McBankroet: faillissement en franchise

• 1. Inleiding

  Het is, ondanks diverse positieve geluiden, nog steeds zwaar voor zelfstandig ondernemers in Nederland. Door het weerbarstige economische klimaat staan hun omzetten onder druk.¹xVolgens het conjunctuurbericht van 12 november 2014 van het Centraal Bureau voor de Statistiek is er in het jaar 2014 (januari tot en met oktober) 21% minder bedrijven en instellingen failliet verklaard dan in dezelfde periode het jaar ervoor. Het aantal dat failliet gaat, is echter nog steeds tweemaal zoveel als in dezelfde periode in het jaar 2008. Dit geldt niet alleen voor ondernemers die onder eigen naam een onderneming drijven, maar eveneens voor ondernemers die dat doen als franchisenemer van een franchiseketen. Hoewel de Nederlandse Franchise Vereniging (NFV) franchising als ‘crisisbestendig’²xR.J. Engeman (red.), Huidige wetgeving voldoende om mogelijke misstanden in franchise aan te pakken, Het Financieele Dagblad 15 januari 2014. omschrijft, zijn er ook faillissementen te betreuren binnen franchiseketens. Voorbeelden zijn bijvoorbeeld het faillissement van de winkelketen Halfords,³xJ. Westerveld, Winkelketen Halfords failliet verklaard, Het Financieele Dagblad 7 oktober 2014. alsmede van enkele HEMA-franchisenemers.⁴xG. Reijn, Drie HEMA-winkels failliet binnen enkele dagen, De Volkskrant 22 oktober 2014. Dit artikel zal enkele onderwerpen bespreken waarmee franchisegevers en franchisenemers te maken kunnen krijgen op het moment dat er sprake is van een faillissement binnen de formule.

• 2. De franchiseovereenkomst tijdens faillissement

  Wel/niet nakomen

  Franchising is een nauwe vorm van samenwerking tussen juridisch en economisch zelfstandige partijen, waarbij een door de franchisegever uitgedacht zakelijk concept (de franchiseformule) en de daarbij behorende intellectuele eigendomsrechten in gebruik worden gegeven aan zelfstandig ondernemers (de franchisenemers).⁵xVoor een definitie van franchising wordt kortheidshalve verwezen naar de website van de NFV: www.nfv.nl/voorwaarden%20franchising/. Centraal bij deze samenwerking staat de franchiseovereenkomst. Het is een onbenoemde – niet in de wet geregelde⁶xZie in dat kader: J.H. Kolenbrander, Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken, NJB 2013/39, p. 2736-2741. – overeenkomst van (doorgaans) bepaalde tijd. Tijdens een faillissement blijft, behoudens andere contractuele afspraken tussen partijen, deze overeenkomst in beginsel van kracht; partijen moeten hun verplichtingen over en weer dus blijven nakomen. Artikel 26 van de Faillissementswet⁷xArt. 26 Fw: ‘Rechtsvorderingen, die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, kunnen gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde op geen andere dan een in artikel 110 [Fw; JK] bepaalde wijze worden ingesteld.’ (Fw) is een nuancering op dit uitgangspunt. Rechtsvorderingen tot nakoming van een verbintenis uit een failliete boedel kunnen uitsluitend worden ingesteld doordat de schuldeiser deze vorderingen ter verificatie indient bij de curator.⁸xDat vloeit voort uit art. 110 Fw. Dat houdt kort gezegd in dat de failliete schuldenaar c.q. de curator niet buiten de verificatievergadering kan worden gedwongen tot nakoming van de franchiseovereenkomst. Er is dus sprake van een situatie waarbij de franchiseovereenkomst blijft voortbestaan, maar waarbij de niet-failliete partij niet zomaar nakoming van de franchiseovereenkomst kan afdwingen van de failliete partij. De curator, op zijn beurt, kan wel direct nakoming vorderen bij de niet-failliete partij.
  De niet-failliete partij moet de overeenkomst in beginsel dus nakomen. De curator mag echter kiezen of hij de franchiseovereenkomst wil nakomen als hij wordt aangesproken. Dit keuzerecht is echter begrensd door artikel 37 Fw. Op grond van dit artikel heeft de niet-failliete partij de bevoegdheid – niet de plicht – om de curator te vragen om binnen een redelijke termijn aan te geven of hij bereid is om de franchiseovereenkomst⁹xArt. 37 Fw spreekt van een ‘wederkerige overeenkomst’. Aangenomen kan worden dat een lopende duurovereenkomst, zoals een franchiseovereenkomst, een wederkerige overeenkomst is, zoals bedoeld in dit artikel. Vgl.: HR 19 april 2013, NJ 2013/291. na te komen gedurende het faillissement. Reageert de curator niet tijdig (of positief), dan verliest hij het recht om tijdens het faillissement nakoming van de franchiseovereenkomst te vorderen.¹⁰xZie de noot onder Rb. Den Haag 18 juli 2012, JOR 2012/308 en zie T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 184. De niet-failliete partij weet dan dat hij, gedurende deze periode, de franchiseovereenkomst niet hoeft na te komen.
  Mocht de curator zich wel bereid verklaren tot nakoming, dan dient hij op grond van artikel 37 lid 2 Fw voor die nakoming zekerheid te stellen, zoals een bankgarantie. Hierdoor verkrijgt de niet-failliete partij de zekerheid dat de failliete partij haar verplichtingen jegens hem zal nakomen. Verder worden dergelijke verplichtingen een zogenoemde boedelschuld.¹¹xGroene Serie Faillissementswet, commentaar op artikel 37 Fw, aantekening 4.1. Dat houdt in dat de vorderingen die hiermee verband houden hoger in rang komen te staan dan de ‘normale’ (concurrente) vorderingen. Met het voorgaande heeft de niet-failliete partij meer kans dat haar eigen vordering wordt voldaan.
  Het is dus verstandig – ongeacht of de franchisegever of franchisenemer failliet gaat – dat de andere partij de curator vraagt of hij bereid is om de franchiseovereenkomst na te komen gedurende het faillissement. Wil hij dat niet, dan heeft de niet-failliete partij de mogelijkheid om de franchiseovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Tevens kan deze partij een vordering tot schadevergoeding indienen.¹²xDeze vordering tot schadevergoeding dient dan ter verificatie ingediend te worden, omdat het een concurrente vordering betreft. Vergelijk: HR 19 april 2013, NJ 2013/291 (Koot Beheer/Tideman).

  Opzeggen of ontbinden?

  In de franchiseovereenkomst is vaak bepaald dat deze, in het geval van faillissement, kan worden opgezegd door partijen. Het is verstandig een dergelijk beding op te nemen, zodat partijen eenvoudig afscheid van elkaar kunnen nemen in het geval van faillissement. Soms is echter opgenomen dat de franchiseovereenkomst kan worden ontbonden in geval van faillissement. Van belang daarbij is om op te merken dat het leerstuk van opzegging losstaat van die van ontbinding. Het is de vraag of een (volledige) ontbinding van de franchiseovereenkomst de voorkeur geniet boven een opzegging in het geval van een faillissement. Waarschijnlijk niet, omdat een ontbinding – in tegenstelling tot een opzegging – een ongedaanmakingsverplichting voor het verleden in het leven roept op grond waarvan partijen de reeds ontvangen prestaties – voor zover mogelijk – ongedaan moeten maken.¹³xZie art. 6:271 BW.
  Een (volledige) ontbinding in het geval van faillissement kan dan ook resulteren in een discussie tussen de curator en de niet-failliete partij over wat ongedaan gemaakt zou kunnen (en moeten) worden. Om dit probleem te omzeilen zou slechts de gedeeltelijke ontbinding van de franchiseovereenkomst ingeroepen kunnen worden, waardoor deze alleen voor de toekomst wordt ontbonden, maar voor het verleden onaangetast blijft.
  Nu de bevoegdheid tot ontbinding voortvloeit uit de wet, terwijl die voor opzegging contractueel moet worden afgesproken, heeft het de voorkeur om in de franchiseovereenkomst op te nemen dat deze kan worden opgezegd in het geval van faillissement. Alternatief kan er contractueel afgesproken worden om de franchiseovereenkomst van rechtswege te laten eindigen in het geval van faillissement van een van de partijen.

  Gebruik intellectuele eigendomsrechten tijdens faillissement?

  Een wederkerige overeenkomst zoals een franchiseovereenkomst blijft, zoals hiervoor aangegeven, tijdens een faillissement in beginsel van kracht. Uit het Nebula-arrest¹⁴xHR 3 november 2006, NJ 2007/155 (Nebula). Hoewel deze kwestie niet specifiek over intellectuele eigendomsrechten en licenties gaat, wordt algemeen aangenomen dat voornoemd arrest daar (ook) op van toepassing is, met name door de conclusie van A-G Huydecoper. volgt dat dit niet altijd inhoudt dat de niet-failliete partij haar rechten kan blijven uitoefenen als ware er geen faillissement. Op grond van Nebula is namelijk te betogen dat het (contractuele) gebruiksrecht van een franchisenemer op de intellectuele eigendomsrechten van de franchisegever, zoals (woord- en beeld)merken, zal moeten wijken voor de belangen van de curator om de intellectuele eigendomsrechten van de (failliete) franchisegever te gelde te maken. In een voorkomend geval zou de curator dus de intellectuele eigendomsrechten kunnen verkopen aan een derde, hoewel daardoor de licentie van de franchisenemer tenietgaat. In het Berzona-arrest lijkt de Hoge Raad een genuanceerdere benadering te hebben gekozen; de curator mag in geval van faillissement een licentie niet actief beëindigen, maar mag wel de passieve verplichtingen van de failliet negeren.¹⁵xHR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681 (ABN AMRO/Berzona). De Hoge Raad meent zelf dat dit arrest geen afwijking is van het Nebula-arrest.

  Het non-concurrentiebeding

  Een franchiseovereenkomst bevat vaak een postcontractueel non-concurrentiebeding op grond waarvan het een franchisenemer na het einde van de franchiseovereenkomst verboden is om concurrerende activiteiten te ontplooien.¹⁶xZie ook: J.H. Kolenbrander, Niet onaantastbaar: het postcontractuele non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst, Contracteren 2013. Gaat de franchisegever failliet en komt de franchiseovereenkomst te eindigen, dan kan er in beginsel van uit worden gegaan dat een dergelijk beding nog steeds rechtskracht heeft.¹⁷xVgl Rb. Amsterdam 13 september 2001, JAR 2002/22. De curator kan immers een gerechtvaardigd belang hebben om het non-concurrentiebeding te handhaven, bijvoorbeeld in het geval van een doorstart of verkoop van de franchiseformule. De kans op een succesvolle doorstart of verkoop is minder groot als (ex-)franchisenemers concurreren met de (failliete) franchisegever.¹⁸xVgl. Rb. Den Haag 12 december 2001, JAR 2002/5. Is er geen enkel uitzicht op een doorstart of overname, dan kan enig (rechts)belang in de zin van artikel 3:303 BW aan de zijde van de curator ontbreken om het postcontractuele non-concurrentiebeding te handhaven.¹⁹xVgl. Rb. Utrecht 12 september 2000, JOR 2000/131 en Rb. Utrecht 12 september 2000, JOR 2000/248. Wordt de franchisegever als rechtspersoon formeel ontbonden, bijvoorbeeld op grond van artikel 2:19 BW, dan kan de curator in beginsel geen beroep (meer) doen op het non-concurrentiebeding.²⁰xVgl. Rb. Roermond 3 oktober 2001, JOR 2001/267.

• 3. De (onder)huurovereenkomst tijdens het faillissement

  Naast een franchiseovereenkomst kunnen partijen ook een (onder)huurovereenkomst sluiten ter zake de bedrijfsruimte waarin de franchise wordt geëxploiteerd.²¹xBij franchising is het gangbaar dat de franchisegever ten aanzien van bedrijfsruimte een (hoofd)huurovereenkomst sluit met de hoofdverhuurder/eigenaar en deze ruimte vervolgens onderverhuurt aan een franchisenemer via een (onder)huurovereenkomst. In deze constructie zal de franchisegever doorgaans fungeren als (onder)verhuurder/(hoofd)huurder en de franchisenemer als (onder)huurder.
  Naargelang de huurder of de verhuurder failliet gaat, geldt een andere regeling in de Faillissementswet. Gaat een franchisenemer (als huurder) failliet, dan is artikel 39 Fw van toepassing.²²xArt. 39 Fw wordt geacht een lex specialis te zijn van art. 37 Fw. Zie o.a.: Rb. Breda 11 januari 1991, KGKort 1991/1217. Op grond van dit artikel kan zowel de curator (namens de failliete franchisenemer) als de franchisegever de huurovereenkomst tussentijds doen eindigen, mits dit geschiedt tegen een tijdstip waarop dergelijke overeenkomsten naar ‘plaatselijk gebruik’²³xZie art. 39 lid 1 Fw. eindigen. Voorts moet bij de opzegging de overeengekomen (contractuele) termijn in acht worden genomen door de opzeggende partij, dan wel – bij gebreke daarvan – de ‘gebruikelijke termijn’.²⁴xIdem. Een termijn van drie maanden is, op grond van artikel 39 lid 1 Fw, in ieder geval voldoende. Zijn door de franchisenemer op voorhand huurpenningen voldaan, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden dan tegen de dag waarop de termijn waarop de vooruitbetaling toeziet eindigt.
  Wordt een huurovereenkomst conform artikel 39 Fw beëindigd, dan is de franchisenemer geen schadevergoeding verschuldigd jegens de franchisegever, omdat er sprake is van een rechtmatige beëindiging.²⁵xHR 28 november 1929, W.12071, NJ 1930/668 (Simons/Sluizer). Dat geldt ook als deze schadevergoeding contractueel is overeengekomen.²⁶xHR 14 januari 2011, NJ 2011/114 (Aukema q.q./Uni-InVest). Hebben partijen echter eerder de afspraak gemaakt dat de franchisegever de huurovereenkomst kan beëindigen in het geval van faillissement van de franchisenemer en deze laatste daardoor schadeplichtig wordt, dan kan er wel een recht op schadevergoeding bestaan. De huurovereenkomst wordt dan immers niet op grond van artikel 39 Fw beëindigd.²⁷xHR 13 mei 2005, RvdW 2005/72 (BabyXL).
  Vorderingen betreffende huurpenningen zijn vanaf de dag der faillietverklaring een boedelschuld. De franchisegever hoeft deze vorderingen dus niet ter verificatie in te dienen bij de curator, maar deze dienen direct uit de baten van de boedel voldaan te worden. Als de curator echter de huurovereenkomst beëindigt, zijn verplichtingen die uit die beëindiging voortvloeien, zoals een verplichting tot ontruiming, geen boedelschuld, maar concurrente vorderingen die ter verificatie moeten worden ingediend.²⁸xHR 19 april 2013, NJ 2013/291 (Koot Beheer/Tideman).
  Artikel 37 Fw is van toepassing als de verhuurder failliet gaat. Gaat de franchisegever failliet en is er sprake van een onderhuurconstructie, dan zijn artikelen 37 en 39 Fw beide van toepassing. Ten aanzien van de hoofdverhuurder/eigenaar is de failliete franchisegever immers een (hoofd)huurder, zodat artikel 39 Fw van toepassing is op de (hoofd)huurovereenkomst. Ten aanzien van de franchisenemer is de failliete franchisegever een (onder)verhuurder, zodat artikel 37 Fw van toepassing is op de (onder)huurovereenkomst.

• 4. Zekerheidsrechten

  De franchisegever kan zich tot op een zekere hoogte wapenen tegen een financiële tegenvaller veroorzaakt door het faillissement van een franchisenemer. Dit kan bijvoorbeeld door zekerheidsrechten te vestigen, zoals een pandrecht of een eigendomsvoorbehoud. Hierop kan een beroep worden gedaan door de franchisegever als afspraken niet kunnen worden nagekomen.

  Pandrecht

  Zoals bekend, neemt het pandrecht in een faillissementssituatie een bijzondere plek in. Een pandhouder kan immers ongestoord overgaan tot uitwinning van zijn rechten, zonder dat de curator hier iets tegen kan doen.²⁹xZie art. 57 lid 1 Fw: ‘Pand- en hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen, alsof er geen faillissement was.’ Het vestigen van pandrechten kan dan ook nuttig zijn voor het geval een franchisenemer failliet gaat.
  Het kan in dat kader verstandig zijn voor de franchisegever om in de franchiseovereenkomst op te nemen dat hij gerechtigd is om aanvullende zekerheid te vragen, indien hij dit noodzakelijk acht. In deze constructie is de medewerking van de franchisenemer noodzakelijk voor de vestiging van eventuele additionele zekerheden. Deze medewerking kan tot een minimum worden beperkt indien tevens in de franchiseovereenkomst een onherroepelijke volmacht aan de franchisegever wordt verstrekt om pandlijsten te registreren. In dat geval zal de franchisenemer uitsluitend de pandlijsten aan de franchisegever moeten doen toekomen. De franchisegever zorgt, op zijn beurt, voor de registratie van deze lijsten ter vervolmaking van het pandrecht. Deze werkwijze heeft – mits de franchiseovereenkomst wordt geregistreerd en dus als ‘stamakte’ dient – de juridische toetsing reeds doorstaan.³⁰xHR 3 februari 2012, NJ 2012/261 (Dix q.q./ING), m.nt. F.M.J. Verstijlen, RI 2013/31.
  Door de hiervoor beschreven handelwijze te volgen, komt de franchisegever in een betere positie te verkeren dan andere (concurrente) crediteuren. Indien de situatie daartoe aanleiding geeft, zal hij de mogelijkheid hebben additionele zekerheden te vragen van de franchisenemer zonder het risico dat sprake zou kunnen zijn van paulianeus handelen. Indien het faillissement van de franchisenemer zich dan daadwerkelijk manifesteert, zal de franchisegever zich buiten de boedel om kunnen verhalen op bijvoorbeeld de pandrechten die hij heeft.

  Eigendomsvoorbehoud

  Het vestigen van een eigendomsvoorbehoud ten behoeve van de franchisegever kan een alternatief zijn voor een pandrecht. Op grond van artikel 3:92 BW kan worden afgesproken dat het eigendom van door de franchisegever geleverde goederen bij de franchisegever blijft, totdat de franchisenemer ook de facturen voor de desbetreffende goederen heeft voldaan. Heeft de franchisenemer niet (volledig) betaald, dan blijft het eigendom van de goederen bij de franchisegever. Gaat de franchisenemer vervolgens failliet, dan kan de franchisegever de door hem geleverde (maar door de franchisenemer onbetaald gelaten) goederen als zijn eigendom uit de failliete boedel halen.
  Omdat een eigendomsvoorbehoud enkel toeziet op geleverde goederen, betreft dit dus een minder verstrekkend recht dan het voornoemde pandrecht. Anderzijds zullen minder rechtshandelingen noodzakelijk zijn om de franchisegever te beschermen dan bij het rechtsgeldig vestigen van een pandrecht. Zo zijn registratie van de franchiseovereenkomst of andere aanvullende handelingen niet vereist. Wel zal in de franchiseovereenkomst, dan wel in de algemene voorwaarden van de franchisegever, duidelijk verwoord moeten worden dat er sprake is van een eigendomsvoorbehoud dat geldt voor alle goederen die de franchisegever levert aan de franchisenemer.
  Om zijn positie als schuldeiser tijdens een faillissement verder te verbeteren zou de franchisegever ook voor een zogenoemd uitgebreid (of verlengd) eigendomsvoorbehoud kunnen kiezen. Op grond van een dergelijk uitgebreid eigendomsvoorbehoud kan de franchisegever zich ook het eigendom voorbehouden van goederen, totdat de franchisenemer alle vorderingen van de franchisegever heeft voldaan. Levert de franchisegever bijvoorbeeld 20 goederen aan de franchisenemer (die betaald worden) en de week daarop 30 goederen (die niet betaald worden), dan kan de franchisegever desgewenst ook aanspraak maken op de 20 reeds wel betaalde goederen. Dat is dus een aanzienlijke uitbreiding van de rechten van de franchisegever en kan nuttig zijn als de voornoemde (niet-betaalde) 30 goederen al wel doorverkocht zijn door de franchisenemer en de (reeds betaalde) 20 goederen niet.

• 5. Verrekening en vereenzelviging bij franchiseformules

  Zoals bekend, kunnen vorderingen van een failliete partij op grond van artikel 53 Fw verrekend worden met vorderingen van de niet-failliete partij. Een voorwaarde is wel dat beide vorderingen zijn ontstaan vóór de faillietverklaring, dan wel voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring zijn verricht.
  Diverse franchiseformules bestaan uit een besloten vennootschap die als franchisegever fungeert (‘X Franchise B.V.’), een besloten vennootschap die als verhuurder fungeert (‘Y Vastgoed B.V.’), en een besloten vennootschap die goederen aan de franchisenemers levert (‘Z Retail B.V.’). Er is in dat geval dus sprake van drie verschillende besloten vennootschappen waarmee de franchisenemer heeft gecontracteerd. Aangezien vorderingen enkel over en weer kunnen worden verrekend, is het derhalve niet mogelijk dat een franchisenemer in voornoemde situatie zich beroept op verrekening als hij een vordering meent te hebben op de franchisegever, terwijl hij door de curator namens de (eveneens) failliete ‘Retail’- of ‘Vastgoed’-vennootschap wordt aangesproken op betaling van facturen.
  Dat kan anders worden voor zover er sprake is van vereenzelviging. Dat houdt in dat – hoewel er formeel sprake is van verschillende rechtspersonen – feitelijk volledig aan dit identiteitsverschil voorbij wordt gegaan. Een beroep op verrekening kan dan alsnog slagen. De rechtspraak is echter zeer terughoudend met het aanvaarden van vereenzelviging.³¹xZie o.a. HR 30 mei 1997, NJ 1997/663 en HR 13 december 1996, NJ 1997/557.
  Een concreet voorbeeld hiervan is het faillissement van elektronicaketen Megapool, onder meer bestaande uit de besloten vennootschappen Megapool Franchise B.V. (de franchisegever) en Megapool B.V. (de retailvennootschap). Hoewel de rechtbanken te Arnhem en Haarlem het beroep op vereenzelviging afwezen,³²xRb. Arnhem 16 mei 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA5855 (Megapool II) en Rb. Haarlem 5 juli 2007, ECLI:NL:RBHAA:2006:AY0412 (Megapool III). en daarmee het beroep van de (ex-)franchisenemers op verrekening, nam de rechtbank te Maastricht wel vereenzelviging aan. Deze laatste rechtbank overwoog dat niet was gebleken dat de formele franchisegever (Megapool Franchise) enige eigen activiteiten had ontplooid ter uitvoering van de franchiseovereenkomst. Ook vertegenwoordigde niet Megapool Franchise de franchiseformule, maar deed Megapool B.V. dat, omdat zij alle zaken deed met de franchisenemers. Megapool Franchise was, aldus de rechter, dan ook alleen op papier de franchisegever.³³xRb. Maastricht 21 december 2005, ECLI:NL:RBHAA:2006:AY0412 (Megapool I). Deze franchisenemers konden daardoor ruim hun vorderingen verrekenen, hoewel de andere franchisenemers achter het net visten.

• Conclusie(s)

  Een faillissement in een franchisesamenwerking heeft, ongeacht welk van de partijen failliet gaat, gevolgen voor de formule. Een partij die zich geconfronteerd ziet met een failliete contractspartij, doet er verstandig aan om in een vroeg stadium contact te leggen met de curator en na te gaan in hoeverre deze namens de failliet bereid is om de verplichtingen uit de franchise- en (onder)huurovereenkomst deugdelijk na te komen. Is daar geen sprake van, dan zal gekeken moeten worden naar een beëindiging van de samenwerking, al dan niet in combinatie met het indienen van een vordering tot schadevergoeding. Een franchisegever doet er verder verstandig aan om op voorhand zekerheidsrechten te bedingen, teneinde zich te wapenen tegen financiële tegenvallers in het geval van een faillissement van een franchisenemer. En wordt de (niet-failliete) partij aangesproken op betaling van facturen door de curator, dan dient onderzocht te worden of er verrekend kan worden. Op diverse manieren kan dus schadebeperkend worden opgetreden door partijen.

Noten

• 1 Volgens het conjunctuurbericht van 12 november 2014 van het Centraal Bureau voor de Statistiek is er in het jaar 2014 (januari tot en met oktober) 21% minder bedrijven en instellingen failliet verklaard dan in dezelfde periode het jaar ervoor. Het aantal dat failliet gaat, is echter nog steeds tweemaal zoveel als in dezelfde periode in het jaar 2008.

• 2 R.J. Engeman (red.), Huidige wetgeving voldoende om mogelijke misstanden in franchise aan te pakken, Het Financieele Dagblad 15 januari 2014.

• 3 J. Westerveld, Winkelketen Halfords failliet verklaard, Het Financieele Dagblad 7 oktober 2014.

• 4 G. Reijn, Drie HEMA-winkels failliet binnen enkele dagen, De Volkskrant 22 oktober 2014.

• 5 Voor een definitie van franchising wordt kortheidshalve verwezen naar de website van de NFV: www.nfv.nl/voorwaarden%20franchising/.

• 6 Zie in dat kader: J.H. Kolenbrander, Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken, NJB 2013/39, p. 2736-2741.

• 7 Art. 26 Fw: ‘Rechtsvorderingen, die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, kunnen gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde op geen andere dan een in artikel 110 [Fw; JK] bepaalde wijze worden ingesteld.’

• 8 Dat vloeit voort uit art. 110 Fw.

• 9 Art. 37 Fw spreekt van een ‘wederkerige overeenkomst’. Aangenomen kan worden dat een lopende duurovereenkomst, zoals een franchiseovereenkomst, een wederkerige overeenkomst is, zoals bedoeld in dit artikel. Vgl.: HR 19 april 2013, NJ 2013/291.

• 10 Zie de noot onder Rb. Den Haag 18 juli 2012, JOR 2012/308 en zie T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 184.

• 11 Groene Serie Faillissementswet, commentaar op artikel 37 Fw, aantekening 4.1.

• 12 Deze vordering tot schadevergoeding dient dan ter verificatie ingediend te worden, omdat het een concurrente vordering betreft. Vergelijk: HR 19 april 2013, NJ 2013/291 (Koot Beheer/Tideman).

• 13 Zie art. 6:271 BW.

• 14 HR 3 november 2006, NJ 2007/155 (Nebula). Hoewel deze kwestie niet specifiek over intellectuele eigendomsrechten en licenties gaat, wordt algemeen aangenomen dat voornoemd arrest daar (ook) op van toepassing is, met name door de conclusie van A-G Huydecoper.

• 15 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681 (ABN AMRO/Berzona). De Hoge Raad meent zelf dat dit arrest geen afwijking is van het Nebula-arrest.

• 16 Zie ook: J.H. Kolenbrander, Niet onaantastbaar: het postcontractuele non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst, Contracteren 2013.

• 17 Vgl Rb. Amsterdam 13 september 2001, JAR 2002/22.

• 18 Vgl. Rb. Den Haag 12 december 2001, JAR 2002/5.

• 19 Vgl. Rb. Utrecht 12 september 2000, JOR 2000/131 en Rb. Utrecht 12 september 2000, JOR 2000/248.

• 20 Vgl. Rb. Roermond 3 oktober 2001, JOR 2001/267.

• 21 Bij franchising is het gangbaar dat de franchisegever ten aanzien van bedrijfsruimte een (hoofd)huurovereenkomst sluit met de hoofdverhuurder/eigenaar en deze ruimte vervolgens onderverhuurt aan een franchisenemer via een (onder)huurovereenkomst.

• 22 Art. 39 Fw wordt geacht een lex specialis te zijn van art. 37 Fw. Zie o.a.: Rb. Breda 11 januari 1991, KGKort 1991/1217.

• 23 Zie art. 39 lid 1 Fw.

• 24 Idem.

• 25 HR 28 november 1929, W.12071, NJ 1930/668 (Simons/Sluizer).

• 26 HR 14 januari 2011, NJ 2011/114 (Aukema q.q./Uni-InVest).

• 27 HR 13 mei 2005, RvdW 2005/72 (BabyXL).

• 28 HR 19 april 2013, NJ 2013/291 (Koot Beheer/Tideman).

• 29 Zie art. 57 lid 1 Fw: ‘Pand- en hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen, alsof er geen faillissement was.’

• 30 HR 3 februari 2012, NJ 2012/261 (Dix q.q./ING), m.nt. F.M.J. Verstijlen, RI 2013/31.

• 31 Zie o.a. HR 30 mei 1997, NJ 1997/663 en HR 13 december 1996, NJ 1997/557.

• 32 Rb. Arnhem 16 mei 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA5855 (Megapool II) en Rb. Haarlem 5 juli 2007, ECLI:NL:RBHAA:2006:AY0412 (Megapool III).

• 33 Rb. Maastricht 21 december 2005, ECLI:NL:RBHAA:2006:AY0412 (Megapool I).