Open Access Advocate

• 1 Feiten

  In oktober 1999 kondigen het Japanse Fujitsu Ltd. en het Duitse Siemens AG aan hun activiteiten op het gebied van IT-infrastructuren te bundelen. Hierdoor ontstaat het concern Fujitsu-Siemens Computers, met als topholding de Nederlandse vennootschap Fujitsu-Siemens Computers (Holding) B.V.¹x In 2008 koopt Fujitsu haar partner Siemens uit en in het voorjaar van 2009 integreert Fujitsu de voormalige joint venture in het concern onder de aanduiding Fujitsu Technology Solutions. Het bestuur van deze moedervennootschap heeft een one tier-structuur. De raad van bestuur bestaat uit executive bestuurders (deze Executive Members of the Board of Directors vormen onder de aanduiding directiecomité het dagelijks bestuur) en non-executive bestuurders. Het concern heeft productievestigingen in Duitsland (Augsburg, Paderborn en Sömmerda) en Finland. In Finland betreft het een fabriek in het district Kilo van de stad Espoo. Deze Finse fabriek behoort toe aan Fujitsu Siemens Computers Oy (FSC). FSC is een volle dochtervennootschap van de Nederlandse moeder. De fabriek te Kilo produceert zowel voor de Finse markt als voor andere markten. In oktober 1999 werken in Kilo zo’n 490 medewerkers. FSC heeft een directie. Deze directie bestaat uit de directeuren van het concern en wordt voorgezeten door de plaatsvervangend voorzitter van de raad van bestuur van de moedervennootschap.
  Op 7 december 1999 besluit het directiecomité van de moedervennootschap om aan de raad van bestuur het voorstel te doen de fabriek te Kilo af te stoten. Het betreft derhalve een besluit van het dagelijks bestuur om aan de voltallige raad van bestuur van de moedervennootschap voor te stellen de fabriek af te stoten. In de Engelse versie van het arrest spreekt men van een besluit van het Executive Council ‘to make a proposal to the Board of Directors for the divestiture of the Kilo factory’. De raad van bestuur van de moedervennootschap vergadert een week later op 14 december 1999. Dit gremium besluit zonder nadere concretisering het voorstel van het directiecomité te volgen.
  Op dezelfde datum van 14 december 1999 stelt FSC in Finland een raadpleging voor. Het betreft de raadpleging die krachtens de Finse Samenwerkingswet, waarbij de Richtlijn Collectief Ontslag (Richtlijn 98/59) is omgezet, is voorgeschreven bij een voorgenomen sluiting of verplaatsing van de onderneming of een deel daarvan en een uitbreiding of een aanzienlijke vermindering van de activiteiten als nader verwoord in de werkingssfeerbepaling van de Samenwerkingswet. Deze wet is de Finse tegenhanger van de Nederlandse Wet melding collectief ontslag (WMCO). De Samenwerkingswet kent een aantal procedureregels, die in omvang toenemen naarmate de gevolgen voor het personeel zwaarder uitvallen. Indien de te behandelen maatregel kennelijk tot het ontslag van één of meer werknemers zal leiden, dient een voorstel ten minste vijf dagen voor het begin van de raadpleging schriftelijk te worden gedaan. Gaat het om een vermindering van het personeelsbestand, dan dient het voorstel of de daarin vervatte informatie bij het begin van de raadpleging tevens schriftelijk aan de Finse tewerkstellingsdiensten (in die zin vergelijkbaar met het Nederlandse UWV) te worden medegedeeld. Wanneer de maatregel tot een collectief ontslag zal voeren (kort gezegd: het ontslag van ten minste tien werknemers tot gevolg heeft), wordt de werkgever op grond van de Samenwerkingswet geacht zijn verplichting tot raadpleging pas te zijn nagekomen wanneer er vanaf het begin van de raadpleging ten minste zes weken zijn verstreken. Op grond van paragraaf 7 van de Samenwerkingswet gaat het bij raadpleging om raadpleging van de betrokken werknemers en personeelsleden of de vertegenwoordigers van het personeel. De raadpleging ziet op de redenen en de gevolgen, alsmede de alternatieven voor de voorgestelde maatregel. FSC stelt aldus op 14 december 1999 raadpleging voor en start vervolgens met inachtneming van de vijf dagen wachttijd effectief met raadpleging op 20 december 1999. Het gaat om een (voorgenomen) maatregel met aanzienlijke personele consequenties. Dat betekent dat de raadpleging ten minste zes weken moet duren. Dat gebeurt: de raadpleging start op maandag 20 december 1999 en komt tot een einde op maandag 31 januari 2000. Op dinsdag 1 februari 2000 besluit de directie van de Finse dochtervennootschap de activiteiten van FSC in Finland te beëindigen, met uitzondering van de verkoop van computers op de Finse markt. Op 8 februari 2000 start FSC met het opzeggen van de arbeidsovereenkomsten. Het collectieve ontslag treft ongeveer 450 werknemers van het totaal van 490.

• 2 De procedures

  2.1 De Finse instanties

  De Finse Samenwerkingswet geeft in paragraaf 15a individuele werknemers de mogelijkheid om bij overtreding van de regelgeving door de werkgever een vergoeding van hem te vorderen. De vordering komt toe aan de werknemer die door de maatregel wordt geraakt. De rechter wijst de vordering slechts toe indien het gaat om een kwestie waarin de Samenwerkingswet opzettelijk of uit grove nalatigheid niet in acht is genomen. De vergoeding kan maximaal twintig maandsalarissen bedragen. Dat betekent dat claims behoorlijk in de papieren kunnen lopen.²x De Finse Samenwerkingswet verschilt met dit vorderingsrecht voor individuele werknemers van Richtlijn 98/59 zelf. De richtlijn kent slechts een recht op informatie en raadpleging toe aan de werknemers als deel van een collectiviteit en niet aan individuele werknemers. Zie HvJ EG 16 juli 2009, C-12/08, JAR 2009/235 (Mono Car Styling/Devis Odemis e.a.). Het Mono Car-arrest is geannoteerd door F. Dorssemont, Wie is titularis van het recht op informatie en raadpleging?, ArA 2009/3, p. 57-73.
  In de onderhavige kwestie nemen enige werknemers het standpunt in dat FSC de Samenwerkingswet opzettelijk dan wel uit grove nalatigheid niet in acht heeft genomen. Zij dragen hun vorderingen ter inning over aan de betrokken vakbonden. Deze bonden (Akavan c.s.) leggen het dispuut met FSC voor aan de rechtbank van eerste aanleg te Espoo. In de procedure stellen Akavan c.s. dat de raad van bestuur van de moedervennootschap feitelijk op of vóór 14 december 1999 reeds definitief de beslissing heeft genomen de activiteit van de fabriek te Kilo te beperken tot de Finse markt met overbrenging van de productie naar Duitsland. FSC verweert zich met het standpunt dat de raad van bestuur van de moedervennootschap op 14 december 1999 nog geen enkele beslissing nam inzake de Finse productievestiging en dat bovendien nog potentiële alternatieven bestonden, zoals de voortzetting van de activiteit (geheel of gedeeltelijk), eventueel in samenwerking met een derde, of verkoop. FSC stelt daarnaast, en in de eerste plaats, dat het begrip ‘beslissing’ als bedoeld in de Samenwerkingswet een optreden van het bevoegde orgaan van de betrokken vennootschap impliceert. In de visie van FSC kan haar eigen directie slechts een maatgevende beslissing nemen. Die beslissing is door FSC eerst genomen op 1 februari 2000, na het afsluiten van de raadpleging.
  De rechtbank van eerste aanleg te Espoo stelt FSC in het gelijk. In de Engelse versie van het arrest van het Europese Hof valt te lezen:

  ‘In the opinion of that court, the alternatives to closure of that factory were genuine and those alternatives had been examined in the course of the consultations. The court held that the decision on closure had been taken at the meeting of FSC’s board on 1 February 2000, after it had proved impossible to find another solution, and that the consultations had been genuine and appropriate, and accordingly dismissed the action.’

  In hoger beroep bevestigt het hof van beroep te Helsinki het oordeel van de rechtbank van Espoo. Het hof van beroep overweegt daarbij dat de definitieve beslissing alleen door de werkgever zelf kan worden genomen en dat de door de moedervennootschap voorgestelde plannen niet binnen de werkingssfeer van de in de Samenwerkingswet bedoelde raadplegingsverplichting vallen.
  Het hoogste rechtscollege van Finland (de Korkein oikeus) constateert dat er verschillen zijn in opzet en inhoud tussen Richtlijn 98/59 en de Finse Samenwerkingswet. Het college oordeelt dat de bepalingen van de richtlijn met het oog op de te nemen beslissing moeten worden uitgelegd en stelt zes betrekkelijk uitvoerige prejudiciële vragen. De eerste vier vragen hebben betrekking op het moment waarop de raadpleging op grond van Richtlijn 98/59 behoort te beginnen (de start). De laatste twee vragen hebben betrekking op de einddatum van de raadplegingsprocedure (de afronding) in samenhang met het verdere besluitvormingsproces omtrent een collectief ontslag. Het siert de Finse verwijzende rechter dat de vraagstelling breed is uitgemeten. Het Hof heeft de handschoen opgepakt en de geboden mogelijkheid aangegrepen om enig licht te laten schijnen over een voor de praktijk belangrijke kwestie.

  2.2 De prejudiciële vragen, de conclusie van A-G Mengozzi en het oordeel van het Europese Hof van Justitie

  De eerste vraag van de verwijzende rechter luidt of de raadpleging nog tijdig begint na het nemen van een strategische beslissing die een collectief ontslag noodzakelijk maakt of dat het ‘tijdig’ en ‘overweegt tot collectief ontslag over te gaan’ in artikel 2 lid 1 van Richtlijn 98/59 betekent dat de raadpleging al moet beginnen wanneer de werkgever het plan opvat zo’n strategische beslissing te nemen. Als voorbeelden van een strategische beslissing noemt de vraag een verandering van de productiecapaciteit of concentratie van de productie. Is derhalve de juiste volgorde: het nemen van de strategische beslissing die tot collectief ontslag noodzaakt, raadpleging en dan het besluit tot collectief ontslag? Of is de juiste volgorde: het opvatten van een ‘plan’ om een strategische beslissing te nemen die tot collectief ontslag noodzaakt, raadpleging, het nemen van de strategische beslissing en dan het besluit tot collectief ontslag?
  De tweede vraag stelt aan de orde of de werkgever aan de start van de raadpleging reeds in staat moet zijn de in artikel 2 lid 3 sub b van Richtlijn 98/59 genoemde gegevens te verstrekken. Het gaat bij deze gegevens onder meer om de redenen voor het plan voor ontslag, het aantal en de categorieën van voor ontslag in aanmerking komende werknemers, de timing van de ontslagen, de selectiecriteria en de wijze van berekening van afvloeiingsregelingen.
  De derde en vierde vraag gaan in op het aspect van het concernverband. De verwijzende rechter vraagt om een nadere uitleg van het bepaalde in artikel 2 lid 4 van Richtlijn 98/59. Deze bepaling stelt dat de raadplegingsverplichtingen gelden ongeacht of de beslissing betreffende het collectief ontslag door de werkgever of door een over de werkgever zeggenschap uitoefenende onderneming wordt genomen. De derde vraag heeft betrekking op het concernrechtelijke aspect of het voldoende is dat de moedervennootschap overweegt tot een collectief ontslag over te gaan zonder dat reeds sprake is van eenzelfde soort intentie bij de betrokken dochtervennootschap. De vierde vraag sluit daarop aan en neemt tot uitgangspunt dat de plannen van het hogere concernniveau nog niet zijn geconcretiseerd met betrekking tot werknemers die tewerk zijn gesteld bij een bepaalde dochtervennootschap.
  De vijfde vraag bekijkt het onderwerp van de raadpleging vanuit het perspectief van de afronding. Dient de raadplegingsprocedure te zijn afgesloten vooraleer in de moedervennootschap of in het concernmanagement een beslissing wordt genomen over een collectief ontslag in de dochtervennootschap? De zesde vraag vult aan voor het geval het antwoord op de vijfde vraag bevestigend is: moet de raadplegingsprocedure reeds zijn afgesloten vooraleer de moedervennootschap of het concernmanagement een economische of strategische beslissing neemt die waarschijnlijk aanleiding geeft tot collectief ontslag in de dochtervennootschap?
  A-G Mengozzi kiest in zijn conclusie van 22 april 2009 voor een gezamenlijke beantwoording van de derde en vierde vraag en de vragen vijf en zes. De A-G geeft het Europese Hof in overweging de aldus geclusterde prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden:

• Artikel 2 lid 1 van Richtlijn 98/59 moet aldus worden uitgelegd dat noch de situatie waarin de werkgever maatregelen treft die collectief ontslag noodzakelijk maken, noch die waarin de werkgever het plan heeft maatregelen vast te stellen waarvan te verwachten valt dat zij tot collectief ontslag zullen nopen, kan vallen onder de uitdrukking ‘overweegt tot collectief ontslag over te gaan’. Deze uitdrukking moet aldus worden verstaan dat zij verwijst naar het tijdstip waarop kan worden vastgesteld dat er sprake is van een intentie van de werkgever tot collectief ontslag over te gaan, althans dat hij reeds de mogelijkheid voorziet hiertoe na de geplande maatregelen over te gaan.

• Het ontstaan van de verplichting van de werkgever om te beginnen met overleg over het collectieve ontslag hangt er niet van af of hij reeds in staat is de vertegenwoordigers van de werknemers alle door artikel 2 lid 3 sub b van Richtlijn 98/59 verlangde gegevens te verstrekken.

• Artikel 2 lid 1 jo. artikel 2 lid 4 van Richtlijn 98/59 moet aldus worden uitgelegd dat in geval van een concern de verplichting tot raadpleging van de vertegenwoordigers van de werknemers ontstaat wanneer hetzij de werkgever, hetzij de onderneming die zeggenschap over deze werkgever uitoefent, collectief ontslag plant of voorziet. Ingeval de moedervennootschap het ontslag voorziet, ontstaat de raadplegingsverplichting pas wanneer zij heeft bepaald op welke dochteronderneming het ontslag betrekking zal hebben.

• Artikel 2 lid 1 jo. artikel 2 lid 4 van Richtlijn 98/59 moet aldus worden uitgelegd dat in geval van een concern de raadplegingsprocedure door de werkgever moet zijn afgesloten voordat in de moedervennootschap de beslissing tot collectief ontslag wordt genomen. De economische of strategische beslissing van de moedervennootschap die waarschijnlijk, maar nog niet zeker en definitief, aanleiding zal geven tot collectief ontslag in de dochteronderneming, kan voor de vaststelling van het tijdstip van afsluiting van de raadpleging van de vertegenwoordigers van de werknemers niet bepalend zijn.

In zijn antwoord op de eerste vraag laat A-G Mengozzi ruimte voor een late start (‘laat’ in de zin van ‘laat in het besluitvormingsproces’) van de raadplegingsprocedure. De A-G is van oordeel dat het springende punt de intentie van de werkgever is tot een ontslag over te gaan. Volgens de A-G is de situatie waarin de werkgever maatregelen overweegt waarvan te verwachten valt dat zij tot collectief ontslag zullen nopen, te vroeg. In deze situatie heeft de werkgever een collectief ontslag niet alleen nog niet gepland of voorzien, maar is in de visie van de A-G de verwezenlijking van een dergelijke gebeurtenis nog louter waarschijnlijk (overweging 58). Een aanzienlijke stap verder (en later) in het proces is de door de verwijzende rechter beschreven situatie waarin de werkgever maatregelen neemt die een collectief ontslag noodzakelijk maken. De A-G oordeelt ook hier dat de situatie voor het starten van de raadplegingsprocedure te vroeg in de tijd valt. De werkgever zou in deze situatie collectief ontslag wellicht moeten voorzien, maar heeft nog niet de intentie hiertoe over te gaan.
Het Europese Hof is een andere mening toegedaan. Op de eerste vraag antwoordt het Hof dat artikel 2 lid 1 van Richtlijn 98/59 aldus moet worden uitgelegd dat de goedkeuring, binnen een concern, van strategische beslissingen of wijzigingen in de activiteiten die de werkgever ertoe dwingen een collectief ontslag te overwegen of te plannen, voor deze werkgever een verplichting doet ontstaan de vertegenwoordigers van de werknemers te raadplegen. Op de tweede vraag antwoordt het Hof (wel) in lijn met de visie van de A-G dat het ontstaan van de verplichting van de werkgever met de raadpleging over het overwogen collectieve ontslag te beginnen, niet ervan afhangt of hij al in staat is om de vertegenwoordigers van de werknemers alle krachtens Richtlijn 98/59 vereiste gegevens te verstrekken. Op de derde en vierde vraag antwoordt het Hof dat artikel 2 lid 1 van Richtlijn 98/59, gelezen in samenhang met artikel 2 lid 4 eerste alinea van deze richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat in het geval van een concern dat bestaat uit een moedervennootschap en één of meer dochtervennootschappen, de verplichting tot raadpleging van de vertegenwoordigers van de werknemers voor de dochtervennootschap die de hoedanigheid van werkgever heeft pas ontstaat wanneer deze dochtervennootschap waarbinnen het collectieve ontslag kan plaatsvinden, is geïdentificeerd. Op de vijfde en zesde vraag antwoordt het Hof ten slotte dat artikel 2 lid 1 en artikel 2 lid 4 van Richtlijn 98/59 aldus moeten worden uitgelegd dat in het geval van een concern de raadplegingsprocedure door de dochtervennootschap waarop het collectieve ontslag betrekking heeft, moet worden afgesloten alvorens de dochtervennootschap, in voorkomend geval op rechtstreekse instructie van haar moedervennootschap, de overeenkomsten van de door dat ontslag geraakte werknemers opzegt.

• 3 Commentaar

  3.1 Enkele overwegingen vooraf

  Rechters oordelen steevast achteraf. Ik stel voor dat de lezer de casus nogmaals bestudeert en zich de vraag stelt welk antwoord zou zijn gegeven indien het directiecomité van de moedervennootschap zich daags voor de besluitvorming van 7 december 1999 tot de lezer had gewend met de vraag hoe men de raadgevingsverplichting met inachtneming van Richtlijn 98/59 diende te behandelen. Had u (net) zo geadviseerd? Uit het feitenrelaas blijkt duidelijk dat het concern te werk ging op grond van een tevoren uitgestippeld parcours. Ik doel niet op de gedachte dat tevoren vaststond dat het besluit van 1 februari 2000 van FSC in deze vorm zou worden genomen. Ik bedoel dat het tijdpad van de besluitvorming inclusief de contouren van de raadplegingsprocedure tevoren bij het concern op de tekentafel zal hebben gelegen. Daar is niets mis mee (integendeel, bezint eer ge begint!), zolang tijdens de procedure ruimte is voor aanpassingen van de voornemens op grond van nieuwe informatie, andere inzichten of het bereikte resultaat in de onderhandelingen met de bonden. De Finse feitenrechters kwamen tot de conclusie dat die ruimte er was.
  Denkelijk koos u voor eenzelfde aanpak. Wellicht had u uit voorzichtigheid of Nederlandse gewoonte geadviseerd om tot het besluit van FSC van 1 februari 2000 steeds te spreken over voorgenomen besluiten in plaats van (genomen) beslissingen. Ik acht het heel wel mogelijk dat het concern heeft gemeend dat de besluitvorming van 7 december 1999 en 14 december 1999 op het niveau van de moedervennootschap voor de toepassing van de raadplegingsprocedure kon en mocht worden beschouwd als een voorgenomen besluit op het niveau van de dochtervennootschap. Daar komt bij dat de besluitvorming van de moedervennootschap van 7 en 14 december 1999 zowel de hoofdlijn aanhield als beperkt bleef tot een eerdere stap in het besluitvormingsproces. Met dat laatste bedoel ik dat de besluitvorming van 7 en 14 december 1999 betrekking had op het afstoten van de fabriek te Kilo en derhalve niet, althans niet rechtstreeks, zag op het opzeggen van de dienstverbanden met het vrijwel voltallige personeel. Dit onderscheid spreekt minder aan indien het besluit zonder voorbehoud stelt dat men de vestiging in Kilo sluit. In die situatie nadert het genomen besluit een besluit tot collectief ontslag, tenzij het concern in de nabijheid nog andere activiteiten ontplooit die grote hoeveelheden werknemers kunnen absorberen. Het onderscheid is beter te begrijpen wanneer een eerder besluit nog ruimte laat voor allerhande alternatieve oplossingen. Zo op het eerste gezicht is dat aan de orde bij een besluit tot afstoting (zonder dat nader wordt ingegaan op wat daar precies mee wordt bedoeld). Bij (bijvoorbeeld) verkoop van de fabriek met uitbesteding van de activiteiten blijft in principe het personeelsbestand behouden en komt men niet toe aan een collectief ontslag. Het onderscheid tussen de achterliggende strategische beslissing (het besluit tot afstoten van de fabriek) en de daarop voortbouwende beslissing tot collectief ontslag speelt in de casus bij de beantwoording van de eerste vraag en de zesde vraag een voorname rol.
  Ik kan mij niettemin voorstellen dat de kloeke marsroute bij sommige werknemers de indruk heeft gewekt dat alles al bedisseld was. De Finse spelregels geven aan dat men vijf dagen voor de start van de raadpleging schriftelijk voorstelt daartoe over te gaan. Die termijn is precies aangehouden. Het groene licht van de moedervennootschap voor het afstoten van de fabriek viel op dezelfde dag als die van het voorstel van FSC van raadpleging (14 december 1999). De voorbereidingen voor het doen van dit voorstel zullen tevoren zijn getroffen. De raadpleging dient (minstens) zes weken te duren. Ook die termijn is exact aangehouden. De aanpak van FSC heeft er geen gras over laten groeien (in de winter in Finland ook een schaars goed). De raadplegingsprocedure heeft eerder het karakter van een race tegen de klok. Men kan hiertegen inbrengen dat de Finse regelgever termijnen heeft gegeven en dat FSC zich daaraan heeft gehouden. Bovendien: the proof of the pudding is in the eating. FSC wist de feitenrechters ervan te overtuigen dat de raadpleging nog van wezenlijke invloed kon zijn. Er waren alternatieven voor een sluiting en deze alternatieven zijn tijdens de raadpleging onderzocht (r.o. 27).
  Wij zijn in Nederland gewend te refereren aan een voorgenomen besluit. In de terminologie van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) is daarvan sprake zodra voornemens zodanig concreet zijn geworden, dat de ondernemer aan de ondernemingsraad kan aangeven welke gevolgen de voornemens hebben en welke maatregelen dienen te worden getroffen. Er is een bekend spanningsveld met het aspect van de wezenlijke invloed. Dat ligt in de onderhavige kwestie niet anders. Richtlijn 98/59 eist niet dat de werkgever zich op taalkundig ‘correcte’ wijze uit in termen van een voorgenomen besluit. Richtlijn 98/59 eist wel tijdige raadpleging en wezenlijke invloed. Artikel 2 lid 1 van de richtlijn spreekt over het overwegen tot collectief ontslag over te gaan en over tijdige raadpleging teneinde tot een akkoord te komen. De raadpleging moet op grond van het tweede lid van artikel 2 betrekking hebben op de mogelijkheden collectief ontslag te voorkomen of de omvang ervan te verminderen, alsook op de mogelijkheid de gevolgen ervan te verzachten door het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen. Het tweede lid van artikel 2 geeft de doelstelling van de raadpleging weer en kleurt derhalve de eis van tijdige raadpleging in. Indien er niets meer valt te voorkomen of te verminderen (verzachten daargelaten), is de raadpleging te laat tot stand gebracht. Is tot collectief ontslag besloten, dan is de raadpleging uiteraard te laat. Deze laatste vraag besliste het Hof in 2005 in het Junk-arrest.³x HvJ EG 27 januari 2005, C-188/03, JAR 2005/52 (Junk). Het Junk-arrest is geannoteerd door J. Heinsius, Drie HvJ EG-arresten inzake de richtlijn collectief ontslag. Gevolgen voor de uitleg van de WMCO?, ArA 2005/3, p. 60-86. Zie voor enige historische beschouwingen over het moment van de raadpleging krachtens Richtlijn 98/59 van voor de arresten Junk en Akavan: J. Heinsius, Collectief ontslagrecht. Enkele voorstellen betreffende een betere regelgeving (diss.), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 68-73.
  Ik plaats enige kanttekeningen bij de antwoorden van het Hof. Ik zal daarna kort ingaan op de betekenis van het arrest voor de toepassing van de WMCO. Ik sta tot slot kort stil bij de vraag of de door het Hof op basis van de richtlijn gekozen oplossing voor concernverbanden afwijkt van de resultaten die wij in Nederland in dergelijke situaties bij het adviesrecht van de ondernemingsraad aantreffen op grond van de toerekeningsleer.

  3.2 Kanttekeningen bij de antwoorden van het Europese Hof van Justitie

  Het antwoord van het Hof op de eerste vraag vergt een oog voor detail. De verwijzende rechter vroeg te oordelen over twee feitelijke situaties. De situatie waarin genomen strategische beslissingen een collectief ontslag noodzakelijk maken (de eerste situatie) en de situatie waarin de werkgever het plan opvat een strategische beslissing te treffen, waarvan te verwachten valt dat zij tot collectief ontslag noopt (de tweede situatie). Ik taxeer dat de verwijzende rechter met de twee genoemde situaties probeerde de uitersten te verkennen. Anders gezegd: de verwijzende rechter zal ten aanzien van de eerste situatie gedacht hebben dat de raadpleging op zijn laatst moest zijn begonnen, terwijl de tweede situatie min of meer het vroegste moment van de start van de raadplegingsprocedure aangaf. A-G Mengozzi gooide in zijn conclusie roet in dit eten met het standpunt dat beide situaties te vroeg zijn voor een begin van de raadplegingsprocedure. Het Hof volgt A-G Mengozzi in zijn oordeel omtrent de eerste situatie niet. Het Hof doet dit met de overweging dat een raadpleging na het nemen van een dergelijke strategische beslissing niet meer dienstig kan zijn voor het onderzoek van alternatieven om ontslag te voorkomen (r.o. 47). Dat lijkt mij volledig terecht. Indien de werkgever tot een maatregel besluit die een collectief ontslag noodzakelijk maakt, valt er vervolgens niet veel meer te voorkomen, tenzij de werkgever op het reeds genomen besluit terugkomt. Gebeurt dat niet, dan zal raadpleging voornamelijk de inhoud van een sociaal plan betreffen en niet meer wezenlijk ingaan op de doelstelling van artikel 2 lid 2 van Richtlijn 98/59 omtrent het voorkomen of verminderen van het collectieve ontslag. Anders gezegd: het nemen van een maatregel die een collectief ontslag noodzakelijk maakt, valt voor de toepassing van Richtlijn 98/59 samen met een besluit tot collectief ontslag zelf. A-G Mengozzi dacht hier kennelijk anders over. Voor hem speelt de start van de raadplegingsprocedure pas op het moment dat de werkgever de intentie heeft tot een collectief ontslag over te gaan. Dat geeft veel speelruimte. De A-G ‘gebruikt’ die speelruimte voor een naar achteren schuiven van het begin van de raadpleging. Het moment waarop een werkgever bij zichzelf een intentie ervaart, geeft evenwel voor het objectief bepalen van het begin van de raadpleging weinig houvast. Stel dat de directie van FSC besluit dat de fabriek te Kilo moet sluiten. Stel dat dit gebeurt in een situatie waarin het direct duidelijk is dat dit het einde betekent van de werkgelegenheid van 450 werknemers. Het gaat dan om een besluit dat een collectief ontslag noodzakelijk maakt. In de visie van de A-G is er toch nog steeds geen sprake van een verplichting om de raadpleging van de betrokken vakorganisaties te beginnen, zolang althans de werkgever niet de intentie heeft tot een collectief ontslag over te gaan. In de door mij voorgestane geobjectiveerde benadering van de intentie van de werkgever valt het besluit de fabriek te sluiten samen met het besluit over te gaan tot een collectief ontslag. Dat betekent dat de raadplegingsprocedure tevoren moet zijn begonnen. Of dit tevens geldt voor de afronding van de raadpleging, is op zich een ander chapiter. Dat is in de visie van het Hof inderdaad het geval (r.o. 71) en dat lijkt me evenzeer een juist standpunt. Het punt van het moment van de afronding van de raadpleging speelt echter niet in het kader van het antwoord op de eerste vraag van de verwijzende rechter. Het Hof heeft bij dit antwoord slechts de start van de raadpleging in het vizier.
  Hoe staat het nu met de andere door de verwijzende rechter genoemde situatie, de situatie waarin de werkgever maatregelen overweegt waarvan te verwachten valt dat zij tot collectief ontslag zullen nopen? Het Hof oordeelt dat deze situatie inderdaad op een te vroeg moment valt. Een vroegtijdig raadplegen heeft weliswaar het voordeel van een ruiterlijke benadering van de doelstelling van Richtlijn 98/59 van voorkomen/verminderen/verzachten, maar kent het nadeel dat bedrijven mogelijk al een raadpleging moeten starten ten aanzien van plannen die om wat voor reden dan ook sneuvelen voor het moment waarop binnen een bedrijf of concern het aangewezen beslissingsniveau groen licht geeft. Raadpleging met betrekking tot voorgenomen reorganisatiebesluiten is niet een soort exercitie die men vertrouwelijk kan houden (Richtlijn 98/59 bevat anders dan de WMCO in artikel 8 zelfs geen geheimhoudingsbepaling). In de Nederlandse praktijk kiest men (dan ook) bij voorgenomen reorganisaties steevast voor een publieke aankondiging voorafgaand aan de start van het overleg met de ondernemingsraad (artikel 25 WOR) en bonden (op grond van de WMCO en/of cao).⁴x Vergelijk hetgeen ik hierover schreef in: De raadpleging van de ondernemingsraad en vakorganisaties, in: L.G. Verburg & W.A. Zondag (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Monografieën Sociaal Recht, deel 31, 2e druk, Deventer: Kluwer 2008, p. 24-26. Zie voorts mijn paragraaf over het draaiboek van de bedrijfssluiting in: Artikel 24 lid 1 WOR, voorwetenschap maakt niet altijd gelukkig, SR 1998/12, p. 366. Er circuleren binnen concerns natuurlijk veel meer plannen dan het daglicht te zien krijgt. Ik geef het voorbeeld van een plan dat op zich op basis van strikt financiële overwegingen verstandig is, maar niettemin door de concernleiding wordt afgewezen (of op de lange baan geschoven) op de grond dat het te diep ingrijpt in de werkgelegenheid van een op dit punt kwetsbare regio. Kortom, er valt begrip op te brengen voor de in het arrest door het Europese Hof met instemming vermelde zorg van de regering van het Verenigd Koninkrijk dat een voortijdig ontstaan van de raadplegingsverplichting kan leiden tot resultaten die in strijd zijn met het doel van Richtlijn 98/59, zoals een beperking van de flexibiliteit van de ondernemingen wat hun herstructurering betreft, een verzwaring van de administratieve verplichtingen en een onnodige aansporing van de werknemers om zich zorgen te maken over hun werkzekerheid. Het Hof heeft er in ieder geval van afgezien de start van de raadplegingsprocedure te koppelen aan het enkele overwegen van maatregelen waarvan bij aanvaarding te verwachten valt dat zij tot collectief ontslag zullen nopen. Het Hof acht een waarschijnlijkheid van een collectief ontslag onvoldoende grond voor een juist aanknopingspunt. Het Hof geeft nog als additioneel argument dat de bestaansreden en doeltreffendheid van de raadpleging veronderstellen dat in de loop van de raadplegingsprocedure de in aanmerking te nemen factoren worden vastgesteld.
  Het Hof blijft uit de buurt van de twee door de verwijzende rechter gegeven ‘uitersten’ en ontwijkt daarmee zowel Scylla als Charybdis. Noodzaakt het genomen besluit tot een collectief ontslag, dan is raadpleging te laat. Is er (helemaal) nog geen besluit, dan is raadpleging te vroeg. De raadplegingsprocedure moet door de werkgever worden ingeleid op het moment dat een strategisch of commercieel besluit is genomen dat de werkgever ertoe dwingt een collectief ontslag te overwegen of te plannen (r.o. 48). Het Hof vindt de oplossing derhalve in de aard van het genomen besluit. Gaat het om een strategisch of commercieel besluit dat de werkgever ertoe dwingt een collectief ontslag te overwegen of te plannen, dan is dat het moment waarop de raadpleging behoort te starten. Het Hof maakt een onderscheid tussen een besluit dat tot een collectief ontslag noodzaakt en een besluit dat dwingt een collectief ontslag te overwegen of plannen. Dat is geen woordenspel. Het bedrijf mag een besluit nemen, maar moet ervoor zorgen dat de aard van het besluit nog de ruimte laat die artikel 2 lid 2 van Richtlijn 98/59 eist.
  De door het Hof gegeven duidelijkheid over de te volgen aanpak komt de rechtszekerheid ten goede. Er is in voorkomend geval strijd mogelijk over de vraag of een bepaald besluit die ruimte nog laat. Het moment waarop de raadpleging behoort te starten, kent voor de werkgever echter geen vaagheid. Het oordeel van het Hof strookt met de benadering in het Junk-arrest uit 2005. Niet het vage moment van de ‘wil’ van de werkgever was beslissend voor het bepalen van de als ontslag geldende gebeurtenis, maar de uiting van die wil. In Junk stelde het Hof tevens dat de omstandigheid dat de werkgever ‘overweegt’ tot collectief ontslag over te gaan en hiervoor een ‘plan’ heeft opgesteld, een situatie geeft waarin nog geen enkele beslissing is genomen (Junk, r.o. 36). Die passage is in lijn met de gedachte in het hier geannoteerde arrest dat dan (dat wil zeggen in de periode van het enkele overwegen) nog slechts sprake kan zijn van een waarschijnlijkheid ten aanzien van een collectief ontslag.
  Het Hof geeft vervolgens de besluitvorming in concernverband in dit verhaal een plek. Dat geschiedt in het kader van het antwoord op de eerste vraag (het Hof komt in de bespreking van de derde en vierde vraag op het concernverband terug). De raadplegingsverplichting ontstaat op het moment van de goedkeuring, binnen het concern, van strategische beslissingen die de betrokken dochtervennootschap ertoe dwingen een collectief ontslag te overwegen of te plannen (r.o. 49). Interessant is dat het Hof refereert aan goedkeuring van de strategische beslissing. Ik begrijp dat tegen de achtergrond van het feit dat binnen concernverband besluitvorming op het hogere concernniveau veelal een kwestie is van goedkeuring hechten aan een plan (veelal in de vorm van een sheetpresentatie met een cijfermatige onderbouwing). In concernverband betekent een strategisch besluit van de directie van een dochtervennootschap, dat bij doorvoeren van dit besluit deze dochtervennootschap ertoe dwingt een collectief ontslag te overwegen of te plannen, nog geen plicht om de raadpleging te starten indien het genomen besluit nog onderhevig is aan de goedkeuring van de raad van bestuur van de moedervennootschap. Zonder goedkeuring is inderdaad zo’n besluit in feite ook niet meer dan een voornemen van de directie van de dochtervennootschap. Nog weer anders gezegd: zonder goedkeuring gaat het niet om een besluit dat de werkgever ertoe dwingt een collectief ontslag te overwegen of te plannen. Men zou in concernverband haast op het idee komen, voor zover dat nog niet is gebeurd, goedkeuringseisen in te voeren.
  Terecht overweegt het Hof naar aanleiding van de tweede vraag dat niet alle in artikel 2 lid 3 sub b van Richtlijn 98/59 vereiste gegevens al bij de start van de raadplegingsprocedure behoeven te worden verstrekt. De richtlijn spreekt in de eerste zin van het derde lid van artikel 2 over ‘tijdig in de loop van het overleg’. Dat voorkomt dat door het ontbreken van bepaalde informatie aan de start het begin van de raadplegingsprocedure naar achteren schuift. De Nederlandse lezer is gewend aan de gedachte dat relevante informatie ook tijdens het adviestraject (met de ondernemingsraad) op tafel komt. Bij besluitvorming omtrent reorganisaties is dit welhaast de standaard. Niet alleen zal vaak op detailniveau bij de start van het adviestraject met de ondernemingsraad het precieze aantal betrokken werknemers nog niet helemaal bekend zijn. De adviesaanvraag met betrekking tot een voorgenomen reorganisatiebesluit is bij uitstek het voorbeeld van een ‘onaffe’ adviesaanvraag op het punt van de voorgenomen verzachtende maatregelen. Overleg over het sociaal plan is iets wat tijdens het adviestraject, overigens veelal met vakbonden, geschiedt. Werkgevers leggen zelden voorafgaand aan onderhandelingen de kaarten al volledig op de tafel van het overleg met de ondernemingsraad.
  In het antwoord op de derde en vierde vraag omtrent het concernverband overweegt het Hof dat de geadresseerde van de richtlijn de werkgever zelf is. Dit geldt ongeacht of de beslissing betreffende het collectieve ontslag door de werkgever of door de moedervennootschap wordt genomen. Het arrest maakt duidelijk dat het pas verkeerd afloopt voor het concern indien de moedervennootschap zo’n beslissing concreet betrekking laat hebben op een bepaalde dochtervennootschap. Zodra de betrokken dochteronderneming is geïdentificeerd in de beslissing, is een besluit van de moedervennootschap dat verder reikt dan een strategische beslissing die de dochtervennootschap ertoe dwingt een collectief ontslag te overwegen of te plannen, strijdig met Richtlijn 98/59. Wanneer de moedervennootschap beslissingen neemt die de tewerkstelling van werknemers binnen het concern kunnen beïnvloeden zonder dat de betrokken dochtervennootschap is geïdentificeerd, loopt het nog goed af. Een internationaal concern kan derhalve nog steeds wereldkundig maken dat wereldwijd tienduizend arbeidsplaatsen verdwijnen, maar kan niet zonder strijd met Richtlijn 98/59 een persbericht doen uitgaan waarin (bijvoorbeeld) staat dat haar Finse dochtervennootschap de poorten van de vestiging in Kilo sluit. Blijkens het antwoord op de vijfde en zesde vraag kan dat besluit pas worden genomen na afloop van de raadplegingsprocedure door de betrokken dochtervennootschap als werkgever ‘op straffe dat deze laatste, als werkgever, instaat voor de gevolgen van de niet-inachtneming van deze procedure’ (slot r.o. 71). In Finland betekent dat het betalen van mogelijk forse schadevergoedingen aan individuele werknemers.

  3.3 De betekenis van het Akavan- arrest voor de in Nederland op grond van de WMCO gegroeide praktijk

  Het arrest zal ten aanzien van de aanpak van binnen Nederland spelende reorganisaties weinig stof doen opwaaien. Het bedrijfsleven is door de medezeggenschap op grond van de WOR geoefend in het werken met voorgenomen besluiten. Voorts geldt dat in Nederland de strategische beslissing die de werkgever noopt tot het overwegen of plannen van een collectief ontslag, veelal op zichzelf beschouwd reeds adviesplichtig zal zijn jegens de betrokken ondernemingsra(a)d(en). Dat haalt het onderwerp van de raadpleging van bonden mogelijk nog verder naar voren.
  Het oordeel van het Hof bevestigt de aanpak welke uitgaat van de gedachte dat het voornemen tot collectief ontslag van de werkgever in de zin van de WMCO samenvalt met het moment waarop sprake is van een voorgenomen besluit in de zin van artikel 25 WOR. Wel begraaft het Akavan-arrest definitief de door Heinsius terecht eerder al als achterhaald beoordeelde uitlating van de minister tijdens de parlementaire behandeling van de WMCO dat de start van de raadpleging ligt bij het moment van het vage voornemen twintig of meer arbeidsovereenkomsten te gaan opzeggen.⁵x J. Heinsius, De Wet melding collectief ontslag, in: L.G. Verburg & W.A. Zondag (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Monografieën Sociaal Recht, deel 31, 2e druk, Deventer: Kluwer 2008, p. 99-102. De praktijk gaat sinds jaar en dag uit van de gelijkschakeling van de start van de raadpleging op grond van de WMCO en de start van het adviestraject op grond van de WOR. Er is ook geen andere begaanbare weg dan een (formele) aftrap op dezelfde dag.
  Het Akavan-arrest speelt slechts een bescheiden rol ten aanzien van het belangrijkste onderwerp dat in Nederland omtrent de toepassing van de WMCO aan de orde is.⁶x Zonder andere aspecten van het collectieve ontslagrecht tekort te willen doen. Recente bijdragen over de materie zijn R.A.A. Duk, Beleidsvrijheid van de werkgever en reorganisatieontslag van de werknemer, in: M.S. Houwerzijl & S.S.M. Peters (red.), Exit: onderneming, werknemer en het einde van de dienstbetrekking, Liber amicorum voor Irene Asscher-Vonk, serie Onderneming en Recht, deel 50, p. 259-273, en R.P. Boon, E.J.A. Franssen & A.M.J. van der Waal, Ontbinding en de WMCO: UWV WERKbedrijf of de kantonrechter?, TAP 2009, p. 281-286. Het betreft de vraag of de op 1 oktober 2006 geïntroduceerde vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wegens een bedrijfseconomische reden zonder het verspelen van het recht op WW, meetelt voor het getalscriterium van twintig ontslaggevallen als ondergrens voor een collectief ontslag. Dit is in mijn visie zonder meer het geval. Het feit dat hierbij geen ‘opzegging’ plaatsvindt, doet niet ter zake. Dat vloeit niet zozeer voort uit het Akavan-arrest. Dit arrest biedt wel steun voor mijn standpunt in de zin dat het Hof de teleologische benadering van Richtlijn 98/59 onverkort doortrekt. Mijn standpunt vindt in de eerste plaats bevestiging in het feit dat de WMCO zelf niet refereert aan opzegging, maar aan een doen eindigen. De parlementaire geschiedenis van de WMCO refereert wel aan opzegging, maar dat was indertijd (1975) de enige gebruikelijke manier van beëindigen en zegt dus niets. Er is indertijd ook geen exclusiviteit toegekend aan de opzegging als meetellende wijze van doen eindigen. Taalkundig kan een doen eindigen alles omvatten: opzeggen, ontbinding en beëindiging met wederzijds goedvinden op initiatief van de werkgever. In de literatuur is op het Junk-arrest gewezen als bewijs van de stelling dat slechts opzegging voor de ondergrens van twintig ontslaggevallen telt.⁷x Vergelijk over deze materie J. Heinsius, Collectief ontslagrecht. Enkele voorstellen betreffende een betere regelgeving (diss.), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 110-121; J. Heinsius, Drie HvJ EG-arresten inzake de richtlijn Collectief Ontslag. Gevolgen voor de uitleg van de WMCO?, ArA 2005/3, p. 64-65; J.M. van Slooten, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, vijfde druk, aant. 1; J. Heinsius, De Wet melding collectief ontslag, in: L.G. Verburg & W.A. Zondag (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Monografieën Sociaal Recht, deel 31, 2e druk, Deventer: Kluwer 2008, p. 82-90. Ik wijs nog op HR 25 juni 2004, JAR 2004/169 (Stichting De Zonnehof). De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van de rechtbank dat de term ‘ontslag verlenen’ in het maatschappelijk verkeer in collectieve en individuele arbeidsverhoudingen mede ontbinding van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever omvat, juist is (r.o. 3.52.). Dat staat niet in het arrest en valt er ook niet uit op te maken. Wat er wel staat, wijst op het tegendeel. Junk gaat over het moment waarop de raadplegingsprocedure dient plaats te hebben. Het arrest gaat over wezenlijke invloed. In Junk had het Hof niet een typisch Nederlandse discussie op het netvlies over wat valt onder het Nederlandse begrip ‘opzegging’. Het Hof stelt juist dat een gemeenschapsrechtelijke bepaling als ‘ontslag’ autonoom en op eenvormige wijze moet worden uitgelegd, waarbij rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en met het doel van de betrokken regeling (Junk, r.o. 29 en 30). Dat betekent dat het ontslagbegrip in de richtlijn (juist!) niet exclusief mag worden gereserveerd voor een van de door het nationaal recht van een lidstaat aanvaarde manieren om de arbeidsovereenkomst tot een einde te brengen.⁸x Vergelijk ook Hof van Justitie EG 10 december 2009, JAR 2010/37 (Ovidio Rodriguez Mayor e.a./nalatenschap van Rafael de Las Heras Davila). Zie met name r.o. 35 en r.o. 36. Ten aanzien van het ‘doen eindigen’ in de WMCO past een uitleg die rekening houdt met het doel van de WMCO en Richtlijn 98/59. Dat doel is tegengesteld aan het oordeel dat een gebruikelijke manier van doen eindigen niet meedoet. De richtlijn tracht juist omzeiling te voorkomen (vergelijk ook de slotzin van artikel 1 lid 1 van de richtlijn). Natuurlijk kan men in ons taalgebied spreken over ‘opzegging’. Dat begrip is voor de toepassing van de WMCO dan echter niet gelijk aan het BW-begrip, maar gelijk aan wat wij verstaan onder ‘ontslag’. De uitspraak van UWV WERKbedrijf van 5 maart en 12 maart 2009 (JAR 2009/131) telde na overleg met het ministerie van SZW negen vaststellingsovereenkomsten op initiatief van de werkgever niet mee. Dit had tot gevolg dat de WMCO buiten toepassing bleef. Deze uitspraak is naar mijn overtuiging in strijd met de richtlijn en in strijd met de WMCO. Een wetswijziging is niet nodig. De rechter kan op basis van de huidige WMCO oordelen dat deze afgesproken beëindigingen met wederzijds goedvinden meetellen. Rechters kennen reeds reflexwerking toe aan de WMCO in collectieve-ontbindingskwesties.⁹x Ktr. Lelystad 28 april 2009, JAR 2009/155. Ik acht de verwijzing naar een reflexwerking overbodig, de WMCO is rechtstreeks van toepassing. De WMCO dient overigens wel te worden gewijzigd ten aanzien van de regeling van het meetellen van ontbindingsprocedures. Artikel 3 lid 2 WMCO bepaalt dat deze verzoeken slechts meetellen voor zover het gaat om een aantal van vijf of meer. Deze bepaling vloeit voort uit een opvatting over de richtlijn die sinds Junk niet houdbaar is. Artikel 3 lid 2 WMCO kan vervallen.¹⁰x Bij brief van 15 februari 2010 aan de voorzitter van de Tweede Kamer heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid laten weten te willen komen tot een aanpassing van de WMCO (referentie AV/AR/2010/2297). Opdracht is gegeven een wetsvoorstel voor te bereiden dat de vraag of een melding moet plaatsvinden op grond van de WMCO, loskoppelt van de ontslagroute (UWV, kantonrechter of beëindiging met wederzijds goedvinden) die de werkgever wil gaan volgen. Ik plaats de kanttekening dat in mijn zienswijze een wetswijziging slechts noodzakelijk is voor het laten meetellen van minder dan vijf ontbindingsverzoeken op grond van art. 7:685 BW.

  3.4 Het Akavan-arrest en de Nederlandse toerekeningsleer ten aanzien van besluitvorming over reorganisaties in concernverband krachtens artikel 25 WOR

  Belangrijke voorgenomen reorganisatiebesluiten grijpen altijd in de betrokken onderneming in. De ondernemer zal nooit met succes de stelling kunnen betrekken dat er geen artikel 25 WOR-adviesrecht is, omdat binnen concernverband op hoger niveau tot de reorganisatie is besloten. Formeel gesproken is het bestuur van de dochtervennootschap, waar de reorganisatie speelt, het enige orgaan dat bevoegd is tot het nemen van een reorganisatiebesluit bij de door die dochter in stand gehouden onderneming. De Finse feitelijke instanties zagen dat op zich juist. Het gaat bij ‘belangrijke’ reorganisatiebesluiten in het kader van het adviesrecht van de bij de betrokken onderneming ingestelde ondernemingsraad derhalve slechts om het moment waarop advies moet worden gevraagd en niet over de vraag of er wel adviesrecht is. Dat adviesrecht is er onontkoombaar, het gaat er slechts om het juiste moment in het besluitvormingsproces te vinden. De leidraad in de WOR is de vraag van wezenlijke invloed. De juiste omgangsvorm is in de jurisprudentie ontwikkeld. In Richtlijn 98/59 is ten aanzien van het concernverband in het vierde lid van artikel 2 een extra regel ingevoegd, welke zeker stelt dat de werkgever zich niet verschuilt achter besluitvorming op hoger concernniveau. Eenzelfde resultaat bereiken wij in Nederland bij de toepassing van de WOR in concernverband via de toerekeningsleer. Anders gezegd: artikel 2 lid 4 van Richtlijn 98/59 vormt ten aanzien van de materie van de reorganisatiebesluiten binnen concernverband de vertaalslag van wat binnen WOR-verband wordt bereikt via de leer van de toerekening van besluitvorming. Indien artikel 25 WOR slechts op reorganisatiebesluiten betrekking zou hebben, dan had een bepaling als die van artikel 2 lid 4 van Richtlijn 98/59 in artikel 25 WOR niet misstaan. Artikel 25 WOR heeft echter een ruimer bereik. Dit heeft tot gevolg dat een concernbepaling als die van artikel 2 lid 4 van de richtlijn zich in tal van situaties zou gedragen als de bekende olifant in de porseleinkast. Ten aanzien van reorganisatiebesluiten lopen artikel 2 lid 4 van de richtlijn en de toerekeningsleer min of meer gelijk met elkaar op.
  Voor wat betreft de jurisprudentie op grond van artikel 25 WOR breng ik in herinnering dat de mededeling in een stafvergadering dat de Engelse moedervennootschap tot een reorganisatie had besloten door de Ondernemingskamer (OK), werd beschouwd als een aanwijzing aan de dochtervennootschap in Nederland om zo’n reorganisatie te overwegen.¹¹x HR 11 juli 1984, NJ 1985, 212 m.nt. Ma (Howson Algraphy). In de Nering/Bögel-kwestie uit 1994 oordeelde de OK dat het enkele feit dat bij de Nederlandse dochtervennootschap een sterk voornemen bestond in lijn met het concernbeleid een voor advies aan de ondernemingsraad voorgelegd voorgenomen besluit te nemen, op zichzelf beschouwd niet meebracht dat het advies te laat was gevraagd. Hoewel derhalve de leiding van het concern al tot een herverkaveling van activiteiten had besloten, was er nog steeds invloed mogelijk.¹²x OK 10 maart 1994, NJ 1995/374 (Nering / Bögel). Misschien nog dichter bij de kwestie-Akavan/Fujitsu Siemens staat de Rohm and Haas-zaak. Het betrof het voorgenomen besluit tot het overbrengen van productie van Amersfoort naar Bremen. De OK oordeelde dat zolang op het hogere concernniveau nog sprake was van internationale strategische plannen in hoofdlijnen zonder concrete uitwerking op het niveau van de dochtervennootschappen, de ondernemingsraad niet noodzakelijkerwijs reeds moest worden betrokken.¹³x OK 12 maart 2002, JOR 2002/228 (Rohm and Haas). In de VNU Publitec-zaak uit 2004 stelde het bestuur van de dochtervennootschap zich in eerste instantie op het standpunt dat geen adviesplichtig besluit aan de orde was. De moedervennootschap had wel zo’n besluit genomen, maar binnen de Nederlandse context ging het slechts om enige individuele ontslagzaken. De OK kwam tot de conclusie dat het totaal van de ontslagzaken belangrijk genoeg was voor het bereik van artikel 25 WOR en rekende het door de moedervennootschap genomen reorganisatiebesluit aan VNU Publitec toe. Een op een hoger concernniveau genomen besluit tot reorganisatie van de onderneming van de dochtervennootschap zal het karakter van een aanwijzing behouden als nadien de dochtervennootschap correct adviesrecht geeft aan haar ondernemingsraad, terwijl datzelfde besluit van hogerhand het karakter van een aanwijzing verliest en wordt toegerekend aan de dochtervennootschap als de laatstgenoemde het standpunt inneemt dat er geen adviesplicht is en tot uitvoering overgaat. De toerekeningsleer wordt eerder van stal gehaald als geen sprake is van een goedschiks gegeven adviesrecht dan wanneer het gaat om een kwestie van het moment waarop advies moet worden gevraagd.¹⁴x Zie mijn proefschrift Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven (diss. UvA Amsterdam), Deventer: Kluwer 2007, p. 157-161. Het is interessant te zien hoe verschillende wegen (artikel 2 lid 4 van de richtlijn als uitgelegd door het Hof in Akavan en de OK-jurisprudentie op grond van de artikelen 25 en 26 WOR) tot hetzelfde Rome (wezenlijke invloed) voeren!

• 4 Tot slot

  Binnen een puur Nederlandse context heeft het arrest voor de aanpak van reorganisaties misschien niet zoveel nieuws te bieden. Bij internationale reorganisaties is dat zeker wel het geval. Ook voor reorganisaties binnen Nederlandse dochtervennootschappen van internationale concerns biedt de uitspraak houvast. Dat houvast is niet zonder haken en ogen. Dat ligt echter niet aan het Hof, maar aan het feit dat besluitvorming niet altijd uitmunt door helderheid. Dat kan het gevolg zijn van de complexiteit van het besluitvormingsproces of de complexiteit van de goedkeuringsprocedures binnen concernverband, of liggen aan het feit dat het niet helemaal duidelijk is wie wat waar wanneer precies heeft besloten. Er blijft dus ook ongetwijfeld nog werk aan de winkel voor Richtlijn 98/59.

Noten

• * Richtlijn van de Raad van 20 juli 1998 betreffende de aanpassing van de Wetgevingen van de Lidstaten inzake collectief ontslag (98/59/EG), PbEG L 225 van 12 augustus 1998. Het arrest Hof van Justitie EG 10 september 2009, C-44/08 is van kort commentaar voorzien door E. Koot-van der Putte, Ondernemingsrecht 2009-16, p. 707-710 en S.S.M. Peters, TRA 2009/12, p. 103.

• 1 In 2008 koopt Fujitsu haar partner Siemens uit en in het voorjaar van 2009 integreert Fujitsu de voormalige joint venture in het concern onder de aanduiding Fujitsu Technology Solutions.

• 2 De Finse Samenwerkingswet verschilt met dit vorderingsrecht voor individuele werknemers van Richtlijn 98/59 zelf. De richtlijn kent slechts een recht op informatie en raadpleging toe aan de werknemers als deel van een collectiviteit en niet aan individuele werknemers. Zie HvJ EG 16 juli 2009, C-12/08, JAR 2009/235 (Mono Car Styling/Devis Odemis e.a.). Het Mono Car-arrest is geannoteerd door F. Dorssemont, Wie is titularis van het recht op informatie en raadpleging?, ArA 2009/3, p. 57-73.

• 3 HvJ EG 27 januari 2005, C-188/03, JAR 2005/52 (Junk). Het Junk-arrest is geannoteerd door J. Heinsius, Drie HvJ EG-arresten inzake de richtlijn collectief ontslag. Gevolgen voor de uitleg van de WMCO?, ArA 2005/3, p. 60-86. Zie voor enige historische beschouwingen over het moment van de raadpleging krachtens Richtlijn 98/59 van voor de arresten Junk en Akavan: J. Heinsius, Collectief ontslagrecht. Enkele voorstellen betreffende een betere regelgeving (diss.), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 68-73.

• 4 Vergelijk hetgeen ik hierover schreef in: De raadpleging van de ondernemingsraad en vakorganisaties, in: L.G. Verburg & W.A. Zondag (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Monografieën Sociaal Recht, deel 31, 2e druk, Deventer: Kluwer 2008, p. 24-26. Zie voorts mijn paragraaf over het draaiboek van de bedrijfssluiting in: Artikel 24 lid 1 WOR, voorwetenschap maakt niet altijd gelukkig, SR 1998/12, p. 366.

• 5 J. Heinsius, De Wet melding collectief ontslag, in: L.G. Verburg & W.A. Zondag (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Monografieën Sociaal Recht, deel 31, 2e druk, Deventer: Kluwer 2008, p. 99-102.

• 6 Zonder andere aspecten van het collectieve ontslagrecht tekort te willen doen. Recente bijdragen over de materie zijn R.A.A. Duk, Beleidsvrijheid van de werkgever en reorganisatieontslag van de werknemer, in: M.S. Houwerzijl & S.S.M. Peters (red.), Exit: onderneming, werknemer en het einde van de dienstbetrekking, Liber amicorum voor Irene Asscher-Vonk, serie Onderneming en Recht, deel 50, p. 259-273, en R.P. Boon, E.J.A. Franssen & A.M.J. van der Waal, Ontbinding en de WMCO: UWV WERKbedrijf of de kantonrechter?, TAP 2009, p. 281-286.

• 7 Vergelijk over deze materie J. Heinsius, Collectief ontslagrecht. Enkele voorstellen betreffende een betere regelgeving (diss.), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 110-121; J. Heinsius, Drie HvJ EG-arresten inzake de richtlijn Collectief Ontslag. Gevolgen voor de uitleg van de WMCO?, ArA 2005/3, p. 64-65; J.M. van Slooten, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, vijfde druk, aant. 1; J. Heinsius, De Wet melding collectief ontslag, in: L.G. Verburg & W.A. Zondag (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Monografieën Sociaal Recht, deel 31, 2e druk, Deventer: Kluwer 2008, p. 82-90. Ik wijs nog op HR 25 juni 2004, JAR 2004/169 (Stichting De Zonnehof). De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van de rechtbank dat de term ‘ontslag verlenen’ in het maatschappelijk verkeer in collectieve en individuele arbeidsverhoudingen mede ontbinding van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever omvat, juist is (r.o. 3.52.).

• 8 Vergelijk ook Hof van Justitie EG 10 december 2009, JAR 2010/37 (Ovidio Rodriguez Mayor e.a./nalatenschap van Rafael de Las Heras Davila). Zie met name r.o. 35 en r.o. 36.

• 9 Ktr. Lelystad 28 april 2009, JAR 2009/155.

• 10 Bij brief van 15 februari 2010 aan de voorzitter van de Tweede Kamer heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid laten weten te willen komen tot een aanpassing van de WMCO (referentie AV/AR/2010/2297). Opdracht is gegeven een wetsvoorstel voor te bereiden dat de vraag of een melding moet plaatsvinden op grond van de WMCO, loskoppelt van de ontslagroute (UWV, kantonrechter of beëindiging met wederzijds goedvinden) die de werkgever wil gaan volgen. Ik plaats de kanttekening dat in mijn zienswijze een wetswijziging slechts noodzakelijk is voor het laten meetellen van minder dan vijf ontbindingsverzoeken op grond van art. 7:685 BW.

• 11 HR 11 juli 1984, NJ 1985, 212 m.nt. Ma (Howson Algraphy).

• 12 OK 10 maart 1994, NJ 1995/374 (Nering / Bögel).

• 13 OK 12 maart 2002, JOR 2002/228 (Rohm and Haas).

• 14 Zie mijn proefschrift Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven (diss. UvA Amsterdam), Deventer: Kluwer 2007, p. 157-161.