Toerekening van onrechtmatig (semi)overheidshandelen; over oude en nieuwe subregels, trends en ontwikkelingen

• 1 Inleiding

  Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is nog altijd primair een schuldaansprakelijkheid. De toerekening van onrechtmatige daden vindt over het algemeen plaats op grond van persoonlijke verwijtbaarheid (schuld) van de dader, zonder dat daaraan veel woorden worden vuilgemaakt.¹xZie uitgebreid C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (Recht en Praktijk 112), Deventer: Kluwer 2000, passim. In veel gevallen van onrechtmatig handelen is ‘schuld’ zo evident, dat de rechter de vraag naar de toerekening van het handelen niet eens expliciet bespreekt. Toerekening van onrechtmatig handelen op grond van verkeersopvattingen moest, aldus de wetgever bij de invoering van art. 6:162 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW), uitzondering blijven.²xParl. Gesch. Boek 6, p. 618-619, 647-648 en 651. Desondanks zijn er uitzonderingen die de regel bevestigen en dat aantal uitzonderingen lijkt te groeien. In de lagere rechtspraak lijkt zich een trend te ontwikkelen waardoor toerekening naar verkeersopvattingen aan een voorzichtige opmars bezig lijkt.

  Onlangs wees de Hoge Raad twee arresten over de toerekening van onrechtmatig handelen op grond van verkeersopvattingen. In de meest recente uitspraak van de twee bekrachtigt de Hoge Raad zijn vaste jurisprudentie dat een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt indien het handelt in strijd met de wet of met een andere hogere regeling. In dat geval is tevens de toerekenbaarheid van die onrechtmatige daad aan het overheidslichaam een gegeven, aldus de Hoge Raad.³xHR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2722 (Staat/werknemer X), r.o. 3.5.2. Zie in gelijke zin het parallel aan deze zaak gewezen arrest in een vergelijkbaar geval ECLI:NL:HR:2015:2723 (Staat/werknemer Y). Het gaat hier om een toerekening naar verkeersopvattingen. De vraag of van een dergelijke ‘automatische toerekening’ ook sprake kan zijn indien een inmiddels geprivatiseerd overheidslichaam (zoals een netbeheerder van elektriciteit) handelt in strijd met de wet, werd aan de Hoge Raad voorgelegd in de zaak Windpark Zeeland/Delta.⁴xHR 26 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1750 (Windpark Zeeland/Delta).

  Niet iedereen is even blij met de subregel dat een onrechtmatige daad van een bestuursorgaan ‘automatisch’ moet worden toegerekend aan het overheidslichaam. Zo meent Di Bella dat de jurisprudentie op dit punt toe is aan een update.⁵xZie L. di Bella, Toerekening naar verkeersopvattingen bij vernietigde besluiten: tijd voor een ‘update’?, O&A 2013/34. Zij stelt dat deze strenge toerekeningsregel onder omstandigheden buiten toepassing moet blijven.

  Ik bespreek in deze bijdrage enige achtergronden van risicotoerekening (par. 2), de twee genoemde uitspraken van de Hoge Raad (par. 3), de stand van zaken na die uitspraken en de kritiek van Di Bella (par. 4), en sluit af met een conclusie (par. 5).

• 2 Enige achtergronden van ‘risicotoerekening’ bij onrechtmatig handelen

  Vóór invoering van het huidige BW in 1992 kwam het begrip verkeersopvattingen in het kader van de toerekening van onrechtmatige daden in ons wetboek⁶xZie art. 1401 BW (oud). niet voor. Toch bestond ook voor de invoering van art. 6:162 lid 3 BW in de literatuur al discussie omtrent toerekening buiten schuld ofwel ‘risicotoerekening’ van onrechtmatige daden.⁷xZie daarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, nr.121 en de aldaar genoemde literatuur. Ook in de rechtspraak was vanaf de jaren tachtig van de vorige eeuw toerekening buiten ‘eigenlijke’ schuld niet onbekend.⁸xZie daarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, nr. 109. Dergelijke toerekening geschiedde door oprekking van het schuldbegrip. Zo werd bijvoorbeeld in het arrest Staat/Grosheide⁹xHR 9 mei 1986, NJ 1987/252. geoordeeld dat de schuld van een overheidslichaam in beginsel gegeven is indien een beschikking wegens strijd met een hogere regeling werd vernietigd. In Staat/Hoffmann-La Roche¹⁰xHR 26 september 1986, NJ 1987/253. De subregel werd opnieuw bevestigd in bijv. de arresten HR 20 februari 1998, NJ 1998/526 (B./Staat) en HR 17 december 1999, NJ 2000/88 (Castricum/Fatels). In deze – na invoering van art. 6:162 lid 3 BW gewezen – arresten noemt de Hoge Raad de verkeersopvattingen met zoveel woorden. werd deze toerekening van aansprakelijkheid voor rechtsdwaling nogmaals bevestigd, nu in een geval waarin voor dat overheidslichaam onvoorzienbaar was dat de rechtsopvatting waarvan werd uitgegaan onjuist was. In andere woorden, hoewel van schuld (verwijtbaar handelen) aan de kant van het overheidslichaam geen sprake was (de Staat had verschoonbaar gedwaald omtrent het recht), vond toch toerekening plaats van het onrechtmatig handelen wegens – verschoonbare – rechtsdwaling.

  De discussie over de mogelijkheid van toerekening buiten schuld werd in feite al voordien aangezwengeld door de controversiële uitspraak in het arrest Meppelse Ree.¹¹xHR 11 november 1983, NJ 1984/331. In die uitspraak vond toerekening plaats op grond van een wel zeer ruim opgerekt begrip ‘schuld’. De casus was als volgt. Meneer Vos rijdt op een provinciale (80 km) tweebaansweg met bomen aan weerszijden. Een verkeersbord aan het begin van de weg waarschuwt voor overstekend wild. Van achter de bomen springt een ree tevoorschijn en Vos wijkt in een reflex uit naar links. Hij belandt op de verkeerde weghelft met een frontale botsing met dodelijke afloop als gevolg. Aan de Hoge Raad wordt de vraag voorgelegd of gesproken kan worden van een op grond van schuld toerekenbare onrechtmatige gedraging. Hij overweegt dat:

  ‘Onder deze omstandigheden niet [kan] worden geoordeeld dat Vos van zijn wijze van rijden – hoezeer zijn reactie op de plotselinge kritieke situatie menselijkerwijs ook begrijpelijk moge zijn – rechtens geen enkel verwijt valt te maken. Het Hof heeft dan ook ten onrechte aangenomen dat Vos ter zake van het ongeval geen schuld treft.’

  Het arrest ontmoette veel kritiek in de literatuur. Het zo ver oprekken van het schuldbegrip werd als ‘gekunsteld’ ervaren. Het was een reden voor de wetgever om te erkennen dat er situaties zijn waarin de rechter de dader voor zijn gedragingen aansprakelijk wil kunnen houden, hoewel hem geen schuld treft.¹²xParl. Gesch. Boek 6, Toelichting Ontwerp Meijers, p. 618. Tegelijkertijd spreekt de wetgever van de ‘wenselijkheid van terughoudendheid’ en van een beperking van toerekening buiten schuld tot ‘uitzonderingsgevallen’.¹³xParl. Gesch. Boek 6, Inv., p. 1347. Zie daarover uitgebreider Sieburgh 2000, p. 201. Het was niet de bedoeling om naast de toerekening op grond van schuld de aansprakelijkheid aanzienlijk te verruimen.¹⁴xZie ook Mon. Nieuw BW A-20 (Rogmans), nr. 58. Het is maar de vraag of van terughoudendheid inmiddels nog sprake is.¹⁵xIn het kader van art. 6:162 lid 3 BW zijn inmiddels vele verschillende (onrechtmatige) situaties krachtens verkeersopvatting toegerekend. Zie voor een indrukwekkend overzicht: K.J.O. Jansen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 37-49 en specifiek over rechtsdwaling, aant. 51-56.

  Rogmans wijst overigens terecht op het feit dat het begrip ‘risicoaansprakelijkheid’ of ‘risicotoerekening’ in dit kader wat misleidend is.¹⁶xMon. Nieuw BW A-20 (Rogmans), nr. 58. Wij kennen meerdere, verschillende, vormen van ‘risicoaansprakelijkheid’ bij onrechtmatige daad en scharen daaronder zowel de kwalitatieve vormen als echte risicoaansprakelijkheid.¹⁷xBeter is het m.i. om de term risicoaansprakelijkheid te reserveren voor toerekening naar verkeersopvatting en consequent kwalitatieve aansprakelijkheid (vicarious liability) te gebruiken in de andere gevallen. Kwalitatieve aansprakelijkheid kan aanwezig zijn omdat men de hoedanigheid heeft van ouder (art. 6:169 BW), werkgever (art. 6:170 BW), of bezitter van een dier of opstal (art. 6:179 en 6:174 BW), enzovoort. In deze gevallen is sprake van aansprakelijkheid wegens handelen van een andere persoon dan de aansprakelijk gestelde persoon of in verband met het bezitten van een dier of zaak. In al die gevallen is sprake van een wettelijke grondslag voor (risico)aansprakelijkheid voor het gedrag van een ander of schadeveroorzakende voorvallen met een zaak. Bij (risico)toerekening op grond van verkeersopvatting, zoals genoemd in art. 6:162 lid 3 BW, gaat het steeds om aansprakelijkheid voor een eigen gedraging.¹⁸xBuiten beschouwing blijft in deze bijdrage de discussie over de verhouding tussen onrechtmatigheid en toerekening bij onrechtmatige daad. Daarover bestaan verschillende meningen in de literatuur. Zie bijv. K.J.O. Jansen, Het subjectieve element van de onrechtmatigheid. Over de structuur van art. 6:162 BW, NTBR 2007/28. Bijzonderheid in deze gevallen is hierin gelegen dat schuld van de dader, in de zin van persoonlijke verwijtbaarheid, niet vaststaat. Beoordeeld moet dan worden of het (eigen) gedrag toch toegerekend kan worden, ‘buiten schuld’.

  Een voorbeeld genoemd in de parlementaire geschiedenis waarin aansprakelijkheid voor eigen gedragingen bestaat terwijl schuld kan ontbreken, is in geval van onervarenheid.¹⁹xParl. Gesch. Boek 6, Toelichting Ontwerp Meijers, p. 618-619. De kunstfout van een onervaren arts of verkeersfout door een onervaren bestuurder van een auto dient aan deze personen te worden toegerekend. In beide situaties kan worden gezegd dat sprake is van aansprakelijkheid buiten schuld van de aansprakelijke persoon.²⁰xDit is tegenwoordig ook de benadering in Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, nr. 116 e.v. Asser 6-IV spreekt van ‘toerekening buiten schuld’ en behandelt in dat kader zowel toerekening krachtens de wet als toerekening krachtens de in het verkeer geldende opvattingen. Andere voorbeelden bieden de aansprakelijkheid voor het ten uitvoer leggen van een aantastbaar en in een andere instantie of hoger beroep later vernietigde rechterlijke beslissing en voor onrechtmatig gelegde (of naderhand opgeheven) beslagen. Deze en andere subregels²¹xZie voor veel meer voorbeelden uit de lagere jurisprudentie: K.J.O. Jansen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 37-49 en specifiek over rechtsdwaling, aant. 51-56. blijven in deze bijdrage omwille van beperking van het onderwerp verder buiten beschouwing.²²xZie daarover bijv. P.A. Stein, A.S. Rueb & E. Gras, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2015, par. 9.8; Mon. Nieuw BW A-20 (Rogmans), nr. 62; A.A. van Rossem, Aansprakelijkheid voor de tenuitvoerlegging van vernietigde of terzijde gestelde rechterlijke beslissingen (Recht en Praktijk 57), Deventer: Kluwer 1990; M. Meijsen, Ontwikkelingen in het civielrechtelijk conservatoir beslag in Nederland (Burgerlijk Proces & Praktijk 15), Deventer: Kluwer 2013. Ik concentreer mij met het oog op de te bespreken arresten hier op de subregels gevormd in vaste rechtspraak²³xZie daarover bijv. de noot van Brunner onder NJ 1993/112 (Van Gog/Nederweert). omtrent onrechtmatig overheidshandelen en de vraag of die subregels uitbreiding verdienen naar semioverheden (zoals verzelfstandigde overheidsdiensten en private rechtspersonen met publieke taken). Het gaat om de volgende in de jurisprudentie ontwikkelde subregels voor toerekening van onrechtmatig overheidshandelen op grond van verkeersopvattingen:
  

  • Rechtsdwaling door de overheid (een besluit berust op een onjuiste uitleg van wet of recht);

  • latere vernietiging van een door een overheidslichaam genomen besluit (ongeacht om welke reden).

  De ratio achter de subregel dat rechtsdwaling door de overheid of de latere vernietiging van een beschikking of besluit tot toerekenbare aansprakelijkheid van het overheidslichaam leidt, is gelegen in verschillende redenen. Zo merkt Brunner²⁴xZie zijn noot onder NJ 1993/113 (Bedrijfsvereniging/Boulogne). op dat het onvermijdelijk is dat de overheid wel eens fouten maakt. Het is dan redelijker de schade die voortvloeit uit een in het kader van een wettelijke taak en in het algemeen belang genomen beslissing voor rekening van de collectiviteit te laten komen dan voor rekening van de individuele burger.²⁵xZie voor een analyse van meer en ook andere argumenten Di Bella 2013, par. 3.2.1. Die gedachte, om liever de gemeenschap voor schade door fouten van de overheid te laten opdraaien dan de individuele burger, wordt vaak nog aangevuld met het argument dat de automatische toerekening preventief zou werken en de overheid aanspoort tot zorgvuldiger gedrag. Brunner merkt op dat wat hem betreft het oordeel dat toerekening aan de overheid ‘redelijker’ is,²⁶xMen zij er in dat kader op bedacht dat het art. 6:162 lid 3 BW gaat om toerekening van het onrechtmatige gedrag aan de dader als vereiste voor aansprakelijkheid, en niet om de toerekening van de schade. Voor de vraag welke schade voor vergoeding in aanmerking komt, geldt de ‘redelijke toerekening’ van art. 6:89 BW. Deze twee maatstaven dienen uit elkaar te worden gehouden. Zij zien op verschillende zaken. niet mag worden gelijkgesteld met de vaststelling dat krachtens de in het verkeer geldende opvattingen moet worden toegerekend. Met andere woorden: alleen een redelijkheidsargument betreffende de schadeallocatie is naar zijn mening niet voldoende voor toerekening.²⁷xZie de noot onder Bedrijfsvereniging/Boulogne, sub 2 laatste zin. Ik ben het daarmee van harte eens. Voor toerekening buiten schuld moet meer aan de hand zijn.

• 3 Twee uitspraken over de ‘automatische toerekening’ van onrechtmatig (overheids)handelen na rechtsdwaling

  In de zomer van 2015 werd de vraag naar ‘automatische toerekening’ krachtens zo’n subregel of verkeersopvatting tweemaal voorgelegd aan de Hoge Raad. In het ene arrest werd het werkingsterrein van de subregel door de Hoge Raad uitgebreid, in het andere arrest werd de subregel niet toegepast, maar vond toch toerekening naar verkeersopvatting plaats aan de hand van een verwante (nieuwe) subregel.

  3.1 Een bekende subregel bevestigd, ook bij handelen in strijd met een Europese richtlijn

  Op 18 september 2015 wees de Hoge Raad twee arresten²⁸xHR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2722 en 2723 (RvdW 2015/990 en 995). Beide zaken betroffen een beroep van werknemers (van het CWI resp. Hectas Bedrijfsdiensten) tegen de Staat. waarin de vraag aan de orde kwam of de overheid gehouden was schadevergoeding wegens misgelopen vakantiedagen te betalen aan twee werknemers. Volgens de Nederlandse regelgeving die gold tot 1 januari 2012 hadden zieke werknemers in beperkte mate aanspraak op vakantiedagen. Zij bouwden slechts vakantiedagen op over de laatste zes maanden van hun arbeidsongeschiktheid, en daarmee minder dan andere (niet-zieke) werknemers.

  De betreffende regeling in ons BW²⁹xHet betrof art. 7:635 lid 4 BW, vervangen door art. 7:640a BW, dat echter alleen van toepassing is op vakantiedagen opgebouwd na 1 januari 2012. was in strijd met de Europese Richtlijn 93/104/EG.³⁰xRichtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993, betreffende een aantal aspecten van de organisatie van arbeidstijd. De uiterste implementatiedatum van die richtlijn was 23 november 1996. Deze richtlijn waarborgt voor werknemers een onvoorwaardelijke aanspraak op vakantiedagen over de gehele periode van hun dienstverband, ongeacht arbeidsongeschiktheid. De richtlijn verbiedt – kort gezegd – eenzijdige beperking van het recht op vakantiedagen door de lidstaten. De Europese richtlijn werd door Nederland te laat geïmplementeerd. De twee werknemers verwijten dit de Staat en stellen door de te late implementatie (vergoeding voor) vakantiedagen misgelopen te zijn. Zij eisen schadevergoeding van de Staat op grond van onrechtmatige daad.

  De Hoge Raad oordeelt in cassatie dat (anders dan de Staat aanvoerde) ook het handhaven van wetgeving in formele zin (zoals het BW) die strijdig is met hogere regelgeving, zoals een EU-richtlijn, een onrechtmatige daad oplevert.³¹xDe Hoge Raad weerlegt in r.o. 3.4.2-3.4.4 een voor een de verschillende argumenten van de Staat, zoals bijv. een beroep op het toetsingsverbod in art. 120 Gw. Over de toerekening van die onrechtmatige daad merkt de Hoge Raad op:³²xZie r.o. 3.5.2.

  ‘In het arrest Staat/Van Gelder is beslist dat indien een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een met een hogere regeling strijdig voorschrift uit te vaardigen en op grond van dit voorschrift te handelen, daarmee in beginsel de schuld van het overheidslichaam is gegeven (lees thans: de toerekenbaarheid aan het overheidslichaam is gegeven). Er bestaat onvoldoende grond om deze regel niet toe te passen ingeval wetgeving in formele zin strijdt met rechtstreeks werkend internationaal recht of met de verplichting tot implementatie van een Europese richtlijn. (…) Het ligt op de weg van de Staat de feiten en omstandigheden te stellen die in het voorliggende geval een uitzondering op het in dat arrest genoemde beginsel rechtvaardigen.’

  Uit het arrest kunnen twee conclusies worden getrokken. Het bereik van de subregel van ‘automatische toerekening’ wordt in deze uitspraak uitgebreid en geldt ook bij handelen van de overheid in strijd met een – dwingendrechtelijke – regel van internationaal of Europees recht. De subregel staat kennelijk nog als een huis. Een tweede conclusie is dat deze toerekeningsregel niet spijkerhard is; feiten en omstandigheden kunnen in een voorliggend geval een uitzondering rechtvaardigen op deze ‘automatische toerekening’, zo blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad. Daarmee houdt hij een slag om de arm. Ik kan mij voorstellen dat hij dit doet om uitzonderingen mogelijk te maken die wel vaker bestaan binnen het EU-recht en die de nationale overheden gelegenheid bieden tot het formuleren van eigen regels (of latere implementatie) met het oog op bijvoorbeeld de openbare orde en veiligheid of de gezondheid van haar burgers. Van dergelijke uitzonderingen zal mijns inziens in de regel niet snel sprake zijn. Bovendien rust de bewijslast van zo’n uitzondering op de Staat.

  3.2 Uitbreiding van de subregel van ‘automatische toerekening’ naar semioverheidsorganen?

  In het in paragraaf 3.1 genoemde arrest Staat/Van Gelder³³xHR 9 mei 1986, NJ 1987/252 (Staat/Van Gelder), waarin de Hoge Raad overweegt dat naar Nederlands recht het uitvaardigen en handhaven van een met hogere regelgeving strijdige regeling een onrechtmatige daad oplevert. Met het uitvaardigen en handhaven van een dergelijke regeling staat bovendien ook de schuld in beginsel vast, aldus de Hoge Raad. en het hiervoor besproken arrest over de vakantiedagen ging het om het uitvaardigen van een voorschrift in strijd met een hogere regeling, of het handelen naar zo’n voorschrift in strijd met een hogere regeling. Een variant op die subregel betreft de ‘automatische toerekening’ aan een overheidslichaam van de gevolgen van of schade door latere vernietiging van besluiten. Sinds de arresten Van Gog/Nederweert³⁴xHR 31 mei 1991, NJ 1993/112 m.nt. Brunner. en Bedrijfsvereniging/Boulogne³⁵xHR 12 juni 1992, NJ 1993/113 m.nt. Brunner. weten we dat alle besluiten die worden gehandhaafd en naderhand door de rechter worden vernietigd tot de conclusie leiden dat toerekenbaar onrechtmatig is gehandeld, ongeacht of sprake was van een dwaling omtrent het recht of onjuiste uitleg van de wet. Dit is zelfs het geval wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft.³⁶xZie NJ 1993/113 (Bedrijfsvereniging/Boulogne), r.o. 3.2. Volgens velen was deze veralgemenisering tot ‘alle vernietigde besluiten’ niet meer dan logisch. Zij werd in de literatuur al als geldend recht aangenomen.³⁷xZie daarover de noot van Brunner (sub 1) onder NJ 1993/112 (Van Gog/Nederweert).

  Ook deze uitbreiding ten aanzien van de subregel over rechtsdwaling is ontwikkeld in het kader van art. 6:162 lid 3 BW. Met de vernietiging van een besluit van een bestuursorgaan (op welke grond dan ook) is de onrechtmatigheid van het handelen van dat bestuursorgaan in beginsel gegeven,³⁸xEen en ander behoudens uitzonderingen die afwijking van de subregel rechtvaardigen. Uit de jurisprudentie blijkt dat daarvan in geval van handelen door de overheid niet snel sprake zal zijn. Zie K.J.O. Jansen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 55-56. evenals de toerekenbaarheid daarvan. Het gaat in de te bespreken casus om een beroep op deze regel, die ook wel ‘besluitaansprakelijkheid’ wordt genoemd.³⁹xZie daarover uitgebreid (met literatuurverwijzingen) het eerdergenoemde artikel van Di Bella 2013.

  In de zaak Windpark Zeeland/Delta boog de Hoge Raad zich over de vraag of deze subregel betreffende besluitaansprakelijkheid ook voor een inmiddels geprivatiseerd overheidsorgaan geldt. De casus betrof een geschil tussen netbeheerder Delta en Windpark Zeeland. Netbeheerder Delta is exclusief belast met het transport van elektriciteit in de provincie Zeeland en onderhoudt het elektriciteitsnet in die provincie. Windpark Zeeland exploiteert windmolenpark ‘Jacobahaven’ op Noord-Beveland. Op enig moment vervangt Windpark Zeeland een aantal windturbines door grotere, nieuwe turbines, die veel meer vermogen leveren. Zij verzoekt aan netbeheerder Delta aansluiting van de nieuwe installatie op het elektriciteitsnet. Delta brengt een offerte uit voor aansluiting op het elektriciteitsnet in de buurt van de plaats Middelburg tegen betaling van € 3,2 miljoen. Die offerte is conform op dat moment geldend en bestendig beleid van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa).

  Volgens Windpark Zeeland kan de aansluiting op het net worden gerealiseerd vlak in de buurt van de Jacobahaven voor een bedrag van € 220.000. Zij dient op grond van de Elektriciteitswet 1998 een klacht in bij de NMa, die haar bezwaar ongegrond verklaart. De beroepsprocedure bij het College van beroep voor het Bedrijfsleven verloopt voor Windpark Zeeland succesvoller. Uiteindelijk volgt een onherroepelijk geworden besluit van de NMa waarin het bezwaar van Windpark Zeeland alsnog gegrond wordt verklaard. Volgens de NMa had Delta gedwaald omtrent de uitleg van het geldende recht. Voor de uitgebrachte offerte, een privaatrechtelijke rechtshandeling, had die beslissing echter geen gevolgen. In de daaropvolgende civiele procedure vordert Windpark Zeeland een verklaring voor recht dat Delta onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en schadevergoeding. Zij beroept zich daarbij op de subregel omtrent ‘besluitaansprakelijkheid’ en de daarbij behorende ‘automatische toerekening’.

  Een handicap in deze is dat Delta een geprivatiseerde netbeheerder is en niet langer onderdeel uitmaakt van de overheid. De uitgebrachte offerte was ook geen bestuursrechtelijk besluit, maar een privaatrechtelijk aanbod. Volgens de Hoge Raad is de subregel daarom niet van toepassing.⁴⁰xHR 26 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1750 (Windpark Zeeland/Delta), r.o. 3.7.2. Hij constateert dat Delta geen bestuursorgaan is en dat geen sprake is van een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht.

  Daarmee is de kous echter niet af. Een andere cassatieklacht slaagt en de Hoge Raad oordeelt alsnog dat sprake is van een onrechtmatige daad die naar verkeersopvattingen voor rekening van Delta dient te komen.⁴¹xZie r.o. 3.8.2. Het hof had Delta niet aansprakelijk geacht omdat Delta, aldus het hof, geen rekening had kunnen en behoeven te houden met een ‘onvoorziene en onvoorzienbare wending van de rechtspraak’. De Hoge Raad kan zich daar niet in vinden. Hij honoreert de klacht dat het hof daarmee een onjuiste uitleg van de Elektriciteitswet 1998 geeft, een rechtsdwaling die krachtens verkeersopvattingen voor rekening van Delta behoort te komen. De Hoge Raad bouwt zijn redenering over deze – nieuwe – vorm van toerekening buiten schuld en op grond van een verkeersopvatting grondig op.⁴²xHet oordeel is te vinden in r.o. 3.8.2. Hij constateert allereerst dat Delta een monopoliepositie inneemt als enige netbeheerder in Zeeland. Zij dient haar taken en bevoegdheden uit te oefenen in overeenstemming met de genoemde Elektriciteitswet 1998. Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat de regels in die wet strekken ter bescherming van afnemers, zoals Windpark Zeeland. Hij vervolgt:⁴³xT.a.p.

  ‘In dat licht moet het (onherroepelijke) besluit van de NMa in de geschilprocedure tussen Delta en Windpark ook bepalend worden geacht voor de toerekenbaarheid van de (…) handeling aan Delta. Een andere opvatting zou afbreuk doen aan de hiervoor bedoelde rechtsbescherming van Windpark tegenover Delta, omdat dan hogere kosten van aansluiting voor rekening van Windpark zouden blijven dan op grond van het bindende geschilbesluit van de NMa gerechtvaardigd is.’

  De uitspraak lijkt me om meerdere redenen van belang. Sinds de verschillende privatiseringsgolven kennen we immers veel meer voormalige overheidslichamen die, nu via privaatrechtelijke weg, een specifieke taak uitvoeren krachtens een wettelijke regeling. Me dunkt dat de in casu gevonden verkeersopvatting in vergelijkbare gevallen, ten aanzien van vele andere geprivatiseerde overheidslichamen, eveneens zal gelden. Dit geldt te meer in die gevallen waarin – ten gevolge van een monopoliepositie – een ongelijke machtsverhouding bestaat tussen het geprivatiseerde orgaan en de afnemer van de betreffende diensten en het geprivatiseerde bedrijf uitgaat van een onjuiste wetsuitleg of rechtsuitleg bij zijn taakuitoefening. Of toerekening tot die uitzonderingsgevallen beperkt zal blijven of ook onder andere specifieke omstandigheden ten aanzien van voormalige overheidsorganen plaats zal gaan vinden, zullen we moeten afwachten.

  Een tweede aspect dat mij opvalt, is de grote nadruk die de Hoge Raad lijkt te leggen op het aspect van de rechtsbescherming. Dat is een element dat ik – in het kader van rechtsvinding aan de hand van verkeersopvattingen – volgens mij niet eerder heb gezien.⁴⁴xIn het kader van overheidsaansprakelijkheid voor onjuiste besluiten is aanknopen bij rechtsbescherming van de burger overigens geen vreemde gedachte. Rechtsbescherming van de burger tegen de overheid is immers de grondgedachte in ons stelsel van bestuursprocesrecht en overheidsaansprakelijkheid. Het zou kunnen dat de Hoge Raad het argument van rechtsbescherming (in combinatie met taakvervulling krachtens een specifieke wet door een monopolist) aangrijpt om het bereik van de nieuwe verkeersopvatting wat te beperken. Alleen indien de rechtsbescherming in het geding is, zou toerekening plaatsvinden. Anderzijds is het mogelijk om het beroep op belang van een effectieve rechtsbescherming in gevallen als deze te zien als een ondersteunend argument voor (risico)toerekening krachtens verkeersopvatting. Omdat de rechtsbescherming van de zwakkere partij in het geding is en in dit geval niet op een andere manier kan worden gewaarborgd, vindt toerekening krachtens verkeersopvattingen plaats. Interessant is de rechtsbeschermingsgedachte zeker. De vraag is echter wel of ze niet (ongewenst) een opening biedt voor het opspelen van (nieuwe) verkeersopvattingen op andere terreinen. Rechtsbescherming van een zwakkere contractspartij speelt immers op veel meer terreinen een belangrijke rol.

  In ieder geval is van een lichtvaardige toerekening ‘omdat het redelijker is’ de schade voor rekening van de geprivatiseerde onderneming te laten komen dan voor de afnemer van de dienst geen sprake.⁴⁵xDe Hoge Raad geeft niet toe aan de verleiding om enkel de redelijkheid doorslaggevend te laten zijn. Een gevaar dat Brunner schetste in zijn noot onder NJ 1993/113 (Bedrijfsvereniging/Boulogne). Zie hiervoor par. 2. Anders gezegd, aan ‘de verlokking van een apodictische beslissing’ (het uitspreken van een machtswoord) is mijns inziens weerstand geboden.⁴⁶xZie uitgebreider hierover mijn proefschrift, P. Memelink, De verkeersopvatting, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 61-63.

• 4 De kritiek van Di Bella en haar pleidooi voor een rol voor het profijtbeginsel

  Duidelijk is na deze recente arresten dat de Hoge Raad niet terugkeert op zijn schreden waar het de automatische toerekeningsregel voor rechtsdwaling door de overheid (en voor de gevolgen van vernietigde besluiten na rechtsdwaling) betreft. Van enige nuancering en een minder vanzelfsprekende toerekening is voorlopig geen spoor te bekennen. De Hoge Raad geeft kennelijk de voorkeur aan een duidelijke subregel, die in beginsel steeds geldt,⁴⁷xIn beginsel in die zin dat uitzonderingen op de subregel mogelijk zijn, bijv. indien feiten en omstandigheden een uitzondering rechtvaardigen, zoals in het hiervoor besproken Vakantiedagen-arrest. boven het in deze gevallen in het kader van de verkeersopvatting waarderen van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval.⁴⁸xLaura di Bella volgt in deze het pleidooi in mijn proefschrift voor – kort gezegd – concretisering in het specifieke geval. De opening die de Hoge Raad in het Vakantiedagenarrest lijkt te bieden voor uitzonderingen op de regel moet mijns inziens vooral worden gezien in het licht van het Europese recht en de bewegingsvrijheid die de Staat in dat kader moet worden geboden.

  Di Bella meent dat het juist tijd is voor enige nuancering van de subregel. Zij pleit in haar artikel voor een concrete beoordeling in het specifieke geval en ziet daarbij een doorslaggevende rol weggelegd voor het profijtbeginsel bij de beoordeling van de toerekenbaarheid van wat ik voor het gemak maar even de rechtsdwaling noem.⁴⁹xDi Bella, 2013. Het profijtbeginsel houdt dan in dat degene die van de gedraging voordeel geniet, daarvan tevens het risico dient te dragen. Di Bella bepleit dan ook, heel kort gezegd, risicoverdeling van schade door onrechtmatig handelen over de dader of het slachtoffer daarvan, waarbij in aanmerking wordt genomen wie ‘voordeel’ heeft genoten.

  Zij merkt op dat er veel verschillende soorten besluiten bestaan en maakt onderscheid tussen besluiten die ‘het algemeen belang’ dienen en besluiten die veeleer de ‘individuele burger ten goede komen’. Als ik haar goed begrijp, dan zou toerekening van (de gevolgen van) onrechtmatige besluitvorming alleen plaats moeten vinden indien sprake was van een ‘algemeen belang’. Haar praktische uitwerking daarvan overtuigt mij niet.⁵⁰xDi Bella 2013, par. 5.2 e.v. Zij geeft het voorbeeld van een aanspraak op sociale zekerheid ter illustratie van een besluit dat aan de individuele burger ten goede komt. En stelt:

  ‘Het is naar mijn mening te verantwoorden om de schade geleden door dergelijke besluiten, op grond van het profijtbeginsel voor rekening van de burger te laten.’

  Daarmee ziet ze mijns inziens over het hoofd dat het veelal niet zozeer gaat om schade door een besluit (bijvoorbeeld de beschikking dat een uitkering zal worden verstrekt), maar om schade ten gevolge van de latere vernietiging van die beschikking, omdat de uitvoeringsinstantie bijvoorbeeld, naar achteraf bleek, uitging van een onjuiste uitleg van de wettelijke regeling. De schade is er dan in gelegen dat hetzij te weinig is uitgekeerd, hetzij een te veel uitgekeerd bedrag dient te worden terugbetaald. Dient het risico van een onjuiste beschikking hier te worden afgewenteld op de burger, omdat deze van dit soort beschikkingen nu eenmaal profijt heeft? Dat lijkt mij erg kort door de bocht. Als die burger bijvoorbeeld minder heeft ontvangen dan waar hij recht op heeft, lijkt mij van ‘profijt’ geen sprake meer.⁵¹xAan Di Bella moet uiteraard worden toegegeven dat het ontvangen van een individuele aanspraak uit de algemene middelen eventueel wel als ‘profijt’ kan worden gezien. Hoewel die bescherming van het bestaansminimum in een sociale verzorgingsstaat ook kan worden beschouwd als een (mensen)recht. Ik voel meer voor de regel dat de overheidsinstantie wordt geacht haar eigen regels en beleid te kennen en correct uit te voeren, reden voor toerekening van fouten door rechtsdwaling aan het overheidsorgaan.

  Toerekening op grond van ‘profijt aan de zijde van de overheid’ vind ik zelfs nog problematischer. Ten eerste omdat de overheid per definitie zou moeten handelen op grond van algemeen belang en niet zozeer op basis van ‘persoonlijk profijt’.⁵²xDit stelt Di Bella ook zelf met zoveel woorden. Di Bella noemt het voorbeeld van het verstrekken van een omgevingsvergunning als besluit dat ten goede komt aan de gemeenschap. Zij maakt vervolgens onderscheid tussen de ten onrechte geweigerde vergunning en de ten onrechte verstrekte vergunning. De onterechte weigering zou voor rekening en risico van de overheid moeten komen, maar het ten onrechte verstrekken van de vergunning voor rekening en risico van de aanvrager. Vervolgens raakt zij mijns inziens verstrikt in deze wel zeer economische benadering van de rechtsvraag die dit ‘profijtdenken’ nu eenmaal met zich brengt. Zij houdt mijns inziens – door de focus op belangen – de ‘fout’, de dader en de gedupeerde niet voldoende uit elkaar en miskent dat ook ‘schade’ een constitutief vereiste is voor het vaststellen van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Daarbij gaat het immers om de vraag of aan een ander door onrechtmatig handelen (een fout) schade is berokkend die voorkomen had moeten worden. Van een enkele ‘belangenafweging’ is geen sprake. Het gaat om het – gerechtvaardigd – afwentelen van schade van de een op een ander.

  Zoals Di Bella zelf ook opmerkt, kan zowel het verstrekken als het weigeren van een vergunning ‘profijt’ opleveren, voor één of zelfs voor beide partijen. Verstrekken van een vergunning tot het ontplooien van activiteiten levert bijvoorbeeld groei van de economie en van werkgelegenheid op. Tegelijkertijd kan zo’n vergunning voorwaarden stellen en daarmee andere algemene belangen (milieu, leefbaarheid) bevorderen. Ook het weigeren van de vergunning kan goed zijn voor het milieu en de leefomgeving van derden-omwonenden. En dan is er nog het belang (profijt) van degenen ten behoeve van wie de vergunning wel of juist niet wordt verstrekt (bedrijfsgroei, meer winst, enzovoort).

  Goochelen met al deze verschillende belangen van ongelijksoortige aard en gewicht ter beantwoording van de toerekeningsvraag lijkt me af te leiden van de werkelijke vraag. Die vraag is of het onjuist toepassen van de eigen beleidsregels of het onjuist uitleggen van wettelijke regels voor rekening en risico dient te komen van het overheidsorgaan of van degene die daardoor schade lijdt. In de onjuistheid van het toepassen of uitleggen liggen de onrechtmatigheid en de toerekening van het handelen al enigszins besloten, zoals zo vaak in een onrechtmatige gedraging zelf de toerekening besloten ligt.⁵³xZoals gezegd, in veel gevallen van onrechtmatig handelen is ‘schuld’ zo evident, dat de rechter de vraag naar de toerekening van het handelen niet eens expliciet bespreekt. Soms zal dat zelfs toerekenbaarheid op grond van schuld zijn (bijvoorbeeld bij het willens en wetens nemen van een beschikking of besluit in strijd met het eigen beleid of het recht). Soms is schuld minder evident, of lijkt zelfs te leiden tot ‘gekunstelde constructies’, zoals het verwijt luidde ten aanzien van het arrest Meppelse ree.

• 5 Conclusie

  Uit de in deze bijdrage besproken arresten blijkt dat de subregel van ‘automatische toerekening’ krachtens verkeersopvattingen in geval van rechtsdwaling en van naderhand vernietigde besluitvorming van een overheidsorgaan springlevend is. Sterker nog, het werkingsterrein van die subregel is uitgebreid naar rechtsdwaling ten aanzien van supranationaal recht, met dien verstande dat binnen het Europese kader aan de Staat de mogelijkheid wordt gelaten aan te tonen dat de regel wegens bijzondere omstandigheden niet van toepassing is. Een variant op de subregel lijkt bovendien van toepassing op voormalige overheidslichamen die geprivatiseerd zijn. Die laatste variant is nieuw en lijkt vooralsnog ‘voorzichtig’ geformuleerd. De subregel gaat op omdat sprake is van een monopolist, die zich uit rechtsbeschermingsoogpunt moet houden aan een taakuitvoering binnen wettelijke grenzen. Het expliciet aanhalen van de rechtsbeschermingsgedachte in het kader van (risico-)toerekening van een onrechtmatige daad heb ik niet eerder gezien en is mijns inziens nieuw.

  Van de door Di Bella voorgestelde nuancering van ‘automatische toerekening’ in geval van vernietiging van een overheidsbesluit lijkt vooralsnog geen sprake. Haar pleidooi om in het kader van deze besluitaansprakelijkheid het profijtbeginsel een belangrijke rol te laten spelen vindt geen navolging. Aan die benadering kleven mijns inziens ook de nodige bezwaren.

Noten

• 1 Zie uitgebreid C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (Recht en Praktijk 112), Deventer: Kluwer 2000, passim.

• 2 Parl. Gesch. Boek 6, p. 618-619, 647-648 en 651.

• 3 HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2722 (Staat/werknemer X), r.o. 3.5.2. Zie in gelijke zin het parallel aan deze zaak gewezen arrest in een vergelijkbaar geval ECLI:NL:HR:2015:2723 (Staat/werknemer Y).

• 4 HR 26 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1750 (Windpark Zeeland/Delta).

• 5 Zie L. di Bella, Toerekening naar verkeersopvattingen bij vernietigde besluiten: tijd voor een ‘update’?, O&A 2013/34.

• 6 Zie art. 1401 BW (oud).

• 7 Zie daarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, nr.121 en de aldaar genoemde literatuur.

• 8 Zie daarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, nr. 109.

• 9 HR 9 mei 1986, NJ 1987/252.

• 10 HR 26 september 1986, NJ 1987/253. De subregel werd opnieuw bevestigd in bijv. de arresten HR 20 februari 1998, NJ 1998/526 (B./Staat) en HR 17 december 1999, NJ 2000/88 (Castricum/Fatels). In deze – na invoering van art. 6:162 lid 3 BW gewezen – arresten noemt de Hoge Raad de verkeersopvattingen met zoveel woorden.

• 11 HR 11 november 1983, NJ 1984/331.

• 12 Parl. Gesch. Boek 6, Toelichting Ontwerp Meijers, p. 618.

• 13 Parl. Gesch. Boek 6, Inv., p. 1347. Zie daarover uitgebreider Sieburgh 2000, p. 201.

• 14 Zie ook Mon. Nieuw BW A-20 (Rogmans), nr. 58.

• 15 In het kader van art. 6:162 lid 3 BW zijn inmiddels vele verschillende (onrechtmatige) situaties krachtens verkeersopvatting toegerekend. Zie voor een indrukwekkend overzicht: K.J.O. Jansen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 37-49 en specifiek over rechtsdwaling, aant. 51-56.

• 16 Mon. Nieuw BW A-20 (Rogmans), nr. 58.

• 17 Beter is het m.i. om de term risicoaansprakelijkheid te reserveren voor toerekening naar verkeersopvatting en consequent kwalitatieve aansprakelijkheid (vicarious liability) te gebruiken in de andere gevallen.

• 18 Buiten beschouwing blijft in deze bijdrage de discussie over de verhouding tussen onrechtmatigheid en toerekening bij onrechtmatige daad. Daarover bestaan verschillende meningen in de literatuur. Zie bijv. K.J.O. Jansen, Het subjectieve element van de onrechtmatigheid. Over de structuur van art. 6:162 BW, NTBR 2007/28.

• 19 Parl. Gesch. Boek 6, Toelichting Ontwerp Meijers, p. 618-619.

• 20 Dit is tegenwoordig ook de benadering in Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, nr. 116 e.v. Asser 6-IV spreekt van ‘toerekening buiten schuld’ en behandelt in dat kader zowel toerekening krachtens de wet als toerekening krachtens de in het verkeer geldende opvattingen.

• 21 Zie voor veel meer voorbeelden uit de lagere jurisprudentie: K.J.O. Jansen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 37-49 en specifiek over rechtsdwaling, aant. 51-56.

• 22 Zie daarover bijv. P.A. Stein, A.S. Rueb & E. Gras, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2015, par. 9.8; Mon. Nieuw BW A-20 (Rogmans), nr. 62; A.A. van Rossem, Aansprakelijkheid voor de tenuitvoerlegging van vernietigde of terzijde gestelde rechterlijke beslissingen (Recht en Praktijk 57), Deventer: Kluwer 1990; M. Meijsen, Ontwikkelingen in het civielrechtelijk conservatoir beslag in Nederland (Burgerlijk Proces & Praktijk 15), Deventer: Kluwer 2013.

• 23 Zie daarover bijv. de noot van Brunner onder NJ 1993/112 (Van Gog/Nederweert).

• 24 Zie zijn noot onder NJ 1993/113 (Bedrijfsvereniging/Boulogne).

• 25 Zie voor een analyse van meer en ook andere argumenten Di Bella 2013, par. 3.2.1.

• 26 Men zij er in dat kader op bedacht dat het art. 6:162 lid 3 BW gaat om toerekening van het onrechtmatige gedrag aan de dader als vereiste voor aansprakelijkheid, en niet om de toerekening van de schade. Voor de vraag welke schade voor vergoeding in aanmerking komt, geldt de ‘redelijke toerekening’ van art. 6:89 BW. Deze twee maatstaven dienen uit elkaar te worden gehouden. Zij zien op verschillende zaken.

• 27 Zie de noot onder Bedrijfsvereniging/Boulogne, sub 2 laatste zin.

• 28 HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2722 en 2723 (RvdW 2015/990 en 995). Beide zaken betroffen een beroep van werknemers (van het CWI resp. Hectas Bedrijfsdiensten) tegen de Staat.

• 29 Het betrof art. 7:635 lid 4 BW, vervangen door art. 7:640a BW, dat echter alleen van toepassing is op vakantiedagen opgebouwd na 1 januari 2012.

• 30 Richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993, betreffende een aantal aspecten van de organisatie van arbeidstijd. De uiterste implementatiedatum van die richtlijn was 23 november 1996.

• 31 De Hoge Raad weerlegt in r.o. 3.4.2-3.4.4 een voor een de verschillende argumenten van de Staat, zoals bijv. een beroep op het toetsingsverbod in art. 120 Gw.

• 32 Zie r.o. 3.5.2.

• 33 HR 9 mei 1986, NJ 1987/252 (Staat/Van Gelder), waarin de Hoge Raad overweegt dat naar Nederlands recht het uitvaardigen en handhaven van een met hogere regelgeving strijdige regeling een onrechtmatige daad oplevert. Met het uitvaardigen en handhaven van een dergelijke regeling staat bovendien ook de schuld in beginsel vast, aldus de Hoge Raad.

• 34 HR 31 mei 1991, NJ 1993/112 m.nt. Brunner.

• 35 HR 12 juni 1992, NJ 1993/113 m.nt. Brunner.

• 36 Zie NJ 1993/113 (Bedrijfsvereniging/Boulogne), r.o. 3.2.

• 37 Zie daarover de noot van Brunner (sub 1) onder NJ 1993/112 (Van Gog/Nederweert).

• 38 Een en ander behoudens uitzonderingen die afwijking van de subregel rechtvaardigen. Uit de jurisprudentie blijkt dat daarvan in geval van handelen door de overheid niet snel sprake zal zijn. Zie K.J.O. Jansen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 55-56.

• 39 Zie daarover uitgebreid (met literatuurverwijzingen) het eerdergenoemde artikel van Di Bella 2013.

• 40 HR 26 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1750 (Windpark Zeeland/Delta), r.o. 3.7.2.

• 41 Zie r.o. 3.8.2.

• 42 Het oordeel is te vinden in r.o. 3.8.2.

• 43 T.a.p.

• 44 In het kader van overheidsaansprakelijkheid voor onjuiste besluiten is aanknopen bij rechtsbescherming van de burger overigens geen vreemde gedachte. Rechtsbescherming van de burger tegen de overheid is immers de grondgedachte in ons stelsel van bestuursprocesrecht en overheidsaansprakelijkheid.

• 45 De Hoge Raad geeft niet toe aan de verleiding om enkel de redelijkheid doorslaggevend te laten zijn. Een gevaar dat Brunner schetste in zijn noot onder NJ 1993/113 (Bedrijfsvereniging/Boulogne). Zie hiervoor par. 2.

• 46 Zie uitgebreider hierover mijn proefschrift, P. Memelink, De verkeersopvatting, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 61-63.

• 47 In beginsel in die zin dat uitzonderingen op de subregel mogelijk zijn, bijv. indien feiten en omstandigheden een uitzondering rechtvaardigen, zoals in het hiervoor besproken Vakantiedagen-arrest.

• 48 Laura di Bella volgt in deze het pleidooi in mijn proefschrift voor – kort gezegd – concretisering in het specifieke geval.

• 49 Di Bella, 2013.

• 50 Di Bella 2013, par. 5.2 e.v.

• 51 Aan Di Bella moet uiteraard worden toegegeven dat het ontvangen van een individuele aanspraak uit de algemene middelen eventueel wel als ‘profijt’ kan worden gezien. Hoewel die bescherming van het bestaansminimum in een sociale verzorgingsstaat ook kan worden beschouwd als een (mensen)recht.

• 52 Dit stelt Di Bella ook zelf met zoveel woorden.

• 53 Zoals gezegd, in veel gevallen van onrechtmatig handelen is ‘schuld’ zo evident, dat de rechter de vraag naar de toerekening van het handelen niet eens expliciet bespreekt.