Digitale data en retentierecht

DOI: 10.5553/MvV/157457672019029011004
Artikel

Digitale data en retentierecht

Trefwoorden opschortingsrechten, software, kwalificatie, zaken
Auteurs
DOI
Bron
Open_access_icon_oaa
    • 1 Inleiding

      De afstemming van het goederenrecht op het digitale domein stelt ons voor veel vragen. Kunnen digitale data worden gerevindiceerd? Verpand? Uitgewonnen?1x In de juridische literatuur wordt zowel enkelvoud als meervoud gebruikt voor het woord data. Ik gebruik hierna de meervoudsvorm, die geldt voor het normale taalgebruik. Zie https://onzetaal.nl/taaladvies/de-data-is-zijn-onderzocht. In dit artikel ga ik na of het mogelijk is om een retentierecht op digitale data te hebben.2x Ik borduur voort op de literatuur die al is verschenen over het digitale domein en het goederenrecht. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Een goederenrechtelijke benadering van databestanden, NJB 2018/1242, par. 5 nodigt daartoe uit, waar hij schrijft: ‘Om te beoordelen of dit werkbaar is, is nader onderzoek nodig: diverse goederenrechtelijke leerstukken lenen zich niet zo goed voor toepassing op databestanden, of behoeven aanpassing.’ Het retentierecht is – hoewel niet strikt goederenrechtelijk van aard – een van die leerstukken. Het retentierecht is een opschortingsrecht. Art. 3:290 Burgerlijk Wetboek (BW), dat de omschrijving van het retentierecht geeft, beperkt het retentierecht tot zaken. Dat roept de vraag op of het bevoegd niet afgeven van digitale data als retentierecht kan worden bestempeld. Deze vraag is relevant omdat de rechtsgevolgen van het retentierecht verschillen van die van het opschortingsrecht van art. 6:52 en 6:262 BW.

      Hieronder bespreek ik allereerst de stand van zaken op het gebied van het goederenrecht en digitale data (par. 2). Vervolgens ga ik na of retentierechten in het digitale domein mogelijk zijn (par. 3). In paragraaf 4 komt de achtergrond van de verschillen tussen het retentierecht en het algemene opschortingsrecht aan bod. In paragraaf 5 bespreek ik vervolgens de doorbreking van het retentierecht op administratie door de curator op de voet van art. 105b Faillissementswet (Fw) en in paragraaf 6 volgen de conclusie en vooruitblik.

    • 2 Digitale data en het goederenrecht

      In de juridische literatuur is toenemende aandacht voor de omgang van het privaatrecht met de digitale werkelijkheid. De afgelopen jaren verschenen diverse publicaties over de goederenrechtelijke kwalificatie van verschillende digitale verschijnselen. De inpassing van software,3x E.D.C. Neppelenbroek, Softwarebetrekkingen (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013; F.M.J. Verstijlen, Goederenrecht 2.0? Over de plaats van software in het goederenrecht in het licht van Usedsoft, in: E. Koops e.a. (red.), Digitaal privaatrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 135-149. digitale bestanden,4x Zie onder meer K. Swinnen, Eigendom van data? Reculer pour mieux sauter, TPR 2019, p. 63-105; J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2003; Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/7a en anderen die hierna nog aan bod komen. bitcoins,5x V. Tweehuysen, Goederenrechtelijk puzzelen met bitcoins, AA 2018, p. 602-610. smart contracts6x R. Koolhoven, Worden ‘slimme’ zaken in de circulaire economie ook nagetrokken?, WPNR 2018/7194, p. 396-407. en avatars in games7x G. Pesselse & C. Spierings, Reële diefstal van een virtuele amulet: een analyse van het RuneScape-arrest vanuit straf- en goederenrechtelijk perspectief, NTBR 2012/28. blijkt tot goederenrechtelijke hoofdbrekers te leiden. Dat heeft onder meer te maken met de vluchtige aard, de reproduceerbaarheid en de technische aspecten van data. Los van de juridische techniek is de vraag of er maatschappelijke nood is aan een goederenrechtelijke inpassing van de diverse digitale data nog niet beantwoord. Soms wordt bijvoorbeeld geopperd dat het wenselijk is om data te kunnen revindiceren als een zaak (art. 5:2 BW),8x T.F.E. Tjong Tjin Tai, Data in het vermogensrecht, WPNR 2015/7085, par. 5 en 7; J.H.M. van Erp & W. Loof, Eigendom van digitale inhoud, in: L.C.A. Verstappen (red.), Boek 5 BW van de toekomst, Den Haag: Sdu Uitgevers 2016, p. 62; Tjong Tjin Tai 2018, par. 3. maar dit wordt ook weersproken.9x E.F. Verheul, Revindicatie van data in de cloud, AA 2018, p. 578-589. Ook de mogelijkheid en wenselijkheid van beslag op digitale bestanden is een punt van discussie in de literatuur. Ondertussen is wel duidelijk dat regelmatig vermogensrechtelijke handelingen worden uitgevoerd met betrekking tot digitale objecten: software, e-books en big data worden verkocht, bitcoins worden gedolven en verhandeld, en virtuele zwaarden in games worden gestolen. Gelet op het grote (en toenemende) economische belang van alles wat digitaal is, lijkt enige goederenrechtelijke duiding dus op zijn plaats, zeker in het geval van faillissement van of niet-nakoming door een van de bij een transactie betrokken partijen.

      Aan de andere kant kan men juist ook zeggen dat met de dematerialisering die ons huidige handelen kenmerkt, het belang van op eigendom of feitelijke macht gebaseerde ordeningsmechanismes afneemt.10x Zie V. Mak, Van ownership naar access. Is toegang de nieuwe eigendom?, AA 2018, p. 664-671. De ordening die het goederenrecht aanbrengt is sterk geënt op eigendom (of het equivalent daarvan op andere goederen dan zaken); volgens art. 5:1 BW ‘het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben’. De beperkte rechten zijn allemaal op een bepaalde manier te herleiden tot eigendom. Door de deeleconomie wordt het belang van eigendom en de daarop gebaseerde beperkte rechten kleiner. Daarmee neemt ook het belang van het goederenrecht af. Het belang van iemand die een auto, fiets of huis alleen maar gebruikt, is anders dan dat van een eigenaar. Goederenrechtelijke regels raken de ‘bloot-gebruiksgerechtigde’ aanzienlijk minder dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. Voor de gebruiker zijn regels over opeising, natrekking, beslag of vestiging van een beperkt recht irrelevant. Zelfs binnen het digitale domein is een verschuiving van het eenmalig leveren van een dienst naar een decentrale en continue dienstverlening te zien. Vroeger kochten we nog wel eens albums via iTunes; tegenwoordig is het gebruikelijker om door middel van een abonnement muziek te streamen. Bij het kopen van albums via iTunes word je misschien vanwege het gebrek aan stoffelijkheid geen eigenaar in de zeer strikte zin van het woord, maar je houdt tenminste te allen tijde de beschikking over de liedjes. Je verkrijgt MP3-, of M4A-bestanden en kunt die bijvoorbeeld branden op een cd. Als je streamt daarentegen, staan de liedjes niet meer op je eigen harde schrijf, en als je ophoudt met betalen, verlies je de toegang tot je muziek. Welke richting dit op gaat, is niet met zekerheid te zeggen. Voorlopig lijkt het erop dat de deeleconomie zich nog altijd uitbreidt. Een recent voorbeeld uit mijn eigen leefomgeving zijn elektrische steps, die niet meer zijn weg te denken uit het straatbeeld in Brussel.

      In dit artikel gebruik ik het begrip ‘digitale data’ als een containerbegrip. Met data bedoel ik gegevens of informatie, en de toevoeging ‘digitaal’ betekent dat het uitsluitend gaat om gegevens die op (één of meer) computers aanwezig zijn. Voor het perspectief van het retentierecht in dit artikel maak ik zo min mogelijk onderscheid tussen verschillende digitale objecten: documenten in de cloud, software, bitcoins en een concertkaartje in een inbox gooi ik zo veel mogelijk op één hoop. Ik haast me erbij te zeggen dat ik niet met een informaticabril heb gekeken naar de verschillende fenomenen die ik bespreek.11x Ik ben het overigens van harte eens met de aanbeveling van Swinnen 2019, p. 80 om technische specialisten te betrekken bij de juridische vormgeving. Voor dit artikel heb ik slechts informeel gesproken met twee bevriende informatici.

    • 3 Zijn retentierechten mogelijk in de digitale sfeer?

      Ik geef twee voorbeelden van opschortingsrechten (al dan niet zijnde retentierechten; daar ga ik later uitgebreid op in) op digitale data:

      1. Een softwareontwikkelaar besteedt de ontwikkeling van een onderdeel van zijn programma’s uit aan een gespecialiseerde ontwikkelaar. De opdrachtnemer doet zijn werk, maar de ontwikkelaar betaalt diens rekening niet volledig. De opdrachtnemer weigert de laatste versie van de broncode ter beschikking te stellen aan de ontwikkelaar.

      2. Een advocaat werkt volledig digitaal in opdracht van een cliënt. De cliënt besluit met een andere advocaat verder te gaan, maar betaalt de rekening van de eerste advocaat niet. De advocaat weigert het dossier aan de cliënt te geven.

      Retentierechten worden gekenmerkt door de machtsuitoefening door de schuldeiser. De bedoeling van een retentierecht is om door iets niet af te geven pressie uit te oefenen op de schuldenaar. De schuldeiser wil bewerkstelligen dat de schuldenaar alsnog nakomt. In art. 3:290 BW staat dat het retentierecht de bevoegdheid is tot opschorting van de afgifte van een zaak. Net als bij de andere bepalingen die betrekking hebben op zaken, is bij het retentierecht de vraag of het begrip ‘zaak’ in art. 3:290 BW strikt of ruim moet worden opgevat. Zaken zijn volgens art. 3:2 BW de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Deze omschrijving laat weinig aan de verbeelding over. Er lijkt weinig ruimte te zijn voor de toelating van andere objecten dan tafels, auto’s en grond tot het domein van het begrip zaak. Wanneer de data op een fysieke gegevensdrager staan, is die drager zelf uiteraard wel een zaak en daarop is retentierecht mogelijk. Maar de moeilijkheid zit juist in die gevallen waarin geen sprake is van één unieke gegevensdrager die de data bevat.12x De beschikbaarheid van een fysieke gegevensdrager is door Verstijlen wel als ‘vluchtheuvel’ gekarakteriseerd, zie Verstijlen 2014, par. 5. Ik laat het geval van een retentierecht op de fysieke drager dan ook verder buiten beschouwing. Volgens Van der Steur is de functie van de omschrijving ‘voor menselijke beheersing vatbaar’ het kunnen uitsluiten van anderen van het gebruik van zaken.13x Van der Steur 2003, p. 127. Bij digitale data is precies de uitsluiting naar haar aard lastig, omdat data eenvoudig te repliceren zijn.14x Verheul 2018, p. 583. Het begrip ‘stoffelijkheid’ uit art. 3:2 BW zou men eventueel wel kunnen oprekken om (onderdelen van) digitale data eronder te laten vallen.15x Zo wordt bij digitale data wel het onderscheid gemaakt tussen semantische, syntactische en structurele informatie waaruit de data bestaan, waarbij een zekere stoffelijkheid kan worden toegedicht aan de structurele component van data. Zie in deze zin Verheul 2018, p. 581 en Swinnen 2019, par. 12-15, beiden zich baserend op het werk van Herbert Zech. Volgens C.E. Drion, Homo digitalis civilis, NJB 2016, p. 1544 is het schrappen van het begrip ‘stoffelijk’ in art. 3:2 BW een goede stap voorwaarts. In de rechtsleer komt men bovendien het begrip ‘de eisen van het praktisch rechtsleven’ tegen als criterium voor stoffelijkheid.16x Asser/Mijnssen & De Haan 3-I 2006/54: ‘Wat het recht als zaak beschouwt wordt uitsluitend bepaald door de eisen van het praktische rechtsleven.’ Van Erp & Loof 2016, p. 28. Maar ook dat criterium geeft weinig houvast en het doet niets af aan de bedoeling van de wetgever om het begrip ‘zaken’ te reserveren voor de fysiek tastbare objecten in onze leefwereld. Ik denk dat het begrip zaak in het BW zich niet laat oprekken tot digitale bestanden. Volgens de Toelichting Meijers bij afdeling 3.1 BW (algemene bepalingen) is art. 3:2 BW afgeleid van § 90 BGB,17x Parl. Gesch. Boek 3, p. 61. dat luidt: ‘Sachen im Sinne des Gesetzes sind nur körperliche Gegenstände.’ De ‘nur’ in § 90 BGB laat weinig ruimte om ook andere objecten onder het begrip zaak te scharen dan stoffelijke objecten, en ook de omschrijving van art. 3:2 BW zit goed dichtgetimmerd. Digitale data zijn dus geen zaken. Daarmee zijn ze ook niet vatbaar voor retentierechten.

      Alsnog kan de vraag opkomen of analoge toepassing van de bepalingen over zaken op digitale bestanden aan de orde is. Het zou misschien gemakkelijker zijn als we gewoon zouden kunnen zeggen dat digitale data die door gebruikers of rechthebbenden worden ervaren als zaak, ook als zodanig kunnen worden gekwalificeerd in het goederenrecht. De keuze tussen de koop van een boek en een e-book kan vrij willekeurig zijn, terwijl het ‘toepasselijke recht’ toch aanzienlijk verschilt. Wanneer je e-books in de cloud staan en de aanbieder gaat failliet, is er mogelijk slechts een verbintenisrechtelijke vordering tot toegang tot je boeken. Zeker zolang een wettelijke basis ontbreekt, is analoge toepassing van de bepalingen over zaken op digitale data misschien een goed idee. In de literatuur is geopperd om via een schakelbepaling, zoals art. 3:2a BW, de bepalingen over zaken ook toe te passen op digitale goederen,18x Van Erp & Loof 2016, p. 62. en om het woord ‘stoffelijk’ te schrappen uit art. 3:2 BW.19x Drion 2016, p. 1544. Maar hier speelt het bezwaar dat voor analoge toepassing voldoende gelijkheid tussen de figuren vereist is. Juist op het punt van de toepassing van de bepalingen over zaken op digitale data speelt echter het probleem dat digitale data eenvoudig reproduceerbaar zijn. Data zijn niet exclusief, terwijl het goederenrecht dat betrekking heeft op zaken juist uitgaat van fysieke macht. Het goederenrecht ordent: het deelt goederen toe aan personen en brengt structuur aan in die toedeling. Vanwege de vluchtigheid van data laten die zich echter niet goed toedelen aan één persoon en een structuur laat zich niet goed aanbrengen. Digitale gegevens worden eenvoudig en veelvuldig uitgewisseld en zijn vervolgens verspreid aanwezig in plaats van op één locatie. Analoge toepassing is dus niet aan de orde.20x Verheul 2018, p. 583.

      Voor wat betreft de combinatie retentierecht en digitale data klemt de (on)mogelijkheid om anderen effectief van gebruik uit te sluiten des te meer. Het typische retentierecht doet zich bijvoorbeeld voor bij aanneming van werk, bewaarneming, reparatie of vervoer. Doorgaans oefent de retentor feitelijke macht uit over een zaak van de schuldenaar. De schuldenaar heeft de zaak zelf ter beschikking gesteld aan de (latere) retentor en krijgt deze nog even niet terug zolang hij niet betaalt. Deze situatie neem ik tot uitgangspunt (zie ook mijn voorbeeld 1): ik ga ervan uit dat de schuldeiser de macht heeft verkregen over data doordat de schuldenaar die data zélf aanvankelijk aan hem ter beschikking stelde. Anders dan bij zaken speelt bij digitale data dat de schuldenaar zelf ook (een versie van) die data ter beschikking houdt.

      In een lijn van arresten over retentierechten op onroerende zaken noemt de Hoge Raad de machtsuitoefening door de retentor steevast ‘feitelijke’ macht.21x HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1765, NJ 1996/216 m.nt. W.M. Kleijn (Deen/Van der Drift), r.o. 3.5.1; HR 6 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2571, NJ 1999/303 m.nt. W.M. Kleijn, JOR 1998/82 m.nt. J.J. van Hees (Winters/Kantoor van de Toekomst), r.o. 5.2; HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8440, NJ 2004/340 m.nt. W.M. Kleijn, JOR 2004/92 m.nt. S.E. Bartels (Rabobank/Fleuren), r.o. 3.3. In dit verband is opmerkelijk dat de Hoge Raad in het Beeldbrigade-arrest met betrekking tot de aanschaf van computerprogramma’s eveneens spreekt over het uitoefenen van ‘feitelijke macht’ over iets dat ‘geïndividualiseerd’ is.22x HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJ 2012/293. Maar dit deed hij met het oog op de toepassing van titel 7.1 BW (koop) op de aanschaf van computerprogramma’s, via download of een gegevensdrager. Deze aanduidingen kunnen dan ook niet zomaar worden geëxtrapoleerd naar het goederenrecht. Maar ook al heeft een schuldeiser de macht over software of andere digitale data, om het retentierecht nuttig te laten zijn, is een zekere exclusiviteit van die feitelijke macht vereist. Het retentierecht van de schoenmaker die de gerepareerde schoenen niet teruggeeft, is niet zo effectief wanneer de rechthebbende nog een oneindig aantal (vrijwel) exact dezelfde paren thuis heeft staan. Digitale data zijn naar hun aard vluchtig en reproduceerbaar.23x T.F.E. Tjong Tjin Tai, Privaatrecht voor de homo digitalis, in: Homo digitalis. Preadviezen (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, deel 2016-I), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 250. Zelfs als het zaaksbegrip dus niet in de weg zou staan aan het toekennen van een retentierecht aan de opdrachtnemer uit mijn voorbeeld 1, zou dat (lang) niet zo effectief zijn als een retentierecht op het paar schoenen, omdat de opdrachtgever steeds zelf ook de feitelijke macht behoudt over het digitale object. De nieuwste versie van de broncode bijvoorbeeld is misschien voor de softwareontwikkelaar niet van zo groot belang, wanneer hij wél de beschikking heeft over de een-na-laatste versie. Praktisch gesproken is de kans groot dat hij hier inderdaad over beschikt, omdat er in de loop van de tijd al uitgebreid mee getest is in het programma van de ontwikkelaar.24x Overigens kan men zich nog voorstellen dat de opdrachtnemer weigert het auteursrecht met betrekking tot het programma over te dragen aan de opdrachtgever totdat deze heeft betaald. Ook dat is echter niet vatbaar voor retentierecht. Zie daarover nader W.H. van Holst, Retentierecht op auteursrecht, NbBW 2002, p. 18-20. Vanwege de decentralisatie die het digitale domein kenmerkt, heeft het retentierecht als feitelijk en fysiek pressiemiddel een aanzienlijk minder groot belang dan in het analoge domein.

      Retentierechten zijn alleen mogelijk met betrekking tot zaken. Wanneer de afgifte van iets dat géén zaak is, wordt opgeschort, is van retentierecht geen sprake. Het retentierecht is daardoor wat inflexibel. Sommige regelingen in het goederenrecht kennen verschillende varianten, naargelang het object waarover het gaat. Bijvoorbeeld bij levering, bij verpanding of bij beslag bestaan specifieke voorschriften voor zaken.25x Art. 3:89 en 3:90 BW voor levering, art. 3:236 en 3:237 BW voor verpanding en art. 440 en 502 Rv voor beslag. In deze drie gevallen bestaat ook een equivalent voor andere typen objecten. Bij levering in het kader van overdracht zijn allerlei variaties van formaliteiten opgenomen in art. 3:91-94 BW en er is de restbepaling art. 3:95 BW. Wat betreft de formaliteiten voor de levering van digitale data zit er dus enige ruimte in de wettelijke bepalingen. Dat vergemakkelijkt de toelating van nieuwe objecten in het goederenrecht. Bij verpanding geldt hetzelfde. Via art. 3:236 lid 2 jo. art. 3:98 BW kunnen ‘andere goederen’ worden verpand en zo kan art. 3:95 BW ook bij verpanding een rol spelen. En bij de beslagobjecten bestaat ook een grote diversiteit; de formaliteiten voor het leggen van beslag verschillen naargelang het beslagobject. Daarnaast bestaan bepalingen die alleen gaan over zaken. Voor vinderschap en schatvinding bestaat geen equivalent voor een goed dat geen zaak is, en ook vermenging en zaaksvorming gaan alleen over roerende zaken. Vooral wanneer er geen equivalent is dat wat ruimte voor interpretatie biedt (zoals bij levering, verpanding en beslag wél het geval is), is het mijns inziens lastig om de reikwijdte van de bepaling zonder meer uit te breiden tot iets dat geen zaak is. In ‘zaaksvorming’ van niet-zaken is niet voorzien. Vorming (al dan niet in opdracht van een ander) is echter ook in de digitale wereld goed voor te stellen maar kan momenteel lastiger worden ingepast.26x R.M. Wibier, Big data en goederenrecht. Een analyse van de plaats van big data in ons goederenrecht, WPNR 2016/7110, par. 3.2 is sceptisch over de mogelijkheid en het nut van toepassing van dit type bepalingen op data. Ook het retentierecht bestaat alleen op zaken. Als het ‘iets’ waarvan de afgifte wordt opgeschort geen zaak is, is er dus naar mijn mening geen sprake van een retentierecht. Let wel: dat betekent niet dat opschorting in haar geheel niet aan de orde is. Wanneer de schuldeiser in mijn voorbeeld 1 weigert om de laatste versie van de broncode ter beschikking te stellen totdat hij voor zijn diensten betaald is, is wel degelijk sprake van opschorting. Het is dan opschorting die geen retentierecht is. Het hebben van een retentierecht of het algemene opschortingsrecht is niet hetzelfde. Voor de rechtspositie van zowel de betrokken partijen als derden maakt het iets uit of sprake is van een retentierecht of niet. In de volgende paragraaf ga ik in op de verschillen.

    • 4 Retentierecht en het algemene opschortingsrecht: gevolgen van de kwalificatie van data

      De niet-toepasbaarheid van het retentierecht op gevallen van opschorting van terbeschikkingstelling van digitale goederen betekent dat het gewone opschortingsrecht van art. 6:52 of 6:262 BW van toepassing is.27x Ik zal art. 6:262 BW in dit artikel verder buiten beschouwing laten. Naar mijn mening staan de verplichting tot afgifte van de data en de betalingsverplichting in het hier besproken geval niet in een voldoende nauw (‘synallagmatisch’) verband om onder art. 6:262 BW te vallen. Zie verder M.A. Heilbron, Retentierecht en uitwinning (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 39-42. Uiteraard moet daarvoor wel aan de wettelijke vereisten zijn voldaan. Dat betekent een aantal dingen. In de eerste plaats moet de schuldeiser voor bescherming tegen aanspraken tot opeising of verhaal van derden (bijvoorbeeld van andere schuldeisers van zijn wederpartij) terugvallen op het algemene art. 6:53 BW. Volgens die bepaling kan de opschortingsgerechtigde het recht ook inroepen tegen schuldeisers van zijn wederpartij. Het is denkbaar dat art. 3:291 BW wat betreft de derdenwerking een andere bevoegdheid geeft dan art. 6:53 BW. In de tweede plaats heeft de vordering van de tot opschorting bevoegde schuldeiser géén voorrang bij een eventuele uitwinning van het ‘teruggehouden’ goed (art. 3:291 jo. art. 3:292 BW). Het is in dit verband dus van belang of de digitale data waarvan de teruggave wordt opgeschort, zich voor uitwinning lenen. Dit is een vraag die in recente literatuur aandacht heeft gekregen en die ik hier verder laat rusten.28x F.S.M. Ruitinga, Big data: vatbaar voor (faillissements)beslag?, MvV 2019, p. 197-206; Wibier 2016; N.W.M. van den Heuvel, Beslag op data, WPNR 2016/7110, p. 437-442; Tjong Tjin Tai 2016, p. 269-270. Ten derde heeft de schuldeiser niet het quasigoederenrechtelijke opeisingsrecht van art. 3:295 BW, wanneer de feitelijke macht verloren gaat. Maar misschien wel het grootste verschil tussen het algemene opschortingsrecht en het retentierecht speelt in geval van faillissement van de schuldenaar. Een opschortende schuldeiser met een retentierecht dreigt in verband met art. 60 lid 2 Fw zijn retentierecht kwijt te raken. De curator van de failliete schuldenaar is bevoegd om de zaak bij de schuldeiser op te eisen en deze te verkopen. Wanneer de opschorting niet kan worden gekwalificeerd als een retentierecht, is art. 60 Fw niet van toepassing. We vallen dan terug op het regime (of: gebrek aan regime) voor opschorting tijdens faillissement. In beginsel is opschorting door schuldeisers tijdens faillissement gewoon toegestaan. Een voortgezette uitoefening van de opschorting van afgifte van digitale data tijdens faillissement van de schuldenaar kan dus ook. Art. 37 Fw helpt partijen evenmin verder. De schuldeiser kan de curator een termijn stellen om de overeenkomst gestand te doen. Doorgaans zal de curator dit niet doen; het zou een uitzonderlijk preferente behandeling van de retentor betekenen, omdat art. 37 lid 2 Fw de curator bij gestanddoening verplicht tot zekerheidstelling. Dit roept de vraag op wat de rechtvaardiging is van de bijzondere regeling van het retentierecht in het BW en de Fw ten opzichte van het algemene opschortingsrecht. Is er goede reden om de retentor zodanig anders te behandelen dan de opschortende schuldeiser zónder retentierecht?

      Zoals hiervoor bleek, zitten er aanzienlijke verschillen in rechtsgevolgen tussen het gewone opschortingsrecht van art. 6:52 BW en het retentierecht van art. 3:290 jo. art. 6:52 BW, onder andere op het vlak van het faillissementsrecht. Gelet op de voorgeschiedenis is het niet verwonderlijk dat het retentierecht een eigen regeling, los van het algemene opschortingsrecht, heeft gekregen. In het Oud BW stonden op een aantal plekken retentierechten29x Bijv. art. 1652 Oud BW voor de bearbeider, art. 1766 Oud BW voor de bewaarnemer en art. 630 Oud BW voor de bezitter-niet-eigenaar. Zie voor een overzicht J.E. Fesevur, Retentierecht (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1988, p. 107-118. en bij koop was voorzien in de exceptio non adimpleti contractus,30x Art. 1514 en 1552 Oud BW. maar daarbuiten bestond geen algemene bepaling over opschorting. Het Nederlandse retentierecht is bovendien sterk geïnspireerd op het Duitse, Zwitserse en Italiaanse retentierecht en in die drie rechtsstelsels bestaan aparte regelingen voor de opschorting die bestaat uit de afgifte van een zaak.31x Parl. Gesch. Boek 3, p. 889. De keuzes die in Nederland in het BW zijn gemaakt voor het retentierecht ten opzichte van het algemene opschortingsrecht hangen sterk samen met het fysieke element van het retentierecht. Dat blijkt bijvoorbeeld al uit het feit dat het retentierecht niet kan worden ingeroepen jegens een posterieure derde (een derde wiens recht op de zaak is ontstaan nadat de zaak in de macht van de retentor was gekomen), wanneer deze derde de machtsuitoefening door de retentor niet kende.32x Heilbron 2019/95-104. En het blijkt uit de parallellen tussen de derdenbescherming van art. 3:86 BW en de derdenwerking van het retentierecht op grond van art. 3:291 lid 2 BW.33x Heilbron 2019/115 en 117. In deze beide gevallen verkrijgt de verkrijger te goeder trouw van een onbevoegde en speelt de verkrijging van de feitelijke macht een onmisbare rol. De machtsuitoefening waarvan exclusiviteit uitgaat, is dus het onderscheidende element ten opzichte van het algemene opschortingsrecht. Net zomin als een retentierecht op digitale data kan worden uitgeoefend, zijn retentierechten naar geldend recht bestaanbaar op girale effecten, vorderingen of auteursrechten.34x Zie voor dit laatste Van Holst 2002. In al deze gevallen moet de schuldeiser terugvallen op algemene regels inzake opschorting.

      Hoe zit dit in het faillissementsrecht? We zagen immers al dat de verschillen tussen algemene opschortingsrechten en retentierechten niet alleen optreden in het BW, maar ook in de toepasselijke regels tijdens faillissement. Kort gezegd komt het erop neer dat een retentierecht tijdens faillissement kan worden doorbroken en een andersoortige opschorting niet. De reden hiervoor is vooral pragmatisch van aard.35x Heilbron 2019/322. Een retentierecht is naar zijn aard nu eenmaal makkelijker te doorbreken dan bijvoorbeeld de opschorting van energieleveranties. Het feit dat het retentierecht vanwege de BW-regeling ook anderen dan alleen de schuldenaar dwars kan zitten, maakt de opeising tijdens faillissement door de curator bovendien extra aantrekkelijk: niet alleen de gefailleerde of diens curator, maar ook een eventuele pandhouder of leverancier onder eigendomsvoorbehoud kan ervan meeprofiteren.

    • 5 Het retentierecht op (digitale) administratie en art. 105b Fw

      Specifiek voor wat betreft het retentierecht is overigens niet volstrekt ondenkbaar dat de wetgever sommige typen digitale data beschouwt als zaken. In 2017 is de Wet versterking positie curator in werking getreden. Onderdeel van die wet zijn bevoegdheden van de curator om makkelijker beschikking te krijgen over de administratie van de gefailleerde, om zo eventuele onregelmatigheden op te kunnen sporen. Art. 105b lid 1 Fw verplicht derden die de administratie onder zich hebben om deze volledig, ongeschonden en leesbaar ter beschikking te stellen aan de curator. Uit de toelichting blijkt dat de wetgever expliciet heeft gedacht aan clouddiensten (al dan niet gebruikt door de genoemde accountants). Lid 2 bepaalt vervolgens dat derden ‘in afwijking van art. 60’ geen beroep kunnen doen op een retentierecht. Het is jammer dat in de parlementaire geschiedenis geen verklaring wordt gegeven voor dit tweede lid. Ik heb beschreven dat er vier verklaringen voor art. 105b lid 2 Fw kunnen worden gegeven:36x Heilbron 2019/380.

      1. De wetgever heeft zich geen rekenschap gegeven van de opeisingsbevoegdheid die de curator reeds had op basis van art. 60 lid 2 Fw.

      2. Iedere discussie over het bestaan van een retentierecht met de houder van de administratie wordt geëlimineerd.

      3. De opeisingsbevoegdheid van art. 60 lid 2 Fw is voorbehouden aan gevallen waarin de zaak zich leent voor verkoop.

      4. Complicaties met betrekking tot de reikwijdte van het begrip ‘zaak’ in art. 3:290 BW worden vermeden.

      Uit de parlementaire geschiedenis wordt niet duidelijk welke (combinatie van deze) verklaring(en) de juiste is. Wat wel zeker is, is dat retentierecht op dossiers zonder meer werd en wordt aanvaard, bijvoorbeeld door accountants, belastingadviseurs en advocaten. Zolang hun cliënt de rekening niet betaalt, kan deze niet de beschikking krijgen over het dossier – ongeacht of de stukken in het dossier nu oorspronkelijk van de cliënt (bijvoorbeeld bewijsstukken) of van de advocaat (bijvoorbeeld processtukken) afkomstig zijn.37x Zie HR 15 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1334, NJ 1995/640 m.nt. W.M. Kleijn (Middendorf/Kouwenberg q.q.), r.o. 3.5. Het ligt voor de hand dat alles wat vroeger op papier in een hangmap in de kast hing op kantoren zo veel mogelijk wordt gedigitaliseerd. Naarmate dossiers verder worden gedigitaliseerd, slinkt dus de mogelijkheid tot uitoefening van een retentierecht. Nu is dat bij dossiers niet zo’n probleem: zelfs als de afgifte niet met behulp van het retentierecht kan worden opgeschort, kan het algemene opschortingsrecht van art. 6:52 BW worden ingeroepen. De retentor kon ten aanzien van dossiers toch al geen gebruik maken van de voorrang bij uitwinning, omdat dossiers zich (in het algemeen) niet lenen voor verhaalsbeslag. En tijdens faillissement is daar dus art. 105b Fw, dat de opschorting kan doorbreken, mits de inhoud van de dossiers kan worden aangemerkt als ‘administratie van de gefailleerde’. Maar de ongelijkheid tussen de analoge en de digitale wereld kan in andere gevallen wel onwenselijk zijn en een argument opleveren om – al dan niet met behulp van schakelbepalingen – de digitale wereld zo veel mogelijk te proberen af te stemmen op de analoge wereld. Denk aan voorbeeld 1, dat ik in paragraaf 3 behandelde: wanneer het niet gaat om de ontwikkeling van software maar van hardware (die evengoed nodig is om de digitale wereld te faciliteren), zou de opdrachtnemer die daaraan heeft gesleuteld wél een retentierecht kunnen uitoefenen voor een onbetaalde vordering.

    • 6 Hoe verder op korte en lange termijn?

      Een retentierecht is de opschorting van de afgifte van een zaak. Is het object waarvan de afgifte wordt opgeschort geen zaak, dan is de opschorting niet te kwalificeren als een retentierecht. Het gegeven dat het retentierecht beperkt is tot zaken betekent niet dat opschorting van afgifte van digitale data niet mogelijk is. Het betekent wel dat een ander regime geldt voor digitale data dan voor zaken. Onder meer de bepalingen over voorrang en de quasigoederenrechtelijke opeising zijn niet van toepassing op digitale data. De regeling tijdens faillissement van de schuldenaar verschilt.

      Hoe erg is het dat deze discrepanties bestaan? Het is moeilijk om in abstracto de ernst van de ongelijkheden tussen het gewone opschortingsrecht en het retentierecht te beoordelen. Zoals in paragraaf 4 naar voren kwam, is niet evident dat het in alle gevallen beter is om een retentierecht te hebben dan een opschortingsrecht dat geen retentie is. En meer in het algemeen valt de partij die niet de afgifte van een zaak maar bijvoorbeeld de betaling van een schuld of de overdracht van een auteursrecht opschort in een ander regime dan de retentor. Ook voor die opschortende schuldeisers gelden de bepalingen over retentierechten niet.

      Met de opkomst van de deeleconomie en de verdergaande digitalisering van onze handel en wandel neemt het belang van de op eigendom gebaseerde principes van het goederenrecht onmiskenbaar af. Toch denk ik niet dat de tijd al rijp is om de updates van het goederenrecht stop te zetten. De ordenende mechanismes van het goederenrecht kunnen ook een rol hebben in het digitale domein. Al met al denk ik dat het op lange termijn goed zou zijn als de wetgever zich buigt over een goederenrechtelijke inpassing van digitale data. Het gaat om goederen waar zeer grote bedragen mee zijn gemoeid en waar vrijwel iedereen, privé en zakelijk, mee te maken krijgt. Waar ik geen voorstander van ben, is een benadering waarin losse pleisters worden geplakt op (vermeend) geïsoleerde problemen. Ik denk dat een integrale benadering van verschillende digitale verschijnselen beter is, zowel wat betreft het type data als wat betreft het beoogde effect van een regeling. Ook de meer afgelegen onderwerpen van het goederenrecht moeten dan in de afwegingen worden meegenomen. Het is niet voldoende om te volstaan met het regelen van ‘revindicatie’, ook al lijkt de noodzaak voor een regeling daarvoor in de literatuur sterker te worden gevoeld dan voor andere zakenrechtelijke bepalingen, zoals vermenging en zaaksvorming, of het retentierecht.

      Noodzaakt het retentierecht op korte termijn tot fundamentele keuzes van de wetgever met betrekking tot digitale goederen? Dat denk ik niet. In de eerste plaats is het retentierecht in het digitale domein van mindere waarde dan in het fysieke domein. Data zijn doorgaans niet exclusief en ze zijn eenvoudig te repliceren. Zeker wanneer de data oorspronkelijk door de schuldenaar zelf ter beschikking zijn gesteld, heeft deze ook zelf een versie van de data (hoewel misschien niet de laatste versie; zie voorbeeld 1). Zelfs als men een retentierecht zou honoreren, zou het in veel gevallen effectiviteit missen vanwege deze eigenschappen van data. Daarnaast kunnen we met de algemene regeling van opschorting voorlopig uit de voeten.

    Noten

    • 1 In de juridische literatuur wordt zowel enkelvoud als meervoud gebruikt voor het woord data. Ik gebruik hierna de meervoudsvorm, die geldt voor het normale taalgebruik. Zie https://onzetaal.nl/taaladvies/de-data-is-zijn-onderzocht.

    • 2 Ik borduur voort op de literatuur die al is verschenen over het digitale domein en het goederenrecht. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Een goederenrechtelijke benadering van databestanden, NJB 2018/1242, par. 5 nodigt daartoe uit, waar hij schrijft: ‘Om te beoordelen of dit werkbaar is, is nader onderzoek nodig: diverse goederenrechtelijke leerstukken lenen zich niet zo goed voor toepassing op databestanden, of behoeven aanpassing.’ Het retentierecht is – hoewel niet strikt goederenrechtelijk van aard – een van die leerstukken.

    • 3 E.D.C. Neppelenbroek, Softwarebetrekkingen (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013; F.M.J. Verstijlen, Goederenrecht 2.0? Over de plaats van software in het goederenrecht in het licht van Usedsoft, in: E. Koops e.a. (red.), Digitaal privaatrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 135-149.

    • 4 Zie onder meer K. Swinnen, Eigendom van data? Reculer pour mieux sauter, TPR 2019, p. 63-105; J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2003; Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/7a en anderen die hierna nog aan bod komen.

    • 5 V. Tweehuysen, Goederenrechtelijk puzzelen met bitcoins, AA 2018, p. 602-610.

    • 6 R. Koolhoven, Worden ‘slimme’ zaken in de circulaire economie ook nagetrokken?, WPNR 2018/7194, p. 396-407.

    • 7 G. Pesselse & C. Spierings, Reële diefstal van een virtuele amulet: een analyse van het RuneScape-arrest vanuit straf- en goederenrechtelijk perspectief, NTBR 2012/28.

    • 8 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Data in het vermogensrecht, WPNR 2015/7085, par. 5 en 7; J.H.M. van Erp & W. Loof, Eigendom van digitale inhoud, in: L.C.A. Verstappen (red.), Boek 5 BW van de toekomst, Den Haag: Sdu Uitgevers 2016, p. 62; Tjong Tjin Tai 2018, par. 3.

    • 9 E.F. Verheul, Revindicatie van data in de cloud, AA 2018, p. 578-589.

    • 10 Zie V. Mak, Van ownership naar access. Is toegang de nieuwe eigendom?, AA 2018, p. 664-671.

    • 11 Ik ben het overigens van harte eens met de aanbeveling van Swinnen 2019, p. 80 om technische specialisten te betrekken bij de juridische vormgeving. Voor dit artikel heb ik slechts informeel gesproken met twee bevriende informatici.

    • 12 De beschikbaarheid van een fysieke gegevensdrager is door Verstijlen wel als ‘vluchtheuvel’ gekarakteriseerd, zie Verstijlen 2014, par. 5.

    • 13 Van der Steur 2003, p. 127.

    • 14 Verheul 2018, p. 583.

    • 15 Zo wordt bij digitale data wel het onderscheid gemaakt tussen semantische, syntactische en structurele informatie waaruit de data bestaan, waarbij een zekere stoffelijkheid kan worden toegedicht aan de structurele component van data. Zie in deze zin Verheul 2018, p. 581 en Swinnen 2019, par. 12-15, beiden zich baserend op het werk van Herbert Zech. Volgens C.E. Drion, Homo digitalis civilis, NJB 2016, p. 1544 is het schrappen van het begrip ‘stoffelijk’ in art. 3:2 BW een goede stap voorwaarts.

    • 16 Asser/Mijnssen & De Haan 3-I 2006/54: ‘Wat het recht als zaak beschouwt wordt uitsluitend bepaald door de eisen van het praktische rechtsleven.’ Van Erp & Loof 2016, p. 28.

    • 17 Parl. Gesch. Boek 3, p. 61.

    • 18 Van Erp & Loof 2016, p. 62.

    • 19 Drion 2016, p. 1544.

    • 20 Verheul 2018, p. 583.

    • 21 HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1765, NJ 1996/216 m.nt. W.M. Kleijn (Deen/Van der Drift), r.o. 3.5.1; HR 6 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2571, NJ 1999/303 m.nt. W.M. Kleijn, JOR 1998/82 m.nt. J.J. van Hees (Winters/Kantoor van de Toekomst), r.o. 5.2; HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8440, NJ 2004/340 m.nt. W.M. Kleijn, JOR 2004/92 m.nt. S.E. Bartels (Rabobank/Fleuren), r.o. 3.3.

    • 22 HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJ 2012/293.

    • 23 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Privaatrecht voor de homo digitalis, in: Homo digitalis. Preadviezen (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, deel 2016-I), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 250.

    • 24 Overigens kan men zich nog voorstellen dat de opdrachtnemer weigert het auteursrecht met betrekking tot het programma over te dragen aan de opdrachtgever totdat deze heeft betaald. Ook dat is echter niet vatbaar voor retentierecht. Zie daarover nader W.H. van Holst, Retentierecht op auteursrecht, NbBW 2002, p. 18-20.

    • 25 Art. 3:89 en 3:90 BW voor levering, art. 3:236 en 3:237 BW voor verpanding en art. 440 en 502 Rv voor beslag.

    • 26 R.M. Wibier, Big data en goederenrecht. Een analyse van de plaats van big data in ons goederenrecht, WPNR 2016/7110, par. 3.2 is sceptisch over de mogelijkheid en het nut van toepassing van dit type bepalingen op data.

    • 27 Ik zal art. 6:262 BW in dit artikel verder buiten beschouwing laten. Naar mijn mening staan de verplichting tot afgifte van de data en de betalingsverplichting in het hier besproken geval niet in een voldoende nauw (‘synallagmatisch’) verband om onder art. 6:262 BW te vallen. Zie verder M.A. Heilbron, Retentierecht en uitwinning (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 39-42.

    • 28 F.S.M. Ruitinga, Big data: vatbaar voor (faillissements)beslag?, MvV 2019, p. 197-206; Wibier 2016; N.W.M. van den Heuvel, Beslag op data, WPNR 2016/7110, p. 437-442; Tjong Tjin Tai 2016, p. 269-270.

    • 29 Bijv. art. 1652 Oud BW voor de bearbeider, art. 1766 Oud BW voor de bewaarnemer en art. 630 Oud BW voor de bezitter-niet-eigenaar. Zie voor een overzicht J.E. Fesevur, Retentierecht (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1988, p. 107-118.

    • 30 Art. 1514 en 1552 Oud BW.

    • 31 Parl. Gesch. Boek 3, p. 889.

    • 32 Heilbron 2019/95-104.

    • 33 Heilbron 2019/115 en 117.

    • 34 Zie voor dit laatste Van Holst 2002.

    • 35 Heilbron 2019/322.

    • 36 Heilbron 2019/380.

    • 37 Zie HR 15 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1334, NJ 1995/640 m.nt. W.M. Kleijn (Middendorf/Kouwenberg q.q.), r.o. 3.5.

Reageer

Tekst