Bevoegdheid, vertegenwoordiging en informatieplicht: bakens worden verzet

Praktijk

Bevoegdheid, vertegenwoordiging en informatieplicht: bakens worden verzet

Trefwoorden EEX-Verordening, schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, terhandstelling van algemene voorwaarden, dienstverlening
Auteurs
Bron
Open_access_icon_oaa
  • Toon PDF
  • Toon volledige grootte
  • Auteursinformatie

    Mr. T.H.M. van Wechem

    Mr. T.H.M. van Wechem is wetenschappelijk adviseur bij Baker & McKenzie advocaten, notarissen en belastingadviseurs.

    Mr. drs. J.H.M. Spanjaard

    Mr. drs. J.H.M. Spanjaard is advocaat bij La Gro Advocaten te Alphen aan den Rijn.

  • Statistiek

    Dit artikel is keer geraadpleegd.

    Dit artikel is 0 keer gedownload.

  • Citeerwijze

    Aanbevolen citeerwijze bij dit artikel

    Mr. T.H.M. van Wechem en Mr. drs. J.H.M. Spanjaard, 'Bevoegdheid, vertegenwoordiging en informatieplicht: bakens worden verzet', Contracteren 2010-4, p. 145-150

    Download RIS Download BibTex

    • 1. Inleiding

      In februari en maart 2010 hebben de Hoge Raad en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) enkele baanbrekende arresten gewezen die een raakvlak hebben met het onderwerp contracteren. In dit artikel bespreken wij de arresten van het HvJEU van 25 februari 20101xHvJEU 25 februari 2010, zaaknr. C-381/08, NJ 2010, 521 m.nt. M.V. Polak onder NJ 2010, 522 (Car Trim/KeySafety Systems). en 11 maart 20102xHvJEU 11 maart 2010, zaaknr. C-19/09, NJ 2010, 522 m.nt. M.V. Polak (Domberger/Silva Trade). over artikel 5 EEX-Vo,3xVerordening 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2001, L12/1. welke arresten weliswaar betrekking hebben op rechterlijke bevoegdheidskwesties, maar voor de contractenrechtpraktijk van grote waarde zijn. Ook het onderwerp vertegenwoordiging, waarover de Hoge Raad op 19 februari 2010 een baanbrekend arrest wees, is voor de contractenrechtjurist relevant.4xHR 19 februari 2010, NJ 2010, 115 (Bera Holdings/ING). Reden voor ons om ook dat arrest nader te belichten.

      Per 1 juli 2010 is artikel 6:234 Burgerlijk Wetboek (BW) volledig gewijzigd door het van kracht worden van het op 16 februari 2010 per hamerslag aangenomen wetsvoorstel 31 358.5xStb. 2010, 222. Wetsvoorstel 31 358 is door T.H.M. van Wechem kritisch besproken: Wetsvoorstel 31358: een hamerstuk met losse eindjes, Contracteren 2010/1, p. 3-4. Wij vermoeden dat er een weeffout in de implementatie heeft plaatsgevonden, waardoor het weerbarstige onderwerp informatieplicht bij algemene voorwaarden nog weerbarstiger wordt.

      De drie hiervoor genoemde onderwerpen hebben één ding gemeen: ze bevatten een principiële stellingname over contractenrechtelijke gebieden.

    • 2. HvJEU hanteert verordeningsautonome uitleg voor artikel 5 lid 1 sub b EEX-Vo

      Bij geschillen over internationale overeenkomsten doet zich vaak de vraag voor bij welke rechter partijen bij een geschil dienen te procederen. Wanneer deze vraag aan de hand van de EEX-Vo dient te worden beantwoord, komt naast de hoofdregel van artikel 2 EEx-Vo (woonplaats verweerder), veelvuldig artikel 5 lid 1 EEX-Vo in beeld. Artikel 5 EEX-Vo bevat voor verbintenissen uit overeenkomst alternatieve fora die afwijken van de hoofdregel van artikel 2 EEX-Vo.6xErvan uitgaande dat partijen geen forumkeuze hebben gemaakt in hun overeenkomst, omdat in dat geval de overeengekomen forumkeuze op grond van art. 23 EEX-Vo als een overriding principle het forum bepaalt. Ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst is de rechter bevoegd van de plaats waar de aan de eis ten grondslag liggende verbintenis moet worden uitgevoerd. Indien deze plaats niet uit de overeenkomst kan worden herleid, moet aan hand van het op de overeenkomst toepasselijke recht worden vastgesteld, waar de plaats waar de aan de eis ten grondslag liggende verbintenis moet worden uitgevoerd, is gelegen.7xHvJEG 6 oktober 1976, NJ 1976, 169 (Tessili/Dunlop) en HvJEG 28 september 1999, NJ 2001, 595 m.nt. PV (Groupe Concorde). Het op de overeenkomst van toepassing zijnde recht moet in beginsel worden bepaald aan de hand van Rome I,8xVerordening 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU 2008 L 177/6. althans – met betrekking tot overeenkomsten die vóór 17 december 2009 zijn gesloten – het EVO.9xVerdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156 (rectificatie Trb. 1991, 109).

      2.1 Koop van roerende zaken

      Artikel 5 lid 1 sub b EEX-Vo bevat voor twee categorieën overeenkomsten een handvat. Ten aanzien van de koop van roerende zaken wordt als de plaats waar de aan de eis ten grondslag liggende overeenkomst moet worden uitgevoerd, de plaats van levering van de zaken aangemerkt. Ten aanzien van de dienstverlening wordt de overeenkomst uitgevoerd op de plaats waar de dienst wordt verricht.

      De meeste lidstaten van de Europese Unie zijn ook verdragsluitende staat bij het Weens Koopverdrag (WKV), een eenvormig privaatrechtelijk verdrag dat materieel kooprecht bevat.10xVerdrag van 11 april 1980 inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, Trb. 1981, 184. In het algemeen werd aangenomen dat het WKV ook kan worden toegepast bij artikel 5 lid 1 EEX-Vo, hoewel de meningen op dat punt niet unaniem waren.11xL. Strikwerda, NIPR 2009/4, p. 413; J. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, vijfde druk, Frankfurt am Main 2008, p. 131; Losbladige (Groene) Kluwer Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, artikel 5, aantekening 10 (P. Vlas); U. Magnus, Article 4 Rome I Regulation: The Applicable Law in the Absence of Choice, in: F. Ferrari & S. Leible (eds.), Rome I Regulation; The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, München: Sellier 2009, p. 36-37; L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, 3e druk, Apeldoorn: Maklu 2010, p. 63-66. Artikel 31 WKV bepaalt – kort gezegd – dat de zaken worden geleverd op de plaats waar zij voor de koper ter beschikking worden gesteld, dan wel op de plaats waar zij aan de vervoerder tot vervoer worden aangeboden, tenzij specifiek een plaats van levering wordt overeengekomen.12xWaarbij een dergelijke overeenstemming ook kan worden bereikt door een bepaalde INCOTERM overeen te komen. Met toepassing van artikel 31 WKV oordeelden rechters geregeld dat het forum van de verkoper op grond van artikel 5 lid 1 sub b EEX-Vo bevoegd was.13xStrikwerda 2010, p. 65 en de daar genoemde rechterlijke uitspraken, alsook Rb. Rotterdam 21 januari 2009, LJN BH1162 (Robico/Costas). Strikwerda vraagt zich af of art. 5 lid 1 sub b EEX-Vo van toepassing is, indien partijen in hun koopovereenkomst überhaupt geen plaats van levering zijn overeengekomen. De woorden ‘volgens de overeenkomst’ in art. 5 lid 1 sub b EEX-Vo staan dan aan toepassing van die bepaling in de weg. In diezelfde zin: Rb. Haarlem 4 november 2009, LJN BK4826 (ITVM/Punch Metals).
      De toepassing van artikel 31 WKV heeft tot voordeel dat het forum en het toepasselijke recht geconcentreerd worden.
      Wat is nu het probleem? De vraag die speelt is op welke wijze de plaats moet worden bepaald waar de zaken worden geleverd. Is dat verordeningsautonoom in het licht van de bepalingen van de EEX-Vo of op grond van de bepalingen van het materieel toepasselijke recht?

      Het HvJEU heeft in zijn arrest van 25 februari 2010 geoordeeld dat de plaats van levering voor koopovereenkomsten van roerende zaken verordeningsautonoom moet worden bepaald en dat daarbij geen rol toekomt aan de regel van artikel 31 WKV.14xHvJEU 25 februari 2010, zaaknr. C-381/08 (Car Trim/Key Safety), r.o. 58-62. Het gaat erom welke plaats partijen hebben afgesproken en bij gebreke van een dergelijke afspraak om de plaats waar de materiële overdracht heeft plaatsgevonden. Het HvJEU oordeelde:

      ‘Artikel 5, punt 1, sub b, eerste streepje, van verordening nr. 44/2001 moet aldus worden uitgelegd dat bij een verzendingskoop de plaats waar de goederen krachtens de overeenkomst werden geleverd of hadden moeten geleverd, op basis van de bepalingen van de overeenkomst moet worden bepaald. Indien de plaats van levering niet aldus kan worden bepaald zonder dat het op de overeenkomst toepasselijke materiële recht wordt toegepast, is deze plaats de plaats van de materiële overdracht van de goederen waarmee de koper op de eindbestemming van de verkooptransactie de feitelijke macht om over deze goederen te beschikken heeft verkregen of had moeten verkrijgen.’

      Het HvJEU verwijst in zijn arrest naar ontstaansgeschiedenis, de doelstellingen en het systeem van de EEX-Vo.15xIdem, r.o. 47-50. Het HvJEU oordeelt dat de kwalificatie van de plaats waar de zaken aan de koper zijn of hadden moeten worden afgegeven als ‘de plaats van levering’ het meest in overeenstemming is met de ontstaansgeschiedenis, de doelstellingen en het systeem van de EEX-Vo.16xHvJEU 25 februari 2010, zaaknr. C-381/08, NJ 2010, 521 (Car Trim/Key Safety), r.o. 60. Het criterium waarborgt volgens het HvJEU een hoge mate van voorspelbaarheid en beantwoordt tevens aan de nabijheidsdoelstelling17xHvJEU 3 mei 2007, zaaknr. C-386/05, NJ 2008, 237 m.nt. PV (Color Drack). die inhoudt dat er een nauwe samenhang tussen de overeenkomst en het bevoegde gerecht moet worden verzekerd. Volgens het HvJEU bestaat de fundamentele doelstelling van een koopovereenkomst in de overdracht van de verkochte zaken aan de koper, welke verrichting pas tot stand is gekomen wanneer de zaken hun eindbestemming hebben bereikt.18xHvJEU 25 februari 2010, zaaknr. C-381/08, NJ 2010, 521 (Car Trim/Key Safety), r.o. 61. De eindbestemming wordt door het HvJEU gedefinieerd als de plaats waar de koper de feitelijke macht om over de zaken te beschikken, heeft verkregen of had moeten verkrijgen.19xHvJEU 25 februari 2010, zaaknr. C-381/08, NJ 2010, 521 (Car Trim/Key Safety), r.o. 62. Op deze manier is art. 5 lid 1 sub b EEX-Vo – voor de Nederlandse juridische dimensie – niet alleen van toepassing op bezitsverschaffing door overhandiging, maar ook op de leveringen longa manu, brevi manu en constitutum possessorium als bedoeld in art. 3:115 BW.

      Het HvJEU heeft ook de (impliciete) vraag beantwoord, of op koopovereenkomsten waarin de plaats van levering niet is overeengekomen artikel 5 lid 1 sub a, dan wel 5 lid 1 sub b EEX-Vo van toepassing is door te kiezen voor toepasselijkheid van artikel 5 lid 1 sub b EEX-Vo. Ook geeft het arrest nog een nadere aanwijzing over de afbakening van het koopbegrip.20xHet Hof oordeelde op dit punt: ‘Artikel 5, punt 1, sub b, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet aldus worden uitgelegd dat overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of voort te brengen goederen, ook wanneer de koper daarbij bepaalde eisen met betrekking tot de verkrijging, de verwerking en de levering van deze goederen heeft gesteld, zonder dat hij de materialen heeft geleverd, en ook wanneer de leverancier aansprakelijk is voor de kwaliteit van het product en de conformiteit ervan met de overeenkomst, als “koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken” in de zin van artikel 5, punt 1, sub b, eerste streepje, van deze verordening moeten worden gekwalificeerd.’ Het HvJEU heeft enige duidelijkheid verschaft over de norm van artikel 5 lid 1 sub b EEX-Vo en daarmee richting gegeven voor de beantwoording van deze voor de contractenrechtpraktijk belangrijke vraag.21xIn zijn noot onder NJ 2010, 522 plaatst M.V. Polak zich – naar onze mening terecht – de kritische kanttekening bij het arrest dat een gevolg van het arrest is dat bij gebreke van een rechts- en forumkeuze de bevoegde rechter naar vreemd recht zal moeten rechtspreken, omdat art. 4 lid 1 onder a Rome I (en zijn voorganger art. 4 lid 2 EVO) voorschrijft dat het recht van de verkoper van toepassing is.

      2.2 Dienstverlening

      Het HvJEU heeft zich in 2009 en 2010 ook uitgelaten over een ander aspect van artikel 5 lid 1 EEX-Vo, te weten de plaats waar de dienst in de zin van de verordening is verricht of had moeten worden verricht. In het Rehder-arrest22xHvJEU 9 juli 2009, C-204/08, RvdW 2009, 1082 (Rehder). oordeelde het HvJEU dat in geval van personenvervoer zowel de plaats van vertrek als de plaats van aankomst moet worden aangemerkt als de plaats waar de dienst wordt verricht in de zin van artikel 5 lid 1 sub b EEX-Vo.

      In zijn arrest van 11 maart 201023xHvJEU 11 maart 2010, zaaknr. C-19/09, NJ 2010, 522 (Domberger/Silva Trade). oordeelde het HvJEU dat indien de dienstverlening in verscheidene landen wordt verricht – in het arrest ging het om een agent die in verscheidene landen actief was – de plaats waar de uit de overeenkomst voortvloeiende kenmerkende dienst wordt uitgevoerd, beslissend is.24xHvJEU 11 maart 2010, zaaknr. C-19/09, NJ 2010, 522 (Domberger/Silva Trade), r.o. 30-33. In geval van agentuur is dit volgens het HvJEU de activiteit van de handelsagent.25xHvJEU 11 maart 2010, zaaknr. C-19/09, NJ 2010, 522 (Domberger/Silva Trade), r.o. 34. Vervolgens moet worden bekeken waar de (kenmerkende) diensten hoofdzakelijk worden verricht, indien die diensten in meerdere lidstaten worden verricht.26xHvJEU 11 maart 2010, zaaknr. C-19/09, NJ 2010, 522 (Domberger/Silva Trade), r.o. 36-37 en 40.

      Indien de plaats waar de diensten hoofdzakelijk worden verricht noch op grond van de bepalingen van de overeenkomst zelf, noch op grond van de daadwerkelijke uitvoering van de overeenkomst kan worden bepaald, is – in ieder geval in geval van handelsagentuur – de rechter van de woonplaats van de dienstverlener bevoegd.27xHvJEU 11 maart 2010, zaaknr. C-19/09, NJ 2010, 522 (Domberger/Silva Trade), r.o. 41-42. Wij zien niet in waarom dit voor andere soorten dienstverlening anders zou moeten zijn. Hierbij wijzen wij erop dat de activiteiten van de dienstverlener de kenmerkende prestatie van de dienstverleningsovereenkomst vormen. Vgl. art. 4 lid 1 sub b Rome I.

    • 3. Vertegenwoordigingsbevoegdheid: principaal, blijf op je plek!

      Op 19 februari 2010 wees de Hoge Raad een arrest over de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 3:61 lid 2 BW.28xHR 19 februari 2010, NJ 2010, 115, JOR 2010, 178 m.nt. Biemans (ING/Bera Holding). Overigens is dit arrest ook interessant in het kader van de plicht tijdig te protesteren (art. 6:89 BW en art. 12 Algemene Bank Voorwaarden 1995). De Hoge Raad neemt in het arrest aan dat de ontvanger van de bankafschriften de plicht heeft ze tijdig te (laten) controleren, zelfs als hij in het buitenland verblijft en zelfs als de bank van het verblijf in het buitenland weet. Het Hof Amsterdam oordeelde in het arrest dat tot cassatie leidde, dat de zorgplicht van de bank (art. 2 ABV 1995) met zich meebracht dat de bank moet dulden dat de rekeninghouder de afschriften met de nodige vertraging zal controleren en dat art. 12 ABV 1995 daarom niet kan worden toegepast. De Hoge Raad besteedt weinig woorden aan dit – in het opzicht van art. 6:248 lid 2 BW – interessante verweer. Dit arrest is al omschreven als een landmark arrest.29xR.J.P.L. Tjittes en T.H.M. van Wechem, Kroniek Vermogensrecht, NJB 2010, p. 916. De casus vertoont gelijkenissen met het arrest Multiclima/HDI.30xHR 26 september 2008, JOR 2008, 331 m.nt. Van der Korst (Multiclima/HDI). De Hoge Raad deed de zaak met toepassing van art. 81 RO af. Het toedoenvereiste is in dit arrest opgerekt tot een toerekeningsvereiste. Aan het toedoenvereiste is volgens het arrest ING/Bera Holding voldaan, indien sprake is van feiten en omstandigheden die voor risico van de principaal komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.31xIn HR 26 september 2008, JOR 2008, 331 (Multiclima/HDI) kwam het Hof tot een soortgelijk oordeel. De Hoge Raad deed de zaak af met toepassing van art. 81 RO. Nootschrijver Van der Korst merkte op dat de ontwikkeling in de rechtspraak over de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid een verschuiving van toedoen naar toerekening lijkt in te houden.

      In het kort ging de casus om het volgende. Bera Holding N.V. (hierna: Bera) is een in Suriname gevestigde onderneming. Bera is in 1998 opgericht door J. Berner en M. Ramkalup. Berner woont in Suriname, Ramkalup in Nederland. Ramkalup heeft de zeggenschap over een aantal Nederlandse vennootschappen die in hun naam ook het woord ‘Bera’ dragen. 32xHR 19 februari 2010, NJ 2010, 115, r.o. 3.1. De vennootschappen zijn Bera B.V., Bera Commercials B.V. en Bera Distributie B.V. In april 2003 opent Berner onder begeleiding van Ramkalup een rekening bij ING Bank N.V. (hierna: ING). Berner is bestuurder van Bera en ondertekent als enige de handtekeningenkaart. De bankafschriften van de ING-rekening worden op instructie van Bera gestuurd naar een Nederlands adres van Ramkalup. In de periode van 30 oktober 2003 tot en met 19 maart 2004 geeft Ramkalup ING opdracht bedragen over te boeken naar de door Ramkalup beheerde vennootschappen. Het gaat hierbij om een totaalbedrag van € 210.000. In mei 2004 deelt Berner telefonisch aan ING mee dat er met de overboekingen ‘iets mis is’. Bera begint vervolgens een procedure tegen ING, waarin terugbetaling van het bedrag van € 210.000 wordt gevorderd. ING wist namelijk, c.q. moest weten dat Ramkalup niet bevoegd was Bera te vertegenwoordigen. Rechtbank Amsterdam en Hof Amsterdam stellen Bera in het gelijk. Het verweer van ING dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid was gewekt doordat Ramkalup tijdens de periodes dat Berner in Suriname verbleef alle contacten voor Bera onderhield, werd door het hof afgewezen met de overweging dat ING slechts onder ‘zeer bijzondere omstandigheden’ een beroep kan doen op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan een derde.33xHR 19 oktober 2010, NJ 2010, 115, r.o. 3.2. en 3.3.

      De Hoge Raad casseert en oordeelt in r.o. 3.4 van het arrest ING/Bera Holding als volgt:

      ‘Bij de beoordeling van de door ING aangevoerde stellingen moet uitgangspunt zijn dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval ING gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan Ramkalup op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van Bera Holding komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting als het dit uitgangspunt heeft miskend en bij zijn oordeel is uitgegaan van een te strenge maatstaf door, zoals hiervoor in 3.3 onder (a) vermeld, slechts onder “zeer bijzondere omstandigheden” een beroep op schijn van volmachtverlening toelaatbaar te oordelen. Mocht het hof wel van een juiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, dan heeft het zijn verwerping van het primaire verweer van ING ontoereikend gemotiveerd. Daartoe overweegt de Hoge Raad het volgende.’

      Door deze rechtsoverweging lijkt de Hoge Raad het vereiste ‘toedoen’ op te rekken naar ‘toerekening’.34xKritisch over deze verschuiving: W.L. Valk, Toedoen na ING/Bera, NTBR 2010/6, p. 187-188. Wij zijn van mening dat deze ontwikkeling past in een al ingezette lijn en daar een logisch vervolg in is.35xConclusie A-G, alinea 2.7. Zie verder o.a. HR 6 mei 1926, NJ 1926, 721 (Vas Dias/Salters); HR 1 maart 1968, NJ 1968, 246 m.nt. GJS (Molukse Kerk); HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 m.nt. PvS (Felix/Aruba); HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 581 m.nt. PvS (Hartman/Bakker); HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157 (Kuijpers/Wijnveen); HR 26 september 2003, NJ 2004, 460 m.nt. JBMV (Regiopolitie/Hovax).

      In zijn eerdere rechtspraak overwoog de Hoge Raad dat voor de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 3:61 lid 2 BW aan drie cumulatieve vereisten moet zijn voldaan:

      1. De derde heeft aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend.

      2. De derde mocht onder deze omstandigheden redelijkerwijze aannemen dat een toereikende volmacht was verleend.

      3. De derde moet het bestaan van een toereikende volmacht hebben aangenomen op grond van een verklaring of gedraging van de principaal.36xAsser-Kortmann 2-I (2004), nrs. 37 e.v.

      Met andere woorden: is er gerechtvaardigd vertrouwen aanwezig bij de derde, in dit geval de ING. Indien de derde dus niet heeft aangenomen, dan wel redelijkerwijze niet mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, is er geen sprake van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid.
      De kernvraag in het onderhavige geval is of ING in verband met de aanwezigheid van de handtekeningenkaart – waarop een andere beschikkingsbevoegde (Berner) stond vermeld – redelijkerwijs mocht aannemen dat aan de pseudovertegenwoordiger (Ramkalup) wél een volmacht was verleend. Het hof lijkt – met zijn overweging dat ING zich ervan behoorde te vergewissen of degene die opdracht gaf tot de overboekingen daartoe bevoegd was – die vraag (feitelijk) negatief te hebben beantwoord. Omdat ING de contractuele verplichting had dit te controleren én dat had verzaakt, kon ING volgens het hof slechts onder ‘zeer bijzondere omstandigheden’ een beroep doen op de schijn van volmachtverlening aan een derde. Wat ons betreft een begrijpelijk oordeel, omdat het hof onzes inziens daarmee de vraag heeft beantwoord of ING wel een derde te goeder trouw was (of kon zijn). Nu het hof die vraag ontkennend beantwoordde, lijkt het begrijpelijk dat het hof aangeeft dat ING dan van goeden huize moet komen (‘zeer bijzondere omstandigheden’) om dan toch nog een beroep op bescherming te kunnen doen.
      De Hoge Raad maakt echter duidelijk dat het toedoenvereiste klaarblijkelijk al ingebakken zit en meegewogen moet worden bij de beantwoording van de vraag of het gerechtvaardigd vertrouwen aanwezig is en het hof dat aspect klaarblijkelijk niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt in zijn oordeel. De hiervoor aangegeven driedeling hoeft dus niet volgordelijk te worden doorlopen, maar lost zich in de normering van het gerechtvaardigd vertrouwen op, althans dat lijkt uit het arrest te kunnen worden afgeleid.

    • 4. Artikel 6:234 BW gereviseerd

      Tot slot signaleren wij in deze Actualia dat artikel 6:234 BW, welk artikel bepaalt op welke wijze algemene voorwaarden ter kennis van de wederpartij moeten worden gebracht, per 1 juli 2010 door de invoering van wetsvoorstel 31 358 ingrijpend gewijzigd is.37xStb. 2010, 222. Dit artikel was eerder op 28 december 2009 aangepast, om te voldoen aan de Dienstenrichtlijn.38xRichtlijn 2006/123/EG van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEU 2006, L 376. Als uitvloeisel van de wetswijziging van 28 december 2009 werd aan artikel 6:234 lid 1 (oud) BW een letter ‘d’ toegevoegd, die terhandstelling op de wijze als voorzien in artikel 6:230c BW mogelijk maakt. Artikel 6:230c BW bepaalt dat (onder andere) de algemene voorwaarden naar keuze van de dienstverlener:

      1. op eigen initiatief worden verstrekt;

      2. voor de afnemer van de dienst gemakkelijk toegankelijk worden gesteld op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten;

      3. voor de afnemer van de dienst gemakkelijk elektronisch toegankelijk wordt gemaakt op een door de dienstverlener meegedeeld elektronisch adres; of

      4. opgenomen is in alle door de dienstverlener aan de afnemer van de dienst verstrekte documenten waarin de diensten in detail worden beschreven.39xDe keus is hierbij aan de dienstverlener, aldus Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3, p. 136.

      Artikel 6:230e BW bepaalt daarenboven dat bij afwezigheid van een schriftelijke overeenkomst de informatie als bedoeld in onder andere artikel 6:230b BW (daaronder begrepen de algemene voorwaarden) uiterlijk vóór de verstrekking van de dienst moet worden meegedeeld, c.q. beschikbaar gesteld. Artikel 6:230e BW biedt een verruiming ten opzichte van artikel 6:234 BW dat bepaalt dat kennisneming van de algemene voorwaarden ‘voor of bij het sluiten van de overeenkomst’ moet worden geboden.40xC.E. Drion, Dwaallicht, NJB 2010, 36, p. 2339.

      Hierbij moet worden bedacht dat de reikwijdte van de onder de Dienstenrichtlijn vallende dienstverlening afgebakend is. Onder andere financiële dienstverlening, elektronische communicatiediensten, vervoersdiensten, diensten van uitzendbureaus en financiële diensten vallen buiten het bereik van de Dienstenrichtlijn en daarmee buiten het bereik van artikel 6:234 lid 1 onder d (oud) jo. 6:230b en 6:230c BW.41xKamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3, p. 11-12.
      Per 1 juli 2010 is artikel 6:234 BW herschreven. Een aantal elementen uit de oude regeling is gehandhaafd, zij het in aangepaste vorm.42xOm precies te zijn: art. 6:234 lid 1 onder a, b en c en leden 2 en 3 (oud) BW. Artikel 6:234 (nieuw) BW telt drie leden. Het eerste lid is gewijd aan de overeenkomsten die niet langs elektronische weg tot stand zijn gekomen en is gelijkluidend aan artikel 6:234 leden 1 onder a en b en 2 (oud) BW. Uitgangspunt blijft terhandstelling van de algemene voorwaarden. Indien terhandstelling redelijkerwijze niet mogelijk is, mag de gebruiker van de algemene voorwaarden volstaan met een verwijzing naar de plaats van deponering, vergezeld van de mededeling dat de algemene voorwaarden op eerste verzoek kostenloos worden toegezonden.43xTenzij ook dit redelijkerwijze niet mogelijk is, aldus art. 6:234 lid 1 laatste volzin (nieuw) BW.

      Lid 2 bepaalt de mogelijkheden van terhandstelling van de algemene voorwaarden bij langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomsten. De wijze van terhandstelling is gelijk aan de wijze die was neergelegd in artikel 6:234 lid 1 onder c (oud) BW. De algemene voorwaarden dienen ter beschikking te worden gesteld op een wijze die de wederpartij in staat stelt de algemene voorwaarden op te slaan en later (op ieder gewenst moment) te reproduceren.44xArt. 10 lid 3 Richtlijn elektronische handel (Richtlijn 2000/31/EG, PbEG 2000, L 178). Als dit niet mogelijk is, mag worden volstaan met verwijzing naar het (web)adres waar de algemene voorwaarden kunnen worden ingezien, vergezeld van de mededeling dat de algemene voorwaarden op eerste verzoek langs elektronische weg worden toegezonden.

      Lid 2 bepaalt dat de kennisgeving langs elektronische weg ook kan worden toegepast op overeenkomsten die niet langs elektronische weg tot stand zijn gekomen. Dit is een novum ten opzichte van artikel 6:234 (oud) BW. Lid 3 bepaalt dat in een dergelijk geval de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij vereist is. De wetgever beoogde hiermee te voorkomen dat wederpartijen zonder internet aan algemene voorwaarden worden gebonden, zonder dat zij de mogelijkheid hebben van de algemene voorwaarden kennis te nemen.45xKamerstukken I 2008/09, 31 358, C, p. 10-11; Kamerstukken I 2009/10, 31 358, E, p. 6-7. De wetgever geeft niet aan hoe aan het uitdrukkelijkheidsvereiste kan worden voldaan. Dit zal derhalve in de rechtspraak en literatuur moeten worden verduidelijkt.

      Tjong Tjin Tai merkt in zijn Kroniek van het vermogensrecht naar aanleiding van de sinds 1 juli 2010 geldende tekst van artikel 6:234 BW op dat ‘algemene voorwaarden nu dus via een website ter beschikking kunnen worden gesteld’.46xT.F.E. Tjong Tjin Tai, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2010/34, p. 2177. Indien daarmee bedoeld wordt dat bij het sluiten van een offline47xTen aanzien van online overeenkomsten geldt dat de terhandstelling conform art. 6:234 lid 2 BW dient plaats te vinden, welk artikellid de implementatie van art. 10 lid 3 van de Richtlijn elektronische handel bevat. overeenkomst de gebruiker kan volstaan met het vermelden van het URL waar de algemene voorwaarden zijn gepubliceerd, is die stelling naar onze mening onjuist.48xDit is mogelijk anders indien de gebruiker van de algemene voorwaarden een dienstverlener in de zin van art. 6:230a BW is. In dat geval dient de terhandstelling te worden getoetst aan de hand van art. 6:230b en 6:230c BW, welke artikelen bepalen dat de verwijzing naar een URL voldoende kan zijn. Het louter verwijzen naar een website is ook onder de nieuwe regeling onvoldoende in het licht van artikel 6:234 BW.49xKamerstukken II 2007/08, 31 358, 3 (MvT), p. 9. Vgl. Hof Arnhem 16 februari 2010, NJF 2010, 112 (Otten/Dijks Leijssen); Rb. Zutphen 19 augustus 2009, NJF 2009, 463 (Searchfactory/Beat-It); Ktg. Roermond 11 augustus 2009, NJF 2009, 378 (Euronet Internet); Rb. Utrecht 23 juli 2008, NJF 2008, 436, Prg. 2009, 9 (Hutten Horeca); anders maar onzes inziens onjuist: Ktg. Haarlem 29 augustus 2007, Prg. 2007, 130 (Marijn/Hanson). Vgl. D.J. Beenders, Informatieplicht bij algemene voorwaarden; verdeeldheid in de praktijk, WPNR (2008) 6777, p. 903-905.

      Bovendien wordt door het vermelden van het URL op het briefpapier niet voldaan aan het uitdrukkelijkheidsvereiste van artikel 6:234 lid 3 BW. Wij menen dat het uitdrukkelijkheidsvereiste specifieke instemming van de wederpartij impliceert. Het in de overeenkomst opnemen van een bepaling waarin elektronische kennisgeving mogelijk wordt gemaakt en deze bepaling door de wederpartij laten ondertekenen, lijkt daartoe de aangewezen weg. De wetgever merkt terecht op dat de gebruiker de algemene voorwaarden in een dergelijk geval niet langs elektronische weg ter beschikking hoeft te stellen; hij kan ook kiezen voor terbeschikkingstelling langs niet-elektronische weg.50xKamerstukken I 2009/10, 31 58, E, p. 6-7.

      De redactie van artikel 6:234 BW leest makkelijker dan het oude artikel 6:234 BW, doordat ieder onderwerp nu zijn eigen artikellid heeft.

      Het huidige artikel 6:234 BW bevat evenwel, anders dan het tussen 28 december 2009 en 1 juli 2010 geldende artikel 6:234 (oud) BW, geen (!?) bepaling voor kennisgeving van de algemene voorwaarden door de dienstverlener in de zin van de Dienstenrichtlijn. Omdat iedere verwijzing naar artikel 6:230c BW ontbreekt en ook de wetgever in de memorie van toelichting niet aangeeft welke rol de Dienstenrichtlijn speelt, blijft het gissen welke rol artikel 6:230c BW ten opzichte van artikel 6:234 BW speelt. Gelet op de Europese origine van artikel 6:230c BW, zal dit artikel in geval van het gebruik van algemene voorwaarden bij onder de Dienstenrichtlijn vallende dienstverlening vóór gaan.51xIn gelijke zin: C.E. Drion, Dwaallicht, NJB 2010, 36, p. 2339. De afwezigheid van afstemming met artikel 6:230c BW is een voornaam punt van kritiek. Het bevreemdt namelijk dat een eerder door de wetgever aangenomen en in de wet opgenomen bepaling (artikel 6:234 lid 1 onder d BW) in de nieuwe wettekst niet terugkomt. Niet ondenkbaar is dat dit punt aan de aandacht van de wetgever is ontschoten.

      Een kritiekpunt dat eerder al naar aanleiding van artikel 6:234 lid 1 onder c (oud) BW was geformuleerd, blijft eveneens staan: de vraag of de uitsluiting van de toepassing van artikel 6:234 BW in geval de wederpartij een grote professionele partij52xArt. 6:235 lid 1 BW. of een buitenlandse onderneming53xArt. 6:247 BW. is, op grond van artikel 10 lid 3 Richtlijn elektronische handel is toegestaan.54xC.E. Drion en T.H.M. van Wechem, Kroniek Vermogensrecht, NJB 2002, p. 439; M.H. Wissink, E-commerce, algemene voorwaarden en grote wederpartijen, NTBR 2005/44, p. 262-266. In dit kader wijzen wij op de taaldiscrepanties die tussen enerzijds de Engelse, Franse, Spaanse, Portugese, Italiaanse en Zweedse tekst en anderzijds de Nederlandse, Duitse en Deense tekst bestaan. De ‘Nederlandse’ lijn lijkt te bepalen dat de algemene voorwaarden te allen tijde ter beschikking moeten worden gesteld en wel op een zodanige wijze dat ze opgeslagen en gereproduceerd kunnen worden. De ‘Engelse’ lijn lijkt te bepalen dat uitsluitend indien de algemene voorwaarden ter beschikking moeten worden gesteld, zij op zodanige wijze ter beschikking moeten worden gesteld dat zij kunnen worden opgeslagen en gereproduceerd. Wij menen dat uit de ‘Engelse’ lijn volgt dat de uitsluiting van art. 6:234 BW ten aanzien van grote professionele partijen toelaatbaar is. De wetgever heeft dit niet als zodanig onderkend, maar volstaan met de mededeling dat art. 6:234 lid 1 onder c BW voldoet aan de Richtlijn elektronische handel. Wij menen dat de uitsluiting van buitenlandse ondernemingen niet toelaatbaar is, gelet op het in het Europese recht geldende gelijkheidsbeginsel. Art. 6:234 BW is in zoverre niet juist. Kortom, ook dit aspect van wetsvoorstel 31 358 dat op 16 februari 2010 per hamerslag is aangenomen, is een los eind.55xOver andere losse eindjes met betrekking tot het wetsvoorstel: T.H.M. van Wechem, Wetsvoorstel 31 358, een hamerstuk met losse eindjes, Contracteren 2010/1, p. 3-4.

    • 5. Conclusie

      Deze bijdrage in de rubriek Actualia is uitvoeriger dan u van ons gewend bent. Er is de afgelopen periode dan ook het nodige gebeurd. Het HvJEU heeft nadere duiding gegeven aan artikel 5 lid 1 onder b EEX-Vo en is daarmee de praktijk van dienst geweest. De Hoge Raad heeft de piketpalen met betrekking tot het toedoenvereiste van artikel 3:61 lid 2 BW verder gezet en lijkt ‘toedoen’ te hebben vervangen door ‘toerekening’. Daarnaast is artikel 6:234 BW geheel gereviseerd en voorziet het artikel nu ook in terhandstelling langs elektronische weg voor overeenkomsten die niet langs elektronische weg tot stand zijn gekomen.

      De drie onderwerpen hebben gemeen dat zij nieuwe ontwikkelingen en verduidelijking bieden ten opzichte van de voordien bestaande situatie. Daarentegen is aan de drie onderwerpen ook gemeenschappelijk dat zij naast antwoorden geven, tevens vragen oproepen. Die vragen moeten in de rechtspraak en literatuur worden opgelost.

    Noten

    • 1 HvJEU 25 februari 2010, zaaknr. C-381/08, NJ 2010, 521 m.nt. M.V. Polak onder NJ 2010, 522 (Car Trim/KeySafety Systems).

    • 2 HvJEU 11 maart 2010, zaaknr. C-19/09, NJ 2010, 522 m.nt. M.V. Polak (Domberger/Silva Trade).

    • 3 Verordening 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2001, L12/1.

    • 4 HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115 (Bera Holdings/ING).

    • 5 Stb. 2010, 222. Wetsvoorstel 31 358 is door T.H.M. van Wechem kritisch besproken: Wetsvoorstel 31358: een hamerstuk met losse eindjes, Contracteren 2010/1, p. 3-4.

    • 6 Ervan uitgaande dat partijen geen forumkeuze hebben gemaakt in hun overeenkomst, omdat in dat geval de overeengekomen forumkeuze op grond van art. 23 EEX-Vo als een overriding principle het forum bepaalt.

    • 7 HvJEG 6 oktober 1976, NJ 1976, 169 (Tessili/Dunlop) en HvJEG 28 september 1999, NJ 2001, 595 m.nt. PV (Groupe Concorde).

    • 8 Verordening 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU 2008 L 177/6.

    • 9 Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156 (rectificatie Trb. 1991, 109).

    • 10 Verdrag van 11 april 1980 inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, Trb. 1981, 184.

    • 11 L. Strikwerda, NIPR 2009/4, p. 413; J. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, vijfde druk, Frankfurt am Main 2008, p. 131; Losbladige (Groene) Kluwer Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, artikel 5, aantekening 10 (P. Vlas); U. Magnus, Article 4 Rome I Regulation: The Applicable Law in the Absence of Choice, in: F. Ferrari & S. Leible (eds.), Rome I Regulation; The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, München: Sellier 2009, p. 36-37; L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, 3e druk, Apeldoorn: Maklu 2010, p. 63-66.

    • 12 Waarbij een dergelijke overeenstemming ook kan worden bereikt door een bepaalde INCOTERM overeen te komen.

    • 13 Strikwerda 2010, p. 65 en de daar genoemde rechterlijke uitspraken, alsook Rb. Rotterdam 21 januari 2009, LJN BH1162 (Robico/Costas). Strikwerda vraagt zich af of art. 5 lid 1 sub b EEX-Vo van toepassing is, indien partijen in hun koopovereenkomst überhaupt geen plaats van levering zijn overeengekomen. De woorden ‘volgens de overeenkomst’ in art. 5 lid 1 sub b EEX-Vo staan dan aan toepassing van die bepaling in de weg. In diezelfde zin: Rb. Haarlem 4 november 2009, LJN BK4826 (ITVM/Punch Metals).

    • 14 HvJEU 25 februari 2010, zaaknr. C-381/08 (Car Trim/Key Safety), r.o. 58-62.

    • 15 Idem, r.o. 47-50.

    • 16 HvJEU 25 februari 2010, zaaknr. C-381/08, NJ 2010, 521 (Car Trim/Key Safety), r.o. 60.

    • 17 HvJEU 3 mei 2007, zaaknr. C-386/05, NJ 2008, 237 m.nt. PV (Color Drack).

    • 18 HvJEU 25 februari 2010, zaaknr. C-381/08, NJ 2010, 521 (Car Trim/Key Safety), r.o. 61.

    • 19 HvJEU 25 februari 2010, zaaknr. C-381/08, NJ 2010, 521 (Car Trim/Key Safety), r.o. 62. Op deze manier is art. 5 lid 1 sub b EEX-Vo – voor de Nederlandse juridische dimensie – niet alleen van toepassing op bezitsverschaffing door overhandiging, maar ook op de leveringen longa manu, brevi manu en constitutum possessorium als bedoeld in art. 3:115 BW.

    • 20 Het Hof oordeelde op dit punt: ‘Artikel 5, punt 1, sub b, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet aldus worden uitgelegd dat overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of voort te brengen goederen, ook wanneer de koper daarbij bepaalde eisen met betrekking tot de verkrijging, de verwerking en de levering van deze goederen heeft gesteld, zonder dat hij de materialen heeft geleverd, en ook wanneer de leverancier aansprakelijk is voor de kwaliteit van het product en de conformiteit ervan met de overeenkomst, als “koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken” in de zin van artikel 5, punt 1, sub b, eerste streepje, van deze verordening moeten worden gekwalificeerd.’

    • 21 In zijn noot onder NJ 2010, 522 plaatst M.V. Polak zich – naar onze mening terecht – de kritische kanttekening bij het arrest dat een gevolg van het arrest is dat bij gebreke van een rechts- en forumkeuze de bevoegde rechter naar vreemd recht zal moeten rechtspreken, omdat art. 4 lid 1 onder a Rome I (en zijn voorganger art. 4 lid 2 EVO) voorschrijft dat het recht van de verkoper van toepassing is.

    • 22 HvJEU 9 juli 2009, C-204/08, RvdW 2009, 1082 (Rehder).

    • 23 HvJEU 11 maart 2010, zaaknr. C-19/09, NJ 2010, 522 (Domberger/Silva Trade).

    • 24 HvJEU 11 maart 2010, zaaknr. C-19/09, NJ 2010, 522 (Domberger/Silva Trade), r.o. 30-33.

    • 25 HvJEU 11 maart 2010, zaaknr. C-19/09, NJ 2010, 522 (Domberger/Silva Trade), r.o. 34.

    • 26 HvJEU 11 maart 2010, zaaknr. C-19/09, NJ 2010, 522 (Domberger/Silva Trade), r.o. 36-37 en 40.

    • 27 HvJEU 11 maart 2010, zaaknr. C-19/09, NJ 2010, 522 (Domberger/Silva Trade), r.o. 41-42. Wij zien niet in waarom dit voor andere soorten dienstverlening anders zou moeten zijn. Hierbij wijzen wij erop dat de activiteiten van de dienstverlener de kenmerkende prestatie van de dienstverleningsovereenkomst vormen. Vgl. art. 4 lid 1 sub b Rome I.

    • 28 HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115, JOR 2010, 178 m.nt. Biemans (ING/Bera Holding). Overigens is dit arrest ook interessant in het kader van de plicht tijdig te protesteren (art. 6:89 BW en art. 12 Algemene Bank Voorwaarden 1995). De Hoge Raad neemt in het arrest aan dat de ontvanger van de bankafschriften de plicht heeft ze tijdig te (laten) controleren, zelfs als hij in het buitenland verblijft en zelfs als de bank van het verblijf in het buitenland weet. Het Hof Amsterdam oordeelde in het arrest dat tot cassatie leidde, dat de zorgplicht van de bank (art. 2 ABV 1995) met zich meebracht dat de bank moet dulden dat de rekeninghouder de afschriften met de nodige vertraging zal controleren en dat art. 12 ABV 1995 daarom niet kan worden toegepast. De Hoge Raad besteedt weinig woorden aan dit – in het opzicht van art. 6:248 lid 2 BW – interessante verweer.

    • 29 R.J.P.L. Tjittes en T.H.M. van Wechem, Kroniek Vermogensrecht, NJB 2010, p. 916.

    • 30 HR 26 september 2008, JOR 2008, 331 m.nt. Van der Korst (Multiclima/HDI). De Hoge Raad deed de zaak met toepassing van art. 81 RO af.

    • 31 In HR 26 september 2008, JOR 2008, 331 (Multiclima/HDI) kwam het Hof tot een soortgelijk oordeel. De Hoge Raad deed de zaak af met toepassing van art. 81 RO. Nootschrijver Van der Korst merkte op dat de ontwikkeling in de rechtspraak over de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid een verschuiving van toedoen naar toerekening lijkt in te houden.

    • 32 HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115, r.o. 3.1. De vennootschappen zijn Bera B.V., Bera Commercials B.V. en Bera Distributie B.V.

    • 33 HR 19 oktober 2010, NJ 2010, 115, r.o. 3.2. en 3.3.

    • 34 Kritisch over deze verschuiving: W.L. Valk, Toedoen na ING/Bera, NTBR 2010/6, p. 187-188.

    • 35 Conclusie A-G, alinea 2.7. Zie verder o.a. HR 6 mei 1926, NJ 1926, 721 (Vas Dias/Salters); HR 1 maart 1968, NJ 1968, 246 m.nt. GJS (Molukse Kerk); HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 m.nt. PvS (Felix/Aruba); HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 581 m.nt. PvS (Hartman/Bakker); HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157 (Kuijpers/Wijnveen); HR 26 september 2003, NJ 2004, 460 m.nt. JBMV (Regiopolitie/Hovax).

    • 36 Asser-Kortmann 2-I (2004), nrs. 37 e.v.

    • 37 Stb. 2010, 222.

    • 38 Richtlijn 2006/123/EG van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEU 2006, L 376.

    • 39 De keus is hierbij aan de dienstverlener, aldus Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3, p. 136.

    • 40 C.E. Drion, Dwaallicht, NJB 2010, 36, p. 2339.

    • 41 Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3, p. 11-12.

    • 42 Om precies te zijn: art. 6:234 lid 1 onder a, b en c en leden 2 en 3 (oud) BW.

    • 43 Tenzij ook dit redelijkerwijze niet mogelijk is, aldus art. 6:234 lid 1 laatste volzin (nieuw) BW.

    • 44 Art. 10 lid 3 Richtlijn elektronische handel (Richtlijn 2000/31/EG, PbEG 2000, L 178).

    • 45 Kamerstukken I 2008/09, 31 358, C, p. 10-11; Kamerstukken I 2009/10, 31 358, E, p. 6-7.

    • 46 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2010/34, p. 2177.

    • 47 Ten aanzien van online overeenkomsten geldt dat de terhandstelling conform art. 6:234 lid 2 BW dient plaats te vinden, welk artikellid de implementatie van art. 10 lid 3 van de Richtlijn elektronische handel bevat.

    • 48 Dit is mogelijk anders indien de gebruiker van de algemene voorwaarden een dienstverlener in de zin van art. 6:230a BW is. In dat geval dient de terhandstelling te worden getoetst aan de hand van art. 6:230b en 6:230c BW, welke artikelen bepalen dat de verwijzing naar een URL voldoende kan zijn.

    • 49 Kamerstukken II 2007/08, 31 358, 3 (MvT), p. 9. Vgl. Hof Arnhem 16 februari 2010, NJF 2010, 112 (Otten/Dijks Leijssen); Rb. Zutphen 19 augustus 2009, NJF 2009, 463 (Searchfactory/Beat-It); Ktg. Roermond 11 augustus 2009, NJF 2009, 378 (Euronet Internet); Rb. Utrecht 23 juli 2008, NJF 2008, 436, Prg. 2009, 9 (Hutten Horeca); anders maar onzes inziens onjuist: Ktg. Haarlem 29 augustus 2007, Prg. 2007, 130 (Marijn/Hanson). Vgl. D.J. Beenders, Informatieplicht bij algemene voorwaarden; verdeeldheid in de praktijk, WPNR (2008) 6777, p. 903-905.

    • 50 Kamerstukken I 2009/10, 31 58, E, p. 6-7.

    • 51 In gelijke zin: C.E. Drion, Dwaallicht, NJB 2010, 36, p. 2339.

    • 52 Art. 6:235 lid 1 BW.

    • 53 Art. 6:247 BW.

    • 54 C.E. Drion en T.H.M. van Wechem, Kroniek Vermogensrecht, NJB 2002, p. 439; M.H. Wissink, E-commerce, algemene voorwaarden en grote wederpartijen, NTBR 2005/44, p. 262-266. In dit kader wijzen wij op de taaldiscrepanties die tussen enerzijds de Engelse, Franse, Spaanse, Portugese, Italiaanse en Zweedse tekst en anderzijds de Nederlandse, Duitse en Deense tekst bestaan. De ‘Nederlandse’ lijn lijkt te bepalen dat de algemene voorwaarden te allen tijde ter beschikking moeten worden gesteld en wel op een zodanige wijze dat ze opgeslagen en gereproduceerd kunnen worden. De ‘Engelse’ lijn lijkt te bepalen dat uitsluitend indien de algemene voorwaarden ter beschikking moeten worden gesteld, zij op zodanige wijze ter beschikking moeten worden gesteld dat zij kunnen worden opgeslagen en gereproduceerd. Wij menen dat uit de ‘Engelse’ lijn volgt dat de uitsluiting van art. 6:234 BW ten aanzien van grote professionele partijen toelaatbaar is. De wetgever heeft dit niet als zodanig onderkend, maar volstaan met de mededeling dat art. 6:234 lid 1 onder c BW voldoet aan de Richtlijn elektronische handel. Wij menen dat de uitsluiting van buitenlandse ondernemingen niet toelaatbaar is, gelet op het in het Europese recht geldende gelijkheidsbeginsel. Art. 6:234 BW is in zoverre niet juist.

    • 55 Over andere losse eindjes met betrekking tot het wetsvoorstel: T.H.M. van Wechem, Wetsvoorstel 31 358, een hamerstuk met losse eindjes, Contracteren 2010/1, p. 3-4.

Reageer

Tekst