Tenietgaan van pandrecht na verjaring gezekerde vordering verhinderd door de redelijkheid en billijkheid?

• 1 Inleiding

  Ook ruim twintig jaar na de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek (BW) wil het nog wel eens voorkomen dat de civiele kamer van de Hoge Raad haar eerste arrest ooit wijst over een bepaald daarin opgenomen wetsartikel. Zie ik dat goed, dan was het op 28 november 2014 weer eens zover: het eerste arrest van de Hoge Raad over art. 3:323 BW zag het levenslicht.

  Een van de taken van de annotator is daarmee gegeven: breng het bestaan van dit wetsartikel onder de aandacht van de lezer. Welnu, het hier centraal staande eerste lid van art. 3:323 BW luidt:

  ‘Door voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gaan de pand- of hypotheekrechten die tot zekerheid daarvan strekken, teniet.’

  Ik zal deze bijdrage aanvangen met een bespreking van dit – zo is althans mijn indruk – niet in brede kring bekende wetsartikel. Vervolgens ga ik in op de feiten, de procedures in feitelijke instanties en de procedure in cassatie van de zaak die in deze bijdrage centraal staat. Ik sluit af met een analyse van het arrest van de Hoge Raad, waarin ik onder meer zal ingaan op de reikwijdte van het arrest.

• 2 Tenietgaan van pand en hypotheek door verjaring

  Art. 3:323 lid 1 BW geeft een grond voor tenietgaan van een pand- of hypotheekrecht. De wetgever maakt hier gebruik van de ruimte die art. 3:81 lid 2 BW biedt om ook elders in de wet voor specifieke beperkte rechten wijzen van tenietgaan aan te geven.

  De bepaling is in overeenstemming met de gedachte die volgens de wetgever aan de extinctieve verjaring ten grondslag ligt, namelijk dat schuldenaren na verloop van tijd niet meer behoren te kunnen worden gedwongen zich tegen een vordering tot betaling te verweren.¹x Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II bij art. 3.11.20b, p. 940. Bij die gedachte zou niet passen dat na de verjaring van de gezekerde vordering nog wel verhaal op het verpande of verhypothekeerde goed van de schuldenaar of een derde mogelijk zou zijn. Want:

  ‘Aan de schuldenaar of de derde zou immers aldus de zekerheid die extinctieve verjaring hem verschaft, weer goeddeels worden ontnomen. Van de schuldeiser mag worden gevergd dat hij tijdig tot aanmaning of inning overgaat, ook al bedong hij zich een zekerheidsrecht.’

  Lid 2 van art. 3:323 BW bevat een uitzondering voor het vuistpandrecht en het recht aan toonder of aan order dat in de macht van de pandhouder of een derde is gebracht. Dat pandrecht kan ‘gewoon’ worden uitgeoefend, ondanks verjaring van de gezekerde vordering.²x De wetgever geeft als reden voor deze uitzondering: ‘Juist uit het feit dat de pandgever de zaak of het order- of toonderpapier in handen van de pandhouder dan wel een derde van zijnentwege heeft gelaten, volgt een vermoeden dat de door dit pand gewaarborgde vordering nog niet is voldaan. Anderzijds kan de omstandigheid dat de pandhouder uit hoofde van het pandrecht het pand onder zich heeft dan wel dat dit zich van zijnentwege in handen van een derde bevindt, voor hem een reden zijn geweest om met betrekking tot de inning van de vordering stil te zitten, met name indien de waarde van het verpande goed voldoende is om daarop zijn vordering te verhalen. Onder de gegeven omstandigheden dient ook dit te worden gerespecteerd’ (Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II bij art. 3.11.20b, p. 940).

  Art. 3:323 lid 3 BW, ten slotte, stelt de verjaringstermijn voor vorderingen tot zekerheid waarvan een hypotheek strekt op twintig jaar na de dag waarop de hypotheek aan de verbintenis is verbonden. Uit lid 1 volgt dat het hypotheekrecht daardoor ook niet eerder dan na twintig jaar als gevolg van verjaring zal tenietgaan.

  Dat is met name goed ‘nieuws’ voor de bank die een bankhypotheekrecht heeft voor alle bestaande en toekomstige vorderingen op zijn schuldenaar. Het is overigens wel oppassen geblazen als het hypotheekrecht eenmaal wordt uitgewonnen. Het Gerechtshof Arnhem oordeelde in 2012 dat de verjaringstermijn van art. 3:323 lid 3 BW niet geldt bij de vordering die resteert nadat het verhypothekeerde goed is uitgewonnen.³x Hof Arnhem 16 oktober 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BY1109, r.o. 4.4.

  De beginnend jurist zal wellicht denken dat art. 3:323 lid 1 BW overbodig is, omdat het tenietgaan van het zekerheidsrecht al volgt uit de afhankelijkheid van de gezekerde vordering (art. 3:7 BW). Dat is echter niet het geval. Extinctieve verjaring van de gezekerde vordering treft immers slechts de rechtsvordering.⁴x Vgl. de bewoordingen van art. 3:306 BW, waarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2012/387. De bevoegdheid tot verrekening eindigt overigens niet door de verjaring van de rechtsvordering (art. 6:131 lid 1 BW). Daardoor resteert na het inroepen van de verjaring altijd nog een natuurlijke verbintenis (art. 6:3 BW). Zonder de regel van art. 3:323 lid 1 BW zou het pand- of hypotheekrecht dus blijven bestaan, ook al verjaart de gezekerde vordering. Waar ik in deze bijdrage schrijf over de verjaring van een (met een pandrecht gezekerde) vordering, doel ik daarmee dus eigenlijk op de aan die (gezekerde) vordering verbonden rechtsvordering.

  Een interessante vraag is wat er gebeurt met een pand- of hypotheekrecht dat tot zekerheid van terugbetaling van meer dan één vordering is gevestigd (zoals in het geval van een bankhypotheek), waarbij een van de gezekerde vorderingen verjaart. Analoog aan wat daarover wordt opgemerkt in de literatuur over de verwante bepaling bij de borgtocht (art. 7:853 BW), zou ik menen dat verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van een van de gezekerde verbintenissen nog niet het tenietgaan van het pand- of hypotheekrecht bewerkstelligt, maar er slechts voor zorgt dat de met dat vorderingsrecht samenhangende rechten uit het pand- of hypotheekrecht tenietgaan.⁵x Vgl. in verband met art. 7:853 BW: G.J. Bergervoet, Borgtocht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014, p. 95.

  De rechtsvordering verjaart pas wanneer de schuldenaar daarop, buiten of in rechte, een beroep doet. De rechter mag het middel van verjaring niet ambtshalve toepassen (art. 3:322 lid 1 BW). Zolang de schuldenaar de verjaring niet inroept, blijft de civiele verbintenis bestaan, inclusief de daarvan deel uitmakende rechtsvordering. Niet voor alle rechtsgevolgen van verjaring geldt echter dat deze pas intreden nadat de schuldenaar zich uitdrukkelijk op verjaring heeft beroepen; bepaalde rechtsgevolgen van verjaring treden al in zonder dat een beroep op de verjaring behoeft te worden gedaan. Het tenietgaan van pand- of hypotheekrechten die tot zekerheid van de verjaarde vordering strekken, is een van die gevolgen.⁶x Andere voorbeelden uit de wet: bij levering onder eigendomsvoorbehoud heeft verjaring van de rechtsvordering ter zake van de tegenprestatie hetzelfde gevolg als voldoening hiervan (art. 3:92 lid 3 BW); de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van bezit leidt ertoe dat de bezitter het goed verkrijgt (art. 3:105 BW); de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van een met een beperkt recht strijdige toestand doet het beperkte recht tenietgaan (art. 3:106 BW); door verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar gaat de borgtocht teniet (art. 7:853 BW). Zie over dat laatste voorbeeld hierna par. 6.2.

  Twisten de schuldenaar en zijn schuldeiser over een met pandrecht gezekerde vordering waarvan de verjaringstermijn is voltooid en laat de schuldenaar na zich op verjaring te beroepen, dan ziet de rechter zich voor een dilemma gesteld. Enerzijds mag hij het middel van verjaring niet ambtshalve toepassen (wat mogelijk betekent dat het hem evenmin vrijstaat om in het kader van een comparitie partijen te wijzen op verjaring),⁷x Vgl. hierover M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (Mon. BW B-14), Deventer: Kluwer 2010, nr. 9.5, p. 25. Zie in algemene zin over de bevoegdheid van de rechter om tijdens een comparitie ambtshalve zaken aan de orde te stellen: HR 26 september 2003, NJ 2004/460 (Regiopolitie Gelderland-Zuid/Hovax), r.o. 5.3. anderzijds moet hij op grond van art. 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zo nodig ambtshalve vaststellen dat het pandrecht – van rechtswege – is tenietgegaan ten gevolge van art. 3:323 lid 1 BW (uiteraard mits hem daartoe de feiten zijn aangereikt).

  De schuldenaar zal doorgaans geen aanleiding zien de verjaring in te roepen, zolang de schuldeiser hem niet aanmaant. Deze status quo kan eindeloos duren. Rechtsonzekerheid is het gevolg, niet alleen voor de schuldenaar zelf, maar ook voor hen die op het verpande goed verhaal kunnen nemen en voor eventuele derde rechthebbenden op dat goed.

  Vanwege deze rechtsonzekerheid heeft de wetgever de ‘voltooiing van de verjaring’ als ontstaansmoment aangewezen van het rechtsgevolg tenietgaan van het zekerheidsrecht. Die formulering kwam in de plaats van ‘het tijdstip, dat de vordering (…) verjaart’, uit het ontwerp-Meijers.⁸x Die formulering is afkomstig uit het O.M. van art. 3.4.3.8 (art. 3:105 BW). Dit artikel was bij G.O. geredigeerd naar ‘het tijdstip waarop de verjaring (…) werd voltooid’ (Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 416). Art. 3.11.20b (het latere art. 3:323 BW) kwam in het O.M. niet voor, maar werd geïntroduceerd in het G.O. In de toelichting bij art. 3.11.20b wordt voor de redactie van het ontwerpartikel evenwel verwezen naar art. 3.4.8.3 (Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 940). De toelichting bij het gewijzigd ontwerp vermeldt over deze wijziging:⁹x Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II bij art. 3.11.20b, p. 940.

  ‘De redactie van lid 1 sluit aan bij de artikelen 3.4.3.8 lid 1 en 3.4.3.8a van het gewijzigd ontwerp.¹⁰x De ontwerpteksten van respectievelijk art. 3:105 en 3:106 BW. Zie ook Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II bij art. 3.4.3.8, p. 419 en MvA II bij art. 3.4.3.8a, p. 421. In overeenstemming met deze bepalingen is het aldus geredigeerd dat het enkele verstrijken van de termijn van de extinctieve verjaring reeds het tenietgaan van het pand- of hypotheekrecht tot gevolg heeft.’

  Afstand van verjaring door de schuldenaar (art. 3:322 lid 2 en 3 BW) kan er niet voor zorgen dat het pand- of hypotheekrecht herleeft.¹¹x Naast de al genoemde art. 3:105 en 3:106 BW stellen ook art. 6:11 lid 3 en 7:853 BW het moment van voltooiing van de verjaringstermijn centraal. Zie over art. 7:853 BW hierna par. 6.2. Kortom: voor het intreden van het rechtsgevolg uit art. 3:323 lid 1 BW is beslissend of de verjaringstermijn al dan niet is voltooid.

• 3 De feiten van de zaak in een notendop

  Na deze bespreking van art. 3:323 lid 1 BW zal ik mij in het vervolg van deze bijdrage richten op het arrest van de Hoge Raad waarin dat artikellid centraal staat.

  Delta Lloyd heeft in 2000 een geldlening (€ 12,5 miljoen) verstrekt aan Houdstermaatschappij Heijloo & Molkenboer BV (hierna: Heijloo & Molkenboer).¹²x In de loop van het geschil wordt de vordering op Heijloo & Molkenboer binnen de Delta Lloyd Groep overgedragen. Dat doet evenwel voor het hier besprokene niet ter zake, zodat ik steeds zal spreken over ‘Delta Lloyd’ als crediteur van de vordering uit de geldlening aan Heijloo & Molkenboer. Eiseressen tot cassatie zijn indirecte aandeelhouders van Heijloo & Molkenboer. Zij houden tevens aandelen in het kapitaal van Heijloo & Molkenboer Bilthoven BV (hierna: HMB). Tot zekerheid van terugbetaling van de geldlening door Heijloo & Molkenboer verkrijgt Delta Lloyd pandrechten op de aandelen van eiseressen tot cassatie (hierna: de pandgevers) in HMB.

  Heijloo & Molkenboer betaalt de lening niet terug aan Delta Lloyd en komt in verzuim. Delta Lloyd richt vervolgens haar pijlen op het pandrecht. De executie daarvan verloopt, zacht uitgedrukt, moeizaam. Delta Lloyd kiest voor executie van de verpande aandelen via art. 3:251 BW: op verzoek van Delta Lloyd bepaalt de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam eind 2001 dat de aandelen voor € 2,9 miljoen aan Delta Lloyd als koper zullen verblijven, onder voorwaarde dat Delta Lloyd de statutaire aanbiedingsregeling zal naleven. Enige tijd later wordt HMB ontbonden. Het pandrecht van Delta Lloyd op de aandelen in HMB komt door substitutie (art. 3:229 BW) te rusten op de vorderingen van de pandgevers tot het aan hen toekomende deel van het liquidatiesaldo. Na mededeling wordt Delta Lloyd inningsbevoegd ter zake van die vordering (art. 3:246 lid 1 BW).

  De vereffenaar keert het betreffende deel van het liquidatiesaldo vervolgens niet uit aan Delta Lloyd, maar stort dit op een rekening bij een bewaarstichting. Deze bewaarstichting wil op haar beurt uitsluitend tot uitkering van het liquidatiesaldo aan Delta Lloyd overgaan als de bewaarstichting onomstotelijk bewijs heeft dat Delta Lloyd rechthebbende is. De pandgevers verzetten zich echter tegen de uitkering aan Delta Lloyd.

  Vele jaren van procedures volgen, waarin Delta Lloyd en de pandgevers elkaar bestoken met vorderingen uit onrechtmatige daad. In 2007 wijst de Rechtbank Amsterdam al deze vorderingen af, in conventie en in reconventie. De rechtbank oordeelt tevens dat de vraag wie gerechtigd is tot het liquidatiesaldo niet in dat vonnis behoeft te worden beantwoord.

  Intussen vergeten partijen (althans: Delta Lloyd) de vordering te stuiten waar het ooit allemaal mee begon: de vordering van Delta Lloyd op Heijloo & Molkenboer. De verjaringstermijn van die vordering verstrijkt.¹³x Dat is althans het standpunt waarop de pandgevers zich stellen in onderhavige procedure voor de rechtbank. De rechtbank komt echter tot het oordeel dat de vordering niet is verjaard (r.o. 4.6). Het hof gaat aan deze kwestie voorbij, zie daarover hierna par. 4.2, i.h.b. noot 16. In cassatie komt vervolgens niet meer aan de orde of de vordering op Heijloo & Molkenboer was verjaard. Daarvan moet worden uitgegaan, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.5). Bij gebreke aan een stuitingshandeling zal de vordering vermoedelijk inderdaad zijn verjaard. Ik zou denken dat parate executie door de derdenpandhouder de verjaring in verhouding tot de schuldenaar niet stuit. Zie ook de conclusie van A-G Rank-Berenschot (voetnoot 35), die ook hier aansluiting zoekt bij de regeling van de borgtocht, waar rechtsmaatregelen tegen de borg geen stuitende werking hebben op de verjaring jegens de hoofdschuldenaar. Zijn de schuldenaar en de pandgever in dezelfde persoon verenigd, dan is dit wellicht anders en kan aansluiting worden gezocht bij de regel uit de jurisprudentie dat een executoriaal beslag voor een vordering oneindige stuitende werking heeft (zie reeds HR 7 juni 1935, NJ 1935, p. 1276 en recent bijv. Hof Amsterdam 16 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5411); zie ook conclusie A-G Rank-Berenschot, nr. 2.10.

• 4 Procedure in feitelijke instanties

  De pandgevers zien hun kans schoon om alsnog het liquidatiesaldo te verkrijgen en beginnen, inmiddels eind 2008, een nieuwe procedure, waarvan het hier besproken arrest het eindstation is.

  4.1 Rechtbank

  In eerste aanleg vorderen de pandgevers een verklaring van recht dat het pandrecht van Delta Lloyd is tenietgegaan door verjaring van de ‘onderliggende vordering’, zoals zij die noemen, en dat zij gerechtigd zijn tot het liquidatiesaldo. Het pandrecht op het liquidatiesaldo zou als gevolg van art. 3:323 lid 1 BW zijn tenietgegaan.

  De Rechtbank Amsterdam gaat voorbij aan dit standpunt van de pandgevers en overweegt daartoe:¹⁴x Rb. Amsterdam 3 februari 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0399, JOR 2010/250, r.o. 4.6.

  ‘4.6 (…) na de ontbinding van [HMB] [is] het (reeds executeerbare) pandrecht van Delta Lloyd komen te rusten op de vordering van [de pandgevers]. Daarmee heeft Delta Lloyd een rechtstreeks vorderingsrecht jegens de [bewaarstichting] verkregen tot uitbetaling van het liquidatiesaldo, welk vorderingsrecht niet meer aan het bepaalde in artikel 3:323 BW is onderworpen. Dat deze laatste vordering is verjaard is gesteld noch gebleken (…).’

  De rechtbank verklaart vervolgens voor recht ‘dat Delta Lloyd als pandhouder inningsbevoegd is, en op die grond rechthebbende is, ten aanzien van het op rekening van de [bewaarstichting] gestorte liquidatiesaldo’.¹⁵x Rb. Amsterdam 3 februari 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0399, JOR 2010/250, r.o. 5.4.

  Ik vind de overweging van de rechtbank, dat het vorderingsrecht jegens de bewaarstichting niet is onderworpen aan art. 3:323 lid 1 BW, moeilijk te rijmen met de daarop volgende verklaring van recht. Het ‘rechtstreeks vorderingsrecht’ – lees: de inningsbevoegdheid – van Delta Lloyd staat of valt immers met het bestaan van het pandrecht. Ook het bestaan van dat ‘vorderingsrecht’ is dus, net zozeer als het pandrecht, afhankelijk van het vorderingsrecht waarvoor het pandrecht is gevestigd en dus net zozeer ‘onderworpen’ aan art. 3:323 BW als het pandrecht dat is.

  4.2 Hof

  In hoger beroep grieven de pandgevers onder meer tegen de hierboven besproken overweging van de rechtbank dat Delta Lloyd een rechtstreeks vorderingsrecht jegens de bewaarstichting heeft verkregen en dat dit vorderingsrecht niet is verjaard. Het Hof Amsterdam komt echter niet toe aan bespreking van deze grief. Kennelijk met het oog op de devolutieve werking van het appel onderzoekt het hof eerst of een verweer uit eerste aanleg gehonoreerd moet worden.¹⁶x Het hof kiest er dus voor om eerst te bekijken of het eventuele slagen van de grief kan leiden tot een ander dictum. Als de grief zou slagen, zou het hof immers, door de devolutieve werking van het appel, alsnog de door de rechtbank in eerste aanleg niet-behandelde verweren van Delta Lloyd moeten onderzoeken. De pandgevers klagen in cassatie over deze werkwijze van het hof. A-G Rank Berenschot overweegt hieromtrent: ‘Het hof heeft, kennelijk met het oog op de devolutieve werking van het appel, in rov. 2.7 eerst onderzocht of het verweer van Delta Lloyd c.s. uit de eerste aanleg, inhoudende dat het beroep van [de pandgevers] op verjaring van de gezekerde vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (…), gehonoreerd moet worden. Gelet op de bevestigende beantwoording van deze vraag kon de eventuele gegrondheid van grief 2, die berust op de – door Delta Lloyd c.s. betwiste – stelling dat de gezekerde vordering is verjaard, toch niet tot een ander dictum leiden. Het hof heeft daarom de gegrondheid van de grief in het midden kunnen laten en, nu ook de andere grieven geen doel troffen, het bestreden vonnis kunnen bekrachtigen’ (conclusie A-G Rank-Berenschot, 27 juni 2014, ECLI:NL:PHR:2014:682, nr. 2.31). De Hoge Raad verwerpt de betreffende cassatieklachten met verwijzing naar art. 81 lid 1 Wet RO (r.o. 3.11). Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg had Delta Lloyd betoogd dat het beroep van de pandgevers op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

  Het hof gaat in dat verweer van Delta Lloyd mee:¹⁷x Hof Amsterdam 7 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1462, r.o. 2.7.

  ‘2.7 (…) Dit betoog slaagt. Uit het verzoekschrift van 1 augustus 2001 en de beschikking van 31 oktober 2001 leidt het hof af dat [de pandgevers] in elk geval vanaf 2001 ervan op de hoogte waren dat Delta Lloyd c.s. tot executie van het pandrecht wilden overgaan. Zij hebben in dit geding geen enkele valide reden genoemd waarom zij niet hebben ingestemd met de uitbetaling aan Delta Lloyd c.s. van het liquidatiesaldo, waarop ingevolge art. 3:229 BW bij wege van substitutie het pandrecht van Delta Lloyd c.s. was komen te rusten. De enkele overlegging van een vonnis waaruit blijkt dat partijen een procedure hebben gevoerd waarin zij elkaar over en weer onrechtmatig handelen hebben verweten, levert niet een voldoende duidelijk beroep op een zodanige reden op. Het gebrek aan medewerking van [de pandgevers] heeft geleid tot vertraging van de uitbetaling van het liquidatiesaldo aan Delta Lloyd c.s. Onder die omstandigheden is het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [de pandgevers] van die vertraging zouden profiteren door een succesvol beroep op verjaring. Hieraan doet niet af dat Delta Lloyd c.s. professionele partijen zijn, bijgestaan worden door een advocaat en wellicht voortvarender hadden kunnen optreden.’

  Het hof komt niet meer toe aan de vraag of de vordering van Delta Lloyd op Heijloo & Molkenboer al dan niet is verjaard en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

• 5 Procedure in cassatie

  5.1 Klacht

  In cassatie klagen de pandgevers over het hiervoor weergegeven oordeel van het hof dat het beroep van de pandgevers op verjaring van de gezekerde vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.¹⁸x De overige cassatieklachten kwamen hiervoor of komen verderop in deze bijdrage aan de orde. Zie hiervoor noot 16 en hierna par. 6.1. Delta Lloyd voert in cassatie onder meer het verweer dat de pandgevers geen belang hadden bij hun cassatieklachten. A-G Rank-Berenschot voelt wel voor de hierin besloten gedachte dat het pandrecht niet kan zijn tenietgegaan omdat Delta Lloyd de executie hiervan reeds had ingezet. Verdedigbaar lijkt haar ‘een uitleg van art. 3:323 lid 1 BW volgens welke het zekerheidsrecht niet tenietgaat door voltooiing van de verjaring van de gezekerde vordering indien de executie van het zekerheidsrecht reeds is aangevangen’ (conclusie A-G, nr. 2.10). De Hoge Raad oordeelt het belang aanwezig. De Hoge Raad overweegt in dit verband dat ‘de bepaling van art. 3:323 lid 1 BW ook toepassing vindt in een situatie als de onderhavige waarin een door de pandhouder op de voet van art. 3:251 lid 1 BW ingediend verzoek tot het vaststellen van het bedrag waarvoor het pand aan hem als koper zal verblijven, heeft geresulteerd in een toewijzende beschikking, maar de aldus aangevangen executie niet is voleindigd op het moment van voltooiing van de verjaring van de gezekerde vordering’. De geïnteresseerde lezer wordt verder verwezen naar de conclusie van A-G Rank-Berenschot, nr. 2.9-2.10, het arrest van de Hoge Raad, r.o. 3.6.1-3.6.5 en de noot van Verburgt onder JOR 2015/57, nr. 12.

  De pandgevers leggen aan die klacht onder meer ten grondslag dat het hof miskent dat de verjaringstermijn beoogt de rechtszekerheid te dienen en dat verjaring er zeer wel in kan resulteren dat een bij de schuldenaar bekende en op zichzelf gegronde vordering niet meer kan worden geëffectueerd – welk gevolg niet (zonder meer) onaanvaardbaar zou zijn.

  Bovendien had Delta Lloyd, aldus de pandgevers, de verjaring eenvoudig kunnen stuiten. De door het hof genoemde omstandigheden stonden aan stuiting niet in de weg. De voltooiing van de verjaring was aldus (mede) veroorzaakt door stilzitten van Delta Lloyd als schuldeiser. In zo’n geval zou volgens de pandgevers (in beginsel) het belang van de rechtszekerheid moeten prevaleren.

  5.2 Hoge Raad

  De redelijkheid en billijkheid moet, aldus de Hoge Raad, in het kader van het beroep op tenietgaan van een pandrecht door verjaring van de gezekerde vordering als volgt worden toegepast:

  ‘3.8.3 De beoordeling of redelijkheid en billijkheid aan een beroep op het in art. 3:323 lid 1 BW bedoelde rechtsgevolg in de weg staan, vergt een beoordeling van alle omstandigheden van het geval in het licht van de aard en strekking van die bepaling. Het door de schuldeiser niet tijdig gestuit zijn van de verjaring van de gezekerde vordering is daarbij een mee te wegen omstandigheid, maar behoeft, afhankelijk van de overige omstandigheden, niet aan een geslaagd beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg te staan.’

  Vervolgens herhaalt de Hoge Raad de omstandigheden die het hof in zijn overwegingen heeft betrokken (r.o. 3.9.1) en voegt daar onderstaande omstandigheden aan toe, waarop het hof volgens de Hoge Raad ‘kennelijk mede’ acht heeft geslagen:

  ‘3.9.2 Daarnaast heeft het hof bij zijn oordeel kennelijk mede acht geslagen op de uit zijn feitenvaststelling blijkende bijzondere omstandigheden van dit geval, in het bijzonder de navolgende.
  

  • Met de indiening van het hiervoor in 3.9.1 onder (a) bedoelde verzoek was voor [de pandgevers] duidelijk dat de door het pandrecht gewaarborgde vordering niet was voldaan en dat [Delta Lloyd] tot uitwinning van het onderpand wenste over te gaan. Na toewijzing van haar verzoek kwam [Delta Lloyd] in de positie te verkeren als had zij de verpande aandelen executoriaal geveild en die ter veiling gekocht.

  • Na het ontbindingsbesluit van [HMB] had de door de voorzieningenrechter gestelde voorwaarde de aanbiedingsregeling in acht te nemen, iedere betekenis verloren, zodat voor Delta Lloyd c.s. geen verdere handelingen nodig waren dan verhaal te nemen op het liquidatiesaldo, hetzij als pandhouder (op de voet van art. 3:229 lid 1 in verbinding met art. 2:23b lid 1 BW), hetzij als aandeelhouder (na levering van de aandelen).

  • Delta Lloyd c.s. hebben jegens de vereffenaar inderdaad aanspraak gemaakt op uitbetaling van het liquidatiesaldo en hebben gedurende de [procedures, eindigend in het vonnis in 2007; HMvK] getracht om het bedrag van het aan de aandelen verbonden liquidatiesaldo van [de pandgevers] te verkrijgen.’

  Ten slotte somt de Hoge Raad enkele ‘eigen’ omstandigheden op. Dit alles om uiteindelijk tot een conclusie te komen over het oordeel van het hof:

  ‘3.9.3 Tegen deze achtergrond en gelet op de onderlinge verwevenheid van [Heijloo & Molkenboer] en [HMB], de omstandigheid dat Delta Lloyd c.s. de executie voortvarend hebben ingezet, dat deze buiten haar toedoen en ondanks haar inspanningen daartoe langdurig niet kon worden voltooid, dat de oorzaak van de vertraging verband hield met de opstelling van [de pandgevers] en nu gesteld noch gebleken is dat belangen van derden als bedoeld hiervoor in 3.8.2 in het geding waren, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk.’

  De Hoge Raad verwerpt de cassatieklachten, waarmee het door het hof bekrachtigde vonnis van de rechtbank in stand blijft. De rechtbank had voor recht verklaard dat Delta Lloyd gerechtigd was tot het liquidatiesaldo en de pandgevers veroordeeld om mee te werken aan de inning daarvan. Het liquidatiesaldo was, volgend op het vonnis van de rechtbank, al aan Delta Lloyd uitgekeerd.¹⁹x Ik merk op dat Heijloo & Molkenboer in zekere zin voordeel heeft van het feit dat de pandgevers geen beroep toekomt op tenietgaan van het pandrecht als rechtsgevolg van de verjaring. Delta Lloyd krijgt daardoor immers het liquidatiesaldo uitgekeerd, waarmee de executie van haar pandrecht wordt voltooid. De vordering van Delta Lloyd op Heijloo & Molkenboer vermindert met het bedrag van het liquidatiesaldo. Daaraan moet ik onmiddellijk toevoegen dat dit ‘voordeel’ in hoge mate theoretisch is. De vordering van Delta Lloyd op Heijloo & Molkenboer was immers – door de verjaring – al niet meer in rechte afdwingbaar. Daarnaast zal er een reden zijn geweest waarom Delta Lloyd al haar pijlen richtte op het uitwinnen van het pandrecht en niet mede op Heijloo & Molkenboer – maar daarover ontbreekt mij de informatie.

• 6 Implicaties en reikwijdte van het arrest

  De uitkomst van de zaak komt mij niet onredelijk voor. Toch had de uitkomst ook best anders kunnen zijn.

  De kern van het verweer van de pandgevers was dat Delta Lloyd de verjaring van de gezekerde vordering eenvoudig had kunnen stuiten. Dat de pandgevers uitbetaling van het liquidatiesaldo aan Delta Lloyd hebben tegengewerkt, stond hieraan niet in de weg. Toegegeven: dit is niet het meest sympathieke verweer. Ik had me desondanks goed kunnen voorstellen dat dit toch de doorslag had gegeven.

  Vanuit systematisch oogpunt had dat misschien zelfs de voorkeur verdiend. Bij de toepassing van redelijkheid en billijkheid in het goederenrecht is extra terughoudendheid geboden.²⁰x Hoewel ook voor het goederenrecht de redelijkheid en billijkheid niet zonder betekenis is, speelt zij daarin een minder grote rol dan in het verbintenissenrecht. Vgl. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012/36. Anders: J.E. Fesevur, Redelijkheid en billijkheid in het goederenrecht; de rechter reeds lang op het goede spoor, WPNR (2002) 6472, p. 29-39. Hetzelfde kan worden gezegd over de toepassing van redelijkheid en billijkheid in verjaringskwesties.²¹x Conclusie A-G Rank-Berenschot, nr. 2.18. Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2012/385. Zie voor de lange verjaringstermijn van art. 3:310 BW HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635, NJ 2000/430. Wat dan te denken van verjaringskwesties met goederenrechtelijke gevolgen?

  Ik besloot de inleidende paragraaf met een conclusie die erop neerkwam dat voor het intreden van het in art. 3:323 lid 1 BW bedoelde rechtsgevolg uitsluitend bepalend is of de verjaringstermijn van de gezekerde vordering is voltooid. Die conclusie kan door het hier besproken arrest niet onverkort overeind blijven: in bijzondere omstandigheden kan de redelijkheid en billijkheid in de verhouding tussen pandgever en schuldeiser in de weg staan aan het beroep op het rechtsgevolg van tenietgaan van het pandrecht.²²x Ik merk op dat een beroep op de redelijkheid en billijkheid niet voor het eerst in cassatie kan worden gedaan, aangezien de beoordeling ervan een onderzoek (mede) van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is. Zie (in de context van art. 7:853 BW) HR 9 oktober 1998, NJ 1999/5, r.o. 3.4.

  Verburgt twijfelt in zijn annotatie onder dit arrest of de Hoge Raad ‘hier alleen het oog heeft op de bijzondere situatie die zich in deze zaak voordeed of dat het oordeel een bredere strekking heeft’.²³x Zie JOR 2015/57, nr. 14. Wellicht vraagt Verburgt zich af of het arrest zich ook uitstrekt tot de situatie waarin het beroep op de redelijkheid en billijkheid wordt gedaan in de verhouding tussen de schuldenaar en de schuldeiser.

  Stel bijvoorbeeld dat een schuldenaar en zijn schuldeiser in onderhandeling zijn over afbetaling van de geldlening, waarvoor de schuldenaar een pandrecht heeft gevestigd. In de loop van de onderhandelingen verjaart de gezekerde vordering. De onderhandelingen lopen daarna stuk. Stel verder dat de redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan het inroepen van de verjaring.²⁴x Vgl. HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5811, NJ 2002/195, waarin de Hoge Raad oordeelde dat ‘niet is uitgesloten dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een schuldenaar die voordat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is voltooid met een schuldeiser in onderhandeling treedt zich tegenover deze erop beroept dat op enig tijdstip gedurende de onderhandelingen deze termijn is voltooid’. Zie ook HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3866, NJ 2010/214. Zou daarmee ook het pandrecht herleven?

  Naar mijn mening luidt het antwoord op deze vraag zonder meer ontkennend, ook na dit arrest van de Hoge Raad. Ik leid dit af uit het arrest zelf, een vergelijking met de aan art. 3:323 lid 1 BW verwante regeling bij de borgtocht (art. 7:853 BW) en de parlementaire geschiedenis bij art. 3:323 BW, waaruit blijkt dat een bredere strekking van het arrest tot rechtsonzekerheid zou leiden. Ik licht deze aspecten achtereenvolgens verder toe.

  6.1 Door het arrest zelf geboden ruimte

  De Hoge Raad identificeert in het arrest (r.o. 3.9.1-3.9.3) maar liefst elf relevante omstandigheden die tot het oordeel leiden dat het beroep van de pandgevers op verjaring onaanvaardbaar is en het arrest van het hof de toets doorstaat. Die uitgebreide catalogus is voor mij een eerste aanwijzing dat de Hoge Raad het bereik van het arrest heeft willen inperken.

  Daarnaast geeft de Hoge Raad zelf impliciet de reikwijdte aan. In de procedure, ook in cassatie, voerde Delta Lloyd het verweer dat het beroep van de pandgevers op verjaring van de ‘onderliggende vordering’ naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiertegen richtte zich een hier nog niet besproken cassatieklacht van de pandgevers. In de kern hield die klacht in dat voor een geslaagd beroep op art. 3:323 lid 1 BW het enkele verjaard zijn van de gezekerde vordering bepalend is en niet of op die verjaring in rechte een beroep kan worden gedaan.

  De Hoge Raad schiet Delta Lloyd te hulp:

  ‘Het – door het hof in rov. 2.7 vermelde – verweer van Delta Lloyd c.s. dat het beroep van [de pandgevers] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, betreft dan ook in wezen de onaanvaardbaarheid van het door [de pandgevers] inroepen van het rechtsgevolg van de verjaring, namelijk het tenietgaan van het pandrecht, het beroep dus op art. 3:323 lid 1 BW.’

  Dat de Hoge Raad deze correctie nodig achtte, maakt wel duidelijk dat hij in deze zaak enkel het oog heeft op een redelijkheid-en-billijkheidcorrectie in de verhouding tussen de pandgever en de pandhouder/schuldeiser. Ik merk op dat het personele onderscheid tussen de schuldenaar en de pandgever wegvalt wanneer geen sprake is van een derdenpandrecht. Maar ook wanneer de pandgever en de schuldenaar in één persoon verenigd zijn, geldt dat de door dit arrest aan de redelijkheid en billijkheid geboden ruimte alleen het rechtsgevolg van de verjaring betreft. Het redelijkheid-en-billijkheidverweer moet dus specifiek het pandrecht betreffen, zo leid ik uit het arrest af.

  6.2 Verwante regeling voor borgtocht

  Steun voor een beperkte interpretatie van het arrest biedt daarnaast de literatuur over art. 7:853 BW, een met art. 3:323 lid 1 BW vergelijkbare regeling voor de borgtocht. Art. 7:853 BW bepaalt dat de borgtocht tenietgaat door voltooiing van de rechtsvordering tot nakoming van de hoofdverbintenis.

  Vergelijk hierover Blomkwist:²⁵x J.W.H. Blomkwist, Borgtocht (Mon. BW B78), Deventer: Kluwer 2012, nr. 9, p. 26.

  ‘Als een beroep op 7:853 van de hoofdschuldenaar op verjaring in strijd met de redelijkheid en billijkheid wordt geoordeeld, zal echter nog steeds gelden dat de borgtocht niet meer bestaat. (…) Dat zal alleen anders zijn als in de verhouding tussen de schuldeiser en de borg ook een beroep op art. 853 in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.’

  En, in gelijke zin, Van Schaijk:²⁶x Asser/Van Schaijk 7-VIII* 2012/99.

  ‘Art. 7:853 BW versterkt het effect van de verjaring van de vordering uit de gewaarborgde verbintenis: de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht gaat van rechtswege teniet op het moment dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering uit de gewaarborgde verbintenis verstrijkt. Dit rechtsgevolg treedt dus óók in wanneer de hoofdschuldenaar de verjaring niet inroept of zelfs afstand doet van het beroep op verjaring (art. 3:322 lid 2 BW), wanneer de schuldeiser buiten staat is om de verjaring te stuiten doordat de hoofdschuldenaar onvindbaar is of niet meer bestaat of wanneer het beroep van de hoofdschuldenaar op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt bevonden.’

  Ik zie geen reden waarom de regeling voor goederenrechtelijke zekerheden op dit punt meer ruimte zou moeten bieden aan de redelijkheid en billijkheid dan de overeenkomst van borgtocht, die een persoonlijk zekerheidsrecht schept.²⁷x Wel teken ik hierbij aan dat de borgtocht zich alleen goed laat vergelijken met een situatie met een derdenpandrecht. Hoofdschuldenaar en borg zijn immers per definitie niet dezelfde personen. Dat strookt niet met de terughoudende(r) toepassing van de redelijkheid en billijkheid in het goederenrecht.²⁸x Het hof had, in navolging van de stellingen van Delta Lloyd, de formule ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ gehanteerd. De maatstaf voor toepassing van de redelijkheid en billijkheid als zodanig werd in cassatie niet bestreden. A-G Rank Berenschot wijst erop dat die norm de rechter al aanspoort tot de nodige terughoudendheid. Zij twijfelt evenwel of dit in deze situatie wel de juiste maatstaf is, nu het beroep op verjaring van de vordering hier niet wordt uitgeoefend door de schuldenaar, maar door de derdenpandgevers. Die staan niet in een verbintenisrechtelijke, maar enkel in een goederenrechtelijke rechtsbetrekking tot de pandhouder. Daar komt nog bij dat, aldus de A-G: ‘[v]erdedigbaar is dat hiervoor ten aanzien van de verjaringsregels temeer aanleiding is, daar de achtergrond van verjaring gelegen is in zowel de rechtszekerheid van de schuldenaar als de algemene rechtszekerheid’ (conclusie A-G, nr. 2.17-2.18).

  6.3 Rechtszekerheid

  In de inleidende paragraaf constateerde ik al dat het niet inroepen van de verjaring of afstand van de verjaring door de schuldenaar het tenietgaan van het pand- of hypotheekrecht niet kan verhinderen.

  Het belang daarvan is volgens de wetgever onder meer gelegen in de rechtszekerheid:²⁹x Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II bij art. 3.11.20b, p. 940.

  ‘Het is uit een oogpunt van rechtszekerheid ongewenst dat het tenietgaan van het pand- of hypotheekrecht afhankelijk zou zijn van de vraag of de schuldenaar na het verstrijken van de termijn de verjaring al dan niet inroept. (…) En de derde op wiens goed een pand- of hypotheekrecht rust, dient na het verstrijken van de termijn te weten waar hij aan toe is.’

  Hetzelfde geldt voor de vraag of de schuldenaar na het verstrijken van de verjaringstermijn de verjaring al dan niet kan inroepen in verband met de redelijkheid en billijkheid. Ook in dat opzicht dient de derde op wiens goed een pand- of hypotheekrecht rust na het verstrijken van de verjaringstermijn te weten waar hij aan toe is. Het rechtsgevolg van tenietgaan van het pandrecht zou dan ook evenzeer moeten intreden wanneer onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich op verjaring van de vordering beroept.

  Maar waaruit bestaat dan die rechtsonzekerheid? Zoals ik in paragraaf 1 al besprak, bewerkstelligt art. 3:323 lid 1 BW dat, door voltooiing van de verjaringstermijn, het tot zekerheid daarvoor gevestigde pand- of hypotheekrecht van rechtswege tenietgaat. Afstand van verjaring door de schuldenaar zorgt er niet voor dat het pand- of hypotheekrecht herleeft. Zou dat wel het geval zijn, dan zouden derden daarvan de dupe worden, aldus de wetgever:³⁰x Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II bij art. 3.11.20b, p. 940.

  ‘En evenmin is het gewenst dat de schuldenaar door na [het verstrijken van de verjaringstermijn] afstand van de verjaring te doen het pand- of hypotheekrecht zou kunnen doen herleven. Men bedenke dat dit niet zou gaan ten koste van de schuldenaar zelf maar van hen die op het verpande of het verhypothekeerde goed verhaal kunnen nemen of van een eventuele derde rechthebbende op dat goed.’

  Afstand van verjaring kan niet worden gedaan voordat de verjaringstermijn is voltooid (art. 3:322 lid 3 BW). Er zit dus – per definitie – enige tijd tussen het verstrijken van de verjaring en de afstand. Bij een beroep op de redelijkheid en billijkheid is dat niet anders. In de regel zal er enige tijd zitten tussen voltooiing van de verjaringstermijn en een beroep op verjaring door de schuldenaar, gevolgd door een redelijkheid-en-billijkheidverweer door de schuldeiser. In de tussentijd moet het pand- of hypotheekrecht dan worden geacht te zijn tenietgegaan.

  Zou het succesvolle beroep van de schuldeiser op de redelijkheid en billijkheid na het verstrijken van de verjaringstermijn het pand- of hypotheekrecht kunnen doen herleven, dan ontstaan dezelfde problemen als in de toelichting gesignaleerd voor afstand.

  De derde die dacht op een onbezwaard goed van de voormalig pandgever verhaal te kunnen nemen, zou bedrogen uitkomen. Hetzelfde geldt voor de derde die in de tussentijd de eigendom van het goed of een beperkt recht heeft verkregen. Die moet ineens de schuldeiser met een ouder pand- of hypotheekrecht weer voor zich dulden.

  Een nuancering is hier op haar plaats. Ook de voltooiing van de verjaringstermijn als criterium biedt voor derden geen absolute zekerheid, alleen al niet omdat de verjaring kan zijn gestuit.

• 7 Slotsom

  In deze bijdrage heb ik betoogd dat aan het hier besproken arrest van de Hoge Raad geen al te ruime strekking moet worden toegekend. Door voltooiing van de verjaringstermijn van de gezekerde vordering gaat het pand- of hypotheekrecht teniet (art. 3:323 lid 1 BW). De rechtszekerheid komt te zeer in het gedrang als onaanvaardbaarheid van het inroepen van verjaring van de gezekerde vordering zou kunnen veroorzaken dat het tenietgegane pand- of hypotheekrecht herleeft. Een brede strekking zou ook niet stroken met de verwante regeling voor borgtocht en volgt niet uit het arrest zelf.

  Dezelfde bezwaren kunnen worden aangevoerd tegen de door de Hoge Raad geschapen ruimte voor de redelijkheid en billijkheid in correctie op het rechtsgevolg van art. 3:323 lid 1 BW in de verhouding tussen de schuldeiser en de derdenpandgever.

  Daarbij plaats ik wel de kanttekening dat dergelijke complicaties in onderhavige zaak vermoedelijk niet aan de orde waren. Het ging immers om het saldo na liquidatie van een onderneming, de executie van het pandrecht was al aangevangen voor voltooiing van de verjaring van de vordering, en het liquidatiesaldo werd gehouden door de bewaarstichting. Het risico op rechtsonzekerheid voor derden over de vordering van de pandgevers op de bewaarstichting lijkt daarmee in dit specifieke geval niet al te groot geweest.

Noten

• * Dit arrest is eerder gepubliceerd in: NJB 2014/2216, RvdW 2015/4 en JOR 2015/57 m.nt. B.E. Verburgt. Het arrest volgt op Rb. Amsterdam 3 februari 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0399, JOR 2010/250 en Hof Amsterdam 7 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1462.

• 1 Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II bij art. 3.11.20b, p. 940.

• 2 De wetgever geeft als reden voor deze uitzondering: ‘Juist uit het feit dat de pandgever de zaak of het order- of toonderpapier in handen van de pandhouder dan wel een derde van zijnentwege heeft gelaten, volgt een vermoeden dat de door dit pand gewaarborgde vordering nog niet is voldaan. Anderzijds kan de omstandigheid dat de pandhouder uit hoofde van het pandrecht het pand onder zich heeft dan wel dat dit zich van zijnentwege in handen van een derde bevindt, voor hem een reden zijn geweest om met betrekking tot de inning van de vordering stil te zitten, met name indien de waarde van het verpande goed voldoende is om daarop zijn vordering te verhalen. Onder de gegeven omstandigheden dient ook dit te worden gerespecteerd’ (Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II bij art. 3.11.20b, p. 940).

• 3 Hof Arnhem 16 oktober 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BY1109, r.o. 4.4.

• 4 Vgl. de bewoordingen van art. 3:306 BW, waarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2012/387. De bevoegdheid tot verrekening eindigt overigens niet door de verjaring van de rechtsvordering (art. 6:131 lid 1 BW).

• 5 Vgl. in verband met art. 7:853 BW: G.J. Bergervoet, Borgtocht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014, p. 95.

• 6 Andere voorbeelden uit de wet: bij levering onder eigendomsvoorbehoud heeft verjaring van de rechtsvordering ter zake van de tegenprestatie hetzelfde gevolg als voldoening hiervan (art. 3:92 lid 3 BW); de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van bezit leidt ertoe dat de bezitter het goed verkrijgt (art. 3:105 BW); de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van een met een beperkt recht strijdige toestand doet het beperkte recht tenietgaan (art. 3:106 BW); door verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar gaat de borgtocht teniet (art. 7:853 BW). Zie over dat laatste voorbeeld hierna par. 6.2.

• 7 Vgl. hierover M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (Mon. BW B-14), Deventer: Kluwer 2010, nr. 9.5, p. 25. Zie in algemene zin over de bevoegdheid van de rechter om tijdens een comparitie ambtshalve zaken aan de orde te stellen: HR 26 september 2003, NJ 2004/460 (Regiopolitie Gelderland-Zuid/Hovax), r.o. 5.3.

• 8 Die formulering is afkomstig uit het O.M. van art. 3.4.3.8 (art. 3:105 BW). Dit artikel was bij G.O. geredigeerd naar ‘het tijdstip waarop de verjaring (…) werd voltooid’ (Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 416). Art. 3.11.20b (het latere art. 3:323 BW) kwam in het O.M. niet voor, maar werd geïntroduceerd in het G.O. In de toelichting bij art. 3.11.20b wordt voor de redactie van het ontwerpartikel evenwel verwezen naar art. 3.4.8.3 (Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 940).

• 9 Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II bij art. 3.11.20b, p. 940.

• 10 De ontwerpteksten van respectievelijk art. 3:105 en 3:106 BW. Zie ook Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II bij art. 3.4.3.8, p. 419 en MvA II bij art. 3.4.3.8a, p. 421.

• 11 Naast de al genoemde art. 3:105 en 3:106 BW stellen ook art. 6:11 lid 3 en 7:853 BW het moment van voltooiing van de verjaringstermijn centraal. Zie over art. 7:853 BW hierna par. 6.2.

• 12 In de loop van het geschil wordt de vordering op Heijloo & Molkenboer binnen de Delta Lloyd Groep overgedragen. Dat doet evenwel voor het hier besprokene niet ter zake, zodat ik steeds zal spreken over ‘Delta Lloyd’ als crediteur van de vordering uit de geldlening aan Heijloo & Molkenboer.

• 13 Dat is althans het standpunt waarop de pandgevers zich stellen in onderhavige procedure voor de rechtbank. De rechtbank komt echter tot het oordeel dat de vordering niet is verjaard (r.o. 4.6). Het hof gaat aan deze kwestie voorbij, zie daarover hierna par. 4.2, i.h.b. noot 16. In cassatie komt vervolgens niet meer aan de orde of de vordering op Heijloo & Molkenboer was verjaard. Daarvan moet worden uitgegaan, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.5). Bij gebreke aan een stuitingshandeling zal de vordering vermoedelijk inderdaad zijn verjaard. Ik zou denken dat parate executie door de derdenpandhouder de verjaring in verhouding tot de schuldenaar niet stuit. Zie ook de conclusie van A-G Rank-Berenschot (voetnoot 35), die ook hier aansluiting zoekt bij de regeling van de borgtocht, waar rechtsmaatregelen tegen de borg geen stuitende werking hebben op de verjaring jegens de hoofdschuldenaar. Zijn de schuldenaar en de pandgever in dezelfde persoon verenigd, dan is dit wellicht anders en kan aansluiting worden gezocht bij de regel uit de jurisprudentie dat een executoriaal beslag voor een vordering oneindige stuitende werking heeft (zie reeds HR 7 juni 1935, NJ 1935, p. 1276 en recent bijv. Hof Amsterdam 16 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5411); zie ook conclusie A-G Rank-Berenschot, nr. 2.10.

• 14 Rb. Amsterdam 3 februari 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0399, JOR 2010/250, r.o. 4.6.

• 15 Rb. Amsterdam 3 februari 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0399, JOR 2010/250, r.o. 5.4.

• 16 Het hof kiest er dus voor om eerst te bekijken of het eventuele slagen van de grief kan leiden tot een ander dictum. Als de grief zou slagen, zou het hof immers, door de devolutieve werking van het appel, alsnog de door de rechtbank in eerste aanleg niet-behandelde verweren van Delta Lloyd moeten onderzoeken. De pandgevers klagen in cassatie over deze werkwijze van het hof. A-G Rank Berenschot overweegt hieromtrent: ‘Het hof heeft, kennelijk met het oog op de devolutieve werking van het appel, in rov. 2.7 eerst onderzocht of het verweer van Delta Lloyd c.s. uit de eerste aanleg, inhoudende dat het beroep van [de pandgevers] op verjaring van de gezekerde vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (…), gehonoreerd moet worden. Gelet op de bevestigende beantwoording van deze vraag kon de eventuele gegrondheid van grief 2, die berust op de – door Delta Lloyd c.s. betwiste – stelling dat de gezekerde vordering is verjaard, toch niet tot een ander dictum leiden. Het hof heeft daarom de gegrondheid van de grief in het midden kunnen laten en, nu ook de andere grieven geen doel troffen, het bestreden vonnis kunnen bekrachtigen’ (conclusie A-G Rank-Berenschot, 27 juni 2014, ECLI:NL:PHR:2014:682, nr. 2.31). De Hoge Raad verwerpt de betreffende cassatieklachten met verwijzing naar art. 81 lid 1 Wet RO (r.o. 3.11).

• 17 Hof Amsterdam 7 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1462, r.o. 2.7.

• 18 De overige cassatieklachten kwamen hiervoor of komen verderop in deze bijdrage aan de orde. Zie hiervoor noot 16 en hierna par. 6.1. Delta Lloyd voert in cassatie onder meer het verweer dat de pandgevers geen belang hadden bij hun cassatieklachten. A-G Rank-Berenschot voelt wel voor de hierin besloten gedachte dat het pandrecht niet kan zijn tenietgegaan omdat Delta Lloyd de executie hiervan reeds had ingezet. Verdedigbaar lijkt haar ‘een uitleg van art. 3:323 lid 1 BW volgens welke het zekerheidsrecht niet tenietgaat door voltooiing van de verjaring van de gezekerde vordering indien de executie van het zekerheidsrecht reeds is aangevangen’ (conclusie A-G, nr. 2.10). De Hoge Raad oordeelt het belang aanwezig. De Hoge Raad overweegt in dit verband dat ‘de bepaling van art. 3:323 lid 1 BW ook toepassing vindt in een situatie als de onderhavige waarin een door de pandhouder op de voet van art. 3:251 lid 1 BW ingediend verzoek tot het vaststellen van het bedrag waarvoor het pand aan hem als koper zal verblijven, heeft geresulteerd in een toewijzende beschikking, maar de aldus aangevangen executie niet is voleindigd op het moment van voltooiing van de verjaring van de gezekerde vordering’. De geïnteresseerde lezer wordt verder verwezen naar de conclusie van A-G Rank-Berenschot, nr. 2.9-2.10, het arrest van de Hoge Raad, r.o. 3.6.1-3.6.5 en de noot van Verburgt onder JOR 2015/57, nr. 12.

• 19 Ik merk op dat Heijloo & Molkenboer in zekere zin voordeel heeft van het feit dat de pandgevers geen beroep toekomt op tenietgaan van het pandrecht als rechtsgevolg van de verjaring. Delta Lloyd krijgt daardoor immers het liquidatiesaldo uitgekeerd, waarmee de executie van haar pandrecht wordt voltooid. De vordering van Delta Lloyd op Heijloo & Molkenboer vermindert met het bedrag van het liquidatiesaldo. Daaraan moet ik onmiddellijk toevoegen dat dit ‘voordeel’ in hoge mate theoretisch is. De vordering van Delta Lloyd op Heijloo & Molkenboer was immers – door de verjaring – al niet meer in rechte afdwingbaar. Daarnaast zal er een reden zijn geweest waarom Delta Lloyd al haar pijlen richtte op het uitwinnen van het pandrecht en niet mede op Heijloo & Molkenboer – maar daarover ontbreekt mij de informatie.

• 20 Hoewel ook voor het goederenrecht de redelijkheid en billijkheid niet zonder betekenis is, speelt zij daarin een minder grote rol dan in het verbintenissenrecht. Vgl. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012/36. Anders: J.E. Fesevur, Redelijkheid en billijkheid in het goederenrecht; de rechter reeds lang op het goede spoor, WPNR (2002) 6472, p. 29-39.

• 21 Conclusie A-G Rank-Berenschot, nr. 2.18. Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2012/385. Zie voor de lange verjaringstermijn van art. 3:310 BW HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635, NJ 2000/430.

• 22 Ik merk op dat een beroep op de redelijkheid en billijkheid niet voor het eerst in cassatie kan worden gedaan, aangezien de beoordeling ervan een onderzoek (mede) van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is. Zie (in de context van art. 7:853 BW) HR 9 oktober 1998, NJ 1999/5, r.o. 3.4.

• 23 Zie JOR 2015/57, nr. 14.

• 24 Vgl. HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5811, NJ 2002/195, waarin de Hoge Raad oordeelde dat ‘niet is uitgesloten dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een schuldenaar die voordat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is voltooid met een schuldeiser in onderhandeling treedt zich tegenover deze erop beroept dat op enig tijdstip gedurende de onderhandelingen deze termijn is voltooid’. Zie ook HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3866, NJ 2010/214.

• 25 J.W.H. Blomkwist, Borgtocht (Mon. BW B78), Deventer: Kluwer 2012, nr. 9, p. 26.

• 26 Asser/Van Schaijk 7-VIII* 2012/99.

• 27 Wel teken ik hierbij aan dat de borgtocht zich alleen goed laat vergelijken met een situatie met een derdenpandrecht. Hoofdschuldenaar en borg zijn immers per definitie niet dezelfde personen.

• 28 Het hof had, in navolging van de stellingen van Delta Lloyd, de formule ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ gehanteerd. De maatstaf voor toepassing van de redelijkheid en billijkheid als zodanig werd in cassatie niet bestreden. A-G Rank Berenschot wijst erop dat die norm de rechter al aanspoort tot de nodige terughoudendheid. Zij twijfelt evenwel of dit in deze situatie wel de juiste maatstaf is, nu het beroep op verjaring van de vordering hier niet wordt uitgeoefend door de schuldenaar, maar door de derdenpandgevers. Die staan niet in een verbintenisrechtelijke, maar enkel in een goederenrechtelijke rechtsbetrekking tot de pandhouder. Daar komt nog bij dat, aldus de A-G: ‘[v]erdedigbaar is dat hiervoor ten aanzien van de verjaringsregels temeer aanleiding is, daar de achtergrond van verjaring gelegen is in zowel de rechtszekerheid van de schuldenaar als de algemene rechtszekerheid’ (conclusie A-G, nr. 2.17-2.18).

• 29 Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II bij art. 3.11.20b, p. 940.

• 30 Parl. Gesch. Boek 3 BW, MvA II bij art. 3.11.20b, p. 940.