 60 Besluit 23 juli 2008, zaak 6424 Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen, randnummer 25 e.v.

• 61 In het kader van de samenwerking tussen de NZa en de IGZ, stelt de NZa vragen aan de IGZ. De zienswijze van de IGZ over de kwaliteit van zorg zal de NZa vervolgens volledig volgen. Dit blijkt uit het samenwerkingsprotocol tussen de IGZ en de NZa.

• 62 Besluit 25 maart 2009, zaak 6424 Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen, randnummer 49.

• 63 Ibidem, randnummer 132.

• 64 Ibidem, randnummer 52.

• 65 Ibidem, randnummers 154 – 159.

• 66 Ibidem, randnummer 70.

• 67 Artikel 48 Wet Marktordening Gezondheidszorg.

• 68 Besluit 25 maart 2009, zaak 6424 Ziekenhuis Walcheren/Oosterscheldeziekenhuizen, randnummer 143: ‘De Raad beschouwt de IGZ vanuit haar (overheids)taak als objectief deskundige op het gebied van het noodzakelijke zorgniveau. Het advies van de IGZ aan de NZa is in dat kader een voldoende objectieve bron ter onderbouwing van (de noodzaak van) bepaalde kwaliteitsverbeteringen.’