Crisis en contract

• Inleiding

  De eerste tekenen van de huidige financiële crisis kondigden zich alweer ruim twee jaar geleden aan toen twee banken in de Verenigde Staten, gespecialiseerd in het verstrekken van subprime-hypotheken, in grote moeilijkheden raakten. Nadien bleek het fenomeen, inmiddels benoemd als ‘kredietcrisis’, een blijvend onderwerp te zijn geworden van de financiële journalistiek. Toch zal de kredietcrisis voor het grote publiek – ondernemingen en beleidsmakers niet uitgezonderd – pas echt betekenis hebben gekregen met de spectaculair neergaande beurskoersen van september 2008 en de daarmee gepaard gaande deconfitures in de banksector. Wie met de kennis van nu het verslag leest van het eerste rondetafelgesprek tussen parlement, financiële sector en toezichthouders in januari 2008, kijkt met enige verbazing naar het vertrouwen dat veel deelnemers aan dat gesprek toen nog hadden in het herstellend vermogen van de markt.¹xZie Kamerstukken II 2007/08, 31 371, nr. 1. Inmiddels weten we beter en heeft de crisis, die aanvankelijk beperkt leek tot het vertrouwen tussen banken onderling, zich als een olievlek uitgebreid. De kredietverstrekking aan bedrijven verloopt moeizaam en de recessie is een algemeen gegeven geworden; een substantieel aantal sectoren van de economie wordt erdoor geraakt of loopt het gevaar erdoor te zullen worden geraakt.

  Het kan niet anders dan dat dit zijn weerslag zal hebben op lopende contractuele verplichtingen. De voorbeelden laten zich vrij snel denken. Niet voorziene teruglopende economische activiteit leidt in de regel tot teruglopende bedrijfsresultaten en daarmee tot verminderde betalingsdiscipline jegens – bijvoorbeeld – leveranciers. Diezelfde verminderde bedrijfsresultaten kunnen ook effecten hebben voor werknemers en hun uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen. En wat te denken van de doorgaans langlopende contractuele verplichtingen van direct door de kredietcrisis getroffen institutionele beleggers? Met andere woorden: het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden of imprévision, dat zijn bestaan in ons huidige Burgerlijk Wetboek – zie artikel 6:258 BW – mede dankt aan het onvermogen van het recht om de inflatiecrisis direct na de Eerste Wereldoorlog het hoofd te bieden, lijkt weer actueel te zijn geworden.

  Artikel 6:258 BW is door de wetgever primair als rechtersrecht ingestoken. De regulering van een inbreuk op het contractuele evenwicht wegens onvoorziene omstandigheden zal derhalve in veel gevallen bij de rechter worden afgedwongen.²xArt. 6:258 laat buitengerechtelijke aanpassing of ontbinding onverlet. Zie: Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 332 en de Conclusie hierna. In internationale, commerciële contracten wordt ter bezwering van onvoorziene omstandigheden vaak een zogenoemde hardship-clausule opgenomen, op grond waarvan partijen onder meer tot heronderhandeling kunnen worden verplicht. Dit type contracten laat ik in deze bijdrage buiten beschouwing. Voorbeelden uit de rechtspraak, waarin in verband met de kredietcrisis de toepassing van artikel 6:258 wordt ingeroepen, zijn echter (nog) schaars. Zoekt men in <www.rechtspraak.nl> op de term ‘kredietcrisis’, dan geeft dat zestien resultaten.³xDat wil zeggen: op het moment van afronding van deze bijdrage, eind april 2009. Het grootste deel betreft echter arbeidszaken waarin de relatie tussen de kredietcrisis en de hoogte van de ontbindingsvergoeding, conform de kantonrechtersformule, centraal staat.⁴xZie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 28 januari 2009, LJN BI1614 en Rb. Zwolle 13 maart 2009, LJN BH8930. En in familierechtzaken blijken alimentatieplichtigen, ter afwering van een vaststelling levensonderhoud, hun weg naar een op de kredietcrisis gestoeld argument goed te kunnen vinden.⁵xZie bijvoorbeeld Hof Den Haag 21 januari 2009, LJN BH2213 en Rb. Den Haag 17 februari 2009, LJN BH4419. Slechts twee uitspraken bieden echt bruikbare gezichtspunten voor toepassing van artikel 6:258 BW⁶xZie Rb. Arnhem 24 oktober 2008, LJN: BG3630 en Rb. Amsterdam 29 december 2008, LJN BG8560, NJF 2009/34.; ik kom daarop hierna nog terug. Dit wat povere resultaat verbaast niet helemaal. Rechterlijke aanpassing of ontbinding van een contract op grond van de huidige economische omstandigheden roept wel een aantal vragen op. Op een paar van die kwesties zal ik hierna nader ingaan.

• Rol van de rechter

  Allereerst een preliminaire vraag: dient aan de rechter in economische omstandigheden als de onderhavige überhaupt een rol bij contractsaanpassing toe te komen? Ik stip deze vraag aan, omdat in de literatuur wordt aangenomen dat bij onvoorziene omstandigheden van zeer algemene aard rechterlijk ingrijpen niet steeds geëigend zal zijn.⁷xZie Asser-Hartkamp 2005, nr. 337 en 338 met verdere verwijzingen. Voorbeelden uit het verleden waarin de wetgever een rol had in de regulering van dergelijke onvoorziene omstandigheden zijn te vinden in de ons omringende, grotere Europese landen. Steeds blijkt het dan te gaan om het beteugelen van de gevolgen van hyperinflatie. Zo werden in Duitsland in 1925 de zogenoemde Aufwertungsgesetze ingevoerd, als reactie op de desastreuze economische toestand van het land na het verliezen van de Eerste Wereldoorlog. In Frankrijk kampte men in 1918 met hetzelfde verschijnsel en ook daar werd het met regelgeving bestreden (de zgn. Loi Failliot).⁸xMeer hierover in P. Abas’ rechtsvergelijkende studie Rebus sic stantibus. Deventer: Kluwer 1989. Dergelijke wetgeving vindt haar rechtvaardiging in het feit dat sterke geldontwaarding een omstandigheid is die eenieder treft, zodat incidenteel ingrijpen door de rechter niet rechtvaardig is.⁹xZie Asser-Hartkamp 2005, nr. 338. Zo’n situatie doet zich op dit moment echter niet voor: de kredietcrisis treft niet iedereen in gelijke mate en op gelijke wijze, terwijl deze vooralsnog alleen het risico van deflatie in zich lijkt te bergen.¹⁰xWanneer deflatie door overheden wordt bestreden met het veelvuldig bijdrukken van geld, kan hyperinflatie overigens evenzeer de kop opsteken. Over het antwoord op de vraag naar de verwezenlijking van dat risico in de nabije toekomst, zijn economen het echter niet eens. Zie over dat debat: Tamara Slief in NRC Handelsblad van 21 februari 2009. Kortom: in de aard van de omstandigheden die menigeen nu treft, ligt geen belemmering voor toepassing van artikel 6:258 BW. Een andere vraag is, welke betekenis aan artikel 6:258 BW toekomt indien de wetgever met het oog op de positie van bepaalde burgers of branches maatregelen ter leniging van crisisleed heeft genomen. Die vraag lijkt grotendeels te kunnen worden teruggebracht tot een kwestie van (processueel) belang. Artikel 6:258 BW is immers primair een instrument waarmee door onvoorziene omstandigheden ontstaan nadeel kan worden weggenomen. Wordt in de opheffing van dat nadeel reeds voorzien op andere wijze (zoals specifiek met het oog op de gevolgen van de kredietcrisis ontworpen maatregelen), dan zal aan toepassing van artikel 6:258 BW in de regel geen behoefte bestaan.¹¹xOf dat inderdaad zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Zo kan men zich voorstellen dat, ondanks opheffing van nadeel via regelgeving, een gerechtvaardigd belang bij ontbinding via de weg van art. 6:258 BW met het oog op de toekomst blijft bestaan. ¹²xAnders en eender P.S. Bakker en J.W. de Groot, WPNR 2009/6797, p. 375-376.

• Hoedanige contractspartij

  Zoals gezegd zal de kredietcrisis en de omvang van de gevolgen daarvan door velen niet voorzien zijn. Dat neemt niet weg dat betoogd zou kunnen worden dat dit op een zeker moment door sommigen wel had kunnen worden voorzien. Te denken valt aan contractspartijen die door risicovolle belegging in financiële derivaten zelf in meer of mindere mate bij het ontstaan van de crisis betrokken zijn geweest, zoals banken en institutionele beleggers. Men kan zich voorstellen dat een beroep op artikel 6:258 BW van de zijde van dergelijke contractspartijen met extra terughoudendheid tegemoet wordt getreden. De wet biedt daarvoor echter niet zonder meer steun. Voor toepassing van artikel 6:258 BW is vereist dat de gewijzigde omstandigheden voor de contractspartijen op het moment van het sluiten van de overeenkomst ‘onvoorzien’ waren en dat is blijkens de wetsgeschiedenis iets anders dan ‘onvoorzienbaar’, in de zin dat de omstandigheden waarop door een van partijen een beroep is gedaan, konden dan wel behoorden te worden voorzien.¹³xZie Parl. Gesch. Boek 6, p. 968 en 973. Dat betekent niet dat dergelijke contractspartijen daarom de gevolgen van de kredietcrisis steeds en zonder meer op hun wederpartij zouden kunnen afwentelen. Het tweede lid van artikel 6:258 BW biedt immers de mogelijkheid om de verlangde wijziging of ontbinding van de overeenkomst af te wijzen, omdat de onvoorziene omstandigheden die daartoe de grondslag vormen voor rekening komen van de contractspartij die ze heeft ingeroepen, bijvoorbeeld op grond van de ter zake geldende verkeersopvattingen. Vergelijk in dit verband de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 29 december 2008¹⁴xZie noot 6 hiervoor., waarover met name in de politiek de nodige reuring ontstond.¹⁵xZie daarover: Heleen de Graaf in NRC Handelsblad van 30 december 2008. Het ging in die zaak om de vraag of ABN AMRO – na de nationalisatie van oktober 2008 – gehouden was tot nakoming van in het verleden met haar bestuurder Schmittmann gemaakte afspraken over (onder meer) bonussen en een ontslagvergoeding. Het bedrag waarop de bestuurder aanspraak maakte, beliep een slordige € 8 miljoen. De hoogte van dit bedrag weerhield de rechtbank er echter niet van de zijde van Schmittmann te kiezen. Volgens de rechtbank waren gemaakte afspraken in de destijds geldende omstandigheden kennelijk gerechtvaardigd om Schmittmann over te halen toe te treden tot de raad van bestuur van ABN AMRO en kwam de wens om hem te ontslaan voort uit de wens van de Staat, als nieuwe aandeelhouder, om de taken van de bestuurder te laten uitvoeren door een ander. Het einde van de arbeidsovereenkomst viel daarmee volgens de rechtbank binnen de risicosfeer van ABN AMRO, waarbij de rechtbank in aanmerking nam dat ABN AMRO onvoldoende inzichtelijk had gemaakt dat zij ten gevolge van de financiële crisis niet in staat was de eerder gemaakte afspraken na te komen.¹⁶xDe rechtbank nam eveneens in aanmerking dat Schmittmann relatief lang bij de bank in dienst was geweest (26 jaar) en dat hij slechts aanspraak maakte op de helft van het bedrag dat ABN AMRO overeenkomstig de gemaakte afspraken eigenlijk verschuldigd was.

  Een soortgelijke, op de verkeersopvattingen gebaseerde drempel voor toepassing van artikel 6:258 BW zou op zichzelf genomen denkbaar zijn in de relatie jegens andere wederpartijen van de hiervoor genoemde banken en verzekeraars, zoals afnemers van financiële producten. Bijvoorbeeld indien zich betalingsonmacht zou voordoen bij uitbetaling op grond van kapitaalverzekeringen (in het kader van spaarhypotheken, lijfrentepolissen) en daarmee vergelijkbare bancaire producten.¹⁷xIn dit verband is van belang dat uitbetaling op grond van een kapitaalverzekering niet onder het beschermingsbereik van het depositogarantiestelsel valt en bankspaarproducten alleen onder bepaalde voorwaarden. Zie daarover de brief van de minister van Financiën aan de Tweede Kamer van 9 oktober 2008, Kamerstukken II 2008/09, 31 371, nr. 20. Gezien het systeem van financieel toezicht dat wij in Nederland kennen¹⁸xZie de Wet op het financieel toezicht en de daarin neergelegde bevoegdheden voor de Nederlandse Bank en de Autoriteit Financiële Markten., ligt het (vooralsnog) echter niet voor de hand om aan te nemen dat dergelijke gevallen zich via de weg van artikel 6:258 zullen manifesteren.

• Haperende kredietverlening

  Dat brengt mij op een ander punt. Uit de jurisprudentie zoals deze is gevormd vóór september 2008, volgt dat een verslechtering van de financiële positie van een contractspartij in de regel niet de grondslag kan bieden voor een geslaagd beroep op artikel 6:258 BW. Dit probleem speelde onder meer bij huurders van bedrijfsruimte, die vaak voor langere tijd gebonden zijn. Werden zij geconfronteerd met een tegenvallende omzet (al dan niet veroorzaakt door tegenvallende verwachtingen omtrent de aantrekkingskracht van het project waarin werd gehuurd), dan vingen zij bij de rechter vaak bot.¹⁹xZie bijvoorbeeld HR 20 februari 1998, LJN ZC2587; Hof Amsterdam 1 juni 2006, LJN AY7023; Ktg. Hoorn 14 april 1998, LJN AI9726. De gedachte daarachter was onder meer gebaseerd op de veronderstelling dat geld kan worden geleend, zodat betalingsonmacht (net als bij de beoordeling van een beroep op overmacht) in beginsel irrelevant is en voor eigen rekening van de schuldenaar dient te blijven. De huidige economische omstandigheden, die zich juist kenmerken door haperende kredietverlening, roepen de vraag op of die veronderstelling (nog) steeds onverkort opgaat. In de praktijk zal veel afhangen van hetgeen de contractspartij, die zich in rechte op toepassing van artikel 6:258 BW beroept, omtrent de onmogelijkheid tot het verkrijgen van financiering heeft gesteld. Vergelijk in dit verband de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 24 oktober 2008.²⁰xZie noot 6 hiervoor. Het ging daarin om de vraag of de verkoper van een nieuw te ontwikkelen kantoorpand nakoming kon vorderen van de door de koper op grond van de koopovereenkomst binnen tien dagen na ondertekening daarvan te betalen waarborgsom (dan wel te stellen bankgarantie) ad 10% van de koopsom. De koper bleef in verzuim en beriep zich op de kredietcrisis als onvoorziene omstandigheid. Dit argument werd door de rechtbank verworpen, waarbij zij in aanmerking nam (1) dat de kredietcrisis eerst in september 2008 ‘in alle hevigheid’ is ingetreden, (2) dat de koopovereenkomst geruime tijd daarvoor werd gesloten en (3) dat de koper onvoldoende had gesteld waaruit bleek dat hij zich reeds toen gesteld zag voor het probleem dat zij geen financiering van de bank meer zou krijgen.

• Waardevermindering

  Een beroep op artikel 6:258 BW kan ook zijn ingegeven door een aanzienlijke waardevermindering, die een op grond van een overeenkomst verschuldigde prestatie ten gevolge van onvoorziene omstandigheden heeft ondergaan. Zo heeft de huidige crisis de prijzen op de markt voor onroerend goed behoorlijk onder druk gezet. In de autobranche ziet men, mede als gevolg van faillissementen van grotere marktpartijen (leasemaatschappijen, importeurs), hetzelfde verschijnsel. Indien tussen het moment waarop de prijs van de prestatie is overeengekomen en de daadwerkelijke levering of betaling van de prestatie een langere periode is gelegen en de negatieve prijsontwikkeling zich binnen die periode voordoet, dan zal de (met name: professionele) afnemer willen proberen van de overeengekomen, aanzienlijk hogere prijs af te komen. Hoe daar in het verband van artikel 6:258 BW mee zal worden omgegaan, moet worden afgewacht. In dit verband is vooral interessant, waar de ‘pijngrens’ voor prijsaanpassing moet liggen. Mogelijk bieden de UNIDROIT-Principles hier een aanknopingspunt. Artikel 6.2.2 van de Principles, dat de gevolgen van hardship regelt, vereist daartoe een fundamentele verstoring van het contractuele evenwicht, hetgeen blijkens het commentaar inhoudt dat de waardevermindering²¹xOf: waardevermeerdering. 50% of meer ten opzichte van de oorspronkelijke waarde van de prestatie dient te bedragen.²²xZie daarover M.E.M.G. Peletier, Rechterlijke vrijheid en partij-autonomie. Over de toepassing van discretionaire wijzigingsbevoegdheden in het contractenrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 1999, p. 107-108.

• Conclusie

  Tot nu toe werd artikel 6:258 BW – conform het parool van de wetgever²³xZie Parl. Gesch. Boek 6, p. 974. – door de rechter met de nodige terughoudendheid bejegend. Bezien vanuit de grondbeginselen van het contractenrecht is dat juist. Dat neemt niet weg dat het interessant zou zijn als het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden, met name waar het de verschillende modaliteiten van rechterlijk ingrijpen betreft, verder tot ontwikkeling zou komen. Mogelijk biedt de kredietcrisis daartoe een kans. Vooralsnog lijken door de crisis veroorzaakte contractuele perikelen echter vooral buiten rechte te worden opgelost. Dat geeft voedsel aan de gedachte dat contractspartijen onder bepaalde omstandigheden kennelijk bereid zijn om over het oorspronkelijk overeengekomene te heronderhandelen. Waar in de literatuur op goede grond voor een heronderhandelingsplicht als alternatief voor rechterlijk ingrijpen bij onvoorziene omstandigheden is gepleit²⁴xZie bijvoorbeeld Peletier 1999, p. 137 e.v. Zie tevens: Asser-Hartkamp 2005, nr. 332, slot en noot 2 hiervoor., kan echter ook zo’n eventuele, buiten het zicht van de rechter ontstane praktijk als winst worden beschouwd.

Noten

• 1 Zie Kamerstukken II 2007/08, 31 371, nr. 1.

• 2 Art. 6:258 laat buitengerechtelijke aanpassing of ontbinding onverlet. Zie: Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 332 en de Conclusie hierna. In internationale, commerciële contracten wordt ter bezwering van onvoorziene omstandigheden vaak een zogenoemde hardship-clausule opgenomen, op grond waarvan partijen onder meer tot heronderhandeling kunnen worden verplicht. Dit type contracten laat ik in deze bijdrage buiten beschouwing.

• 3 Dat wil zeggen: op het moment van afronding van deze bijdrage, eind april 2009.

• 4 Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 28 januari 2009, LJN BI1614 en Rb. Zwolle 13 maart 2009, LJN BH8930.

• 5 Zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 21 januari 2009, LJN BH2213 en Rb. Den Haag 17 februari 2009, LJN BH4419.

• 6 Zie Rb. Arnhem 24 oktober 2008, LJN: BG3630 en Rb. Amsterdam 29 december 2008, LJN BG8560, NJF 2009/34.

• 7 Zie Asser-Hartkamp 2005, nr. 337 en 338 met verdere verwijzingen.

• 8 Meer hierover in P. Abas’ rechtsvergelijkende studie Rebus sic stantibus. Deventer: Kluwer 1989.

• 9 Zie Asser-Hartkamp 2005, nr. 338.

• 10 Wanneer deflatie door overheden wordt bestreden met het veelvuldig bijdrukken van geld, kan hyperinflatie overigens evenzeer de kop opsteken. Over het antwoord op de vraag naar de verwezenlijking van dat risico in de nabije toekomst, zijn economen het echter niet eens. Zie over dat debat: Tamara Slief in NRC Handelsblad van 21 februari 2009.

• 11 Of dat inderdaad zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Zo kan men zich voorstellen dat, ondanks opheffing van nadeel via regelgeving, een gerechtvaardigd belang bij ontbinding via de weg van art. 6:258 BW met het oog op de toekomst blijft bestaan.

• 12 Anders en eender P.S. Bakker en J.W. de Groot, WPNR 2009/6797, p. 375-376.

• 13 Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 968 en 973.

• 14 Zie noot 6 hiervoor.

• 15 Zie daarover: Heleen de Graaf in NRC Handelsblad van 30 december 2008.

• 16 De rechtbank nam eveneens in aanmerking dat Schmittmann relatief lang bij de bank in dienst was geweest (26 jaar) en dat hij slechts aanspraak maakte op de helft van het bedrag dat ABN AMRO overeenkomstig de gemaakte afspraken eigenlijk verschuldigd was.

• 17 In dit verband is van belang dat uitbetaling op grond van een kapitaalverzekering niet onder het beschermingsbereik van het depositogarantiestelsel valt en bankspaarproducten alleen onder bepaalde voorwaarden. Zie daarover de brief van de minister van Financiën aan de Tweede Kamer van 9 oktober 2008, Kamerstukken II 2008/09, 31 371, nr. 20.

• 18 Zie de Wet op het financieel toezicht en de daarin neergelegde bevoegdheden voor de Nederlandse Bank en de Autoriteit Financiële Markten.

• 19 Zie bijvoorbeeld HR 20 februari 1998, LJN ZC2587; Hof Amsterdam 1 juni 2006, LJN AY7023; Ktg. Hoorn 14 april 1998, LJN AI9726.

• 20 Zie noot 6 hiervoor.

• 21 Of: waardevermeerdering.

• 22 Zie daarover M.E.M.G. Peletier, Rechterlijke vrijheid en partij-autonomie. Over de toepassing van discretionaire wijzigingsbevoegdheden in het contractenrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 1999, p. 107-108.

• 23 Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 974.

• 24 Zie bijvoorbeeld Peletier 1999, p. 137 e.v. Zie tevens: Asser-Hartkamp 2005, nr. 332, slot en noot 2 hiervoor.